投案方式的类型化亲友陪抓、抓送不应视为自动投案方式

投案方式的类型化亲友陪抓、抓送不应视为自动投案方式

相关司法解释确认了两种类型的自动犯罪：“陪同主任”和“陪同主任”。而对于司法实践中存在的亲友“陪抓(帮抓)、抓送”等犯罪嫌疑人归案方式,有论者认为,应将之作为“实质上跟送首、陪首没有差别”之投案方式,予以肯定(1)。此见解,关涉自首投案是否要求自动性之要件,解释论上是否妥当,需要明辨之。一、自动投案的“框”:仅指“法律的框”根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律问题若干问题的解释》,“陪首”是指“并非出于犯罪嫌疑人主动,而是经亲友规劝、陪同投案的”;“送首”是指“公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的”。有疑问的是,上述“陪首”和“送首”规定中出现的“并非出于犯罪嫌疑人主动”一语,是否排除了投案“自动性”的要求?进一步言之,此司法解释将“陪首”、“送首”视为自动投案方式,是扩大解释还是类推解释?对此,我们可以根据凯尔森所创“框”的理论来界定。“自动投案”语义之框的核心,可理解为“犯罪嫌疑人自己主动”;而其框的边沿或者说语义的外围,则可理解为犯罪嫌疑人的意志“未受到足以压制其反抗程度”的手段之抑制。经亲友“规劝、陪同投案”以及“将犯罪嫌疑人送去投案”,尽管无法落入“自动投案”的核心语义,但却仍然在法律之框内——也即仍在“自动投案”的“字义的可能范围内”。如之,“规劝”,犯罪嫌疑人可以不听;“陪首、送首”,其亲友之“陪与送”,仍然无法阻止其决意“不去投案”。根据一般法学方法论的知识,是否“超越可能的字义范围”,是狭义的法律解释与法的续造的根本界限(类推解释是法的续造最重要的方法之一)。故可以肯定,《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律问题若干问题的解释》对“陪首”和“送首”的规定,并未排除投案“自动性”的要求;其“陪首”和“送首”的规定,是取自动投案概念“周延意义广泛部分”——即犯罪嫌疑人的意志“未受到足以压制其反抗程度”的手段之抑制——而为扩大解释,而不是类推解释。二、“抚抓”还是“抓送”在司法解释的基础上,有论者“创造”出的犯罪嫌疑人亲属“陪抓(帮抓)”、“抓送”等投案方式,“陪抓”是指,“犯罪嫌疑人的亲属带领公安人员抓捕犯罪嫌疑人;或者,亲属将不为外人所知的犯罪嫌疑人的藏匿地点、联系电话告知公安机关,公安机关据此抓获了犯罪嫌疑人,且犯罪嫌疑人并不拒捕的”。所谓“抓送”是指,“亲友出于义愤,举报犯罪嫌疑人或者是扭送犯罪嫌疑人归案的”。作者肯定“陪抓”的理由是:对于国家,没有犯罪嫌疑人亲属之行为,“公安机关就抓不到”;对于犯罪嫌疑人亲属,是为了挽救犯罪嫌疑人,使其可以从轻处罚。而“抓送”是满足其“义愤”——笔者理解应该是“公义”上的义愤。显然,作者的分析重点不是“陪抓(帮抓)”、“抓送”是否符合投案“自动性”要求(如果还能看到一点影子的话,也仅仅是“帮抓”下犯罪嫌疑人“并不拒捕”)。很清楚,“陪抓”时,无论是“带抓”还是“帮抓”,犯罪嫌疑人即使“不拒捕”,也只能“束手就擒”,谈不上有什么意志自由。“抓送”时,举报的情况下,当然是公安机关接到举报后去抓,因此犯罪嫌疑人的命运与前述相同。而“扭送”,也与司法解释中的“送首”不可同日而语,即嫌疑人不可能“决意不去”。显然,即使按前述自动投案中“自动性”可以指犯罪嫌疑人的意志,“未受到足以压制其反抗程度”的手段之抑制,也无法认为“陪抓(帮抓)、抓送”符合自首投案自动性之要求。因此首先可指出的是,将“陪抓(帮抓)、抓送”视为自首的自动投案方式,在法律解释的方法论上是不恰当的,也不符合法治原则。三、从法律层面来看,也有异见,犯罪人的自发行为当然,我们说作者“创造”出犯罪嫌疑人的亲属“陪抓(帮抓)”、“抓送”等投案方式,并不是说其就没有历史的和实践的依据,实践中无疑问的存在“陪抓(帮抓)”、“抓送”这样的情形。颇有意味的是,作者将“陪抓”的主体做了限定,即犯罪嫌疑人的“亲属”,而司法解释中,“陪送(劝送)”的主体是犯罪嫌疑人的“亲友”。这倒让笔者想到了我国古代《唐律疏议》中的规定:“遣人代首(遣人代首,不限亲疏),若于法得相容隐者(1)为首及相告言者,各听如罪人身自首法(缘坐之罪及谋叛以上本服期,虽捕告,俱同自首例)”。根据有关学者的解释,“为首”,指依法得相容隐者代替犯罪人到官府交待所犯罪行;“相告言”,指依法得相容隐者到官府告发犯罪人。“各听如罪人身自首法”,即“为首”、“相告言”视为犯罪人自首。从类似性上看,《唐律疏议》中的“为首”可与“帮抓”类似;而“相告言”与“抓送”中的“举报犯罪嫌疑人”类似。从相异点看,《唐律疏议》中,法得相容隐者“为首”和“相告言”时,犯罪人都不必出现面对官府。其实,以上比较都不是关键。关键是“法得相容隐者为首及相告言者”视为犯罪人自首,是否要遵从犯罪人的意志。一般的解释是:“为首”、“相告言”是否基于犯罪人本人意愿,在所不问。然而,这一解释是“对法得相容隐者”实施“为首”、“相告言”时而言的——而此时犯罪人并不需要面对官府。更为重要的是,《唐律疏议》还规定,“其闻首告,被追不赴者,不得原罪”——即在遣人代首、为首及相告言的情况下,犯罪人不到官府投案,不得免除其罪。而《唐律疏议》对于自首的一般规定是:“诸犯罪未发而自首者,原其罪”。因此,此规定意味着犯罪人亲属等“为首”及“相告言”的情况后,如犯罪人“其闻首告,被追不赴者”,不视为其自首。显而易见,犯罪人“其闻首告,被追”“赴(官)”或“不赴(官)”,取决于其自身的意志。换言之,在是否赴官(也就是我们现在所说的投案)上,犯罪嫌疑人仍然是“自动”的,有意志选择自由。因此,可以认为,论者所言指并无历史之依据。四、类推的法律思考本来,实践中有“陪抓(帮抓)”、“抓送”等投案方式,从法律适用的角度来看,只要其不符合投案的“自动”性要求,即不应作为自首认定。不过,解释论上论者或许还会说,将“陪抓(帮抓)”、“抓送”视为自首,确有“类推解释”之嫌,但这是有利于犯罪嫌疑人的类推,因而在刑法解释论上说得过去。然而,将“陪抓(帮抓)”、“抓送”视为自动投案,即便是“超越法律的法的续造”之类推,至少也“应在整体法秩序的基本原则范围”内为之。而此时的法律思考,需要深入法价值内部进行综合考量。确如论者所言,“陪抓(帮抓)”、“抓送”有查获犯罪的经济性(效率)方面的价值,客观上也对犯罪嫌疑人、被告人获得从宽处罚有利。但是,肯定亲属、亲友“陪抓(帮抓)”、“抓送”作为自首的投案方式,将有害于一个社会合理伦理价值的维持——这就是为什么我国古代法中有“亲亲得相首匿”、“同居相为隐”,西方国家有“拒绝作证特权”的规定。而更为基本性的在于,其有害于现代社会特别强调的“自由意志”,而刑事责任的(哲学)基础就是自由意志。这种自由意志,既体现在罪过原则上,也体现在累犯、自首、立功等罪前、罪后的量刑情节上。自首、立功是导人向善的量刑制度,就像谁的恶行——如刑法理论所说的危害行为一定是有意志参与的、行为人的行为——一样,而谁的善行——如自首也应是“自动投案”下的