刑法学课件：刑法上的正当行为

第九章刑法上的正当行为

ChapterIXJustifiableActonthecriminallaw刑法上的正当行为概述正当行为的基本类型及成立条件正当防卫紧急避险其他正当行为第九章刑法上的正当行为

ChapterIXJustifiableActonthecriminallaw1.刑法上的正当行为概述概念自然人直接针对危害现象或加害人实施的，旨在排除或减少某种危害发生的自救行为。基本特征正当性善意性私力性有利性损害性第九章刑法上的正当行为

ChapterIXJustifiableActonthecriminallaw2.刑法上的正当行为的种类正当防卫紧急避险其他正当行为法令行为正当业务行为被害人的承诺基于推定的行为自救行为自损行为义务冲突

3.刑法正当防卫制度正当防卫的概念正当防卫的历史渊源起源于原始社会，经历了从同态复仇到私刑、从私刑到防卫的发展作为一种最重要的正当行为，目前世界上绝大多数国家立法都有关于正当防卫的规定关于正当防卫性质的争论基本理论观点“天然的自卫权”理论。“法律上不予处罚的行为”理论。各国对正当防卫的态度大陆法系－－“目的说”，根源于天然的自卫权理论。英美法系－－“法益说”，根源于不予处罚的行为理论。在我国，正当防卫是公民的一项权利，是国家为保护合法利益免受正在进行的不法侵害而授予公民的自卫权。但正当防卫的权利有一定特殊性，只能在法律许可的范围内进行，超出这一范围，其行为的性质就会走向其反面。这一范围就是防卫的“必要限度”。4、正当防卫的本质制止不法侵害，保护合法权益“正与恶”的较量5、正当防卫的条件根据刑法规定，正当防卫行为必须符合五个条件：（1）防卫的起因条件——存在现实的不法侵害“不法侵害”即违法侵害，包括犯罪行为和其他违法行为“不法侵害”一般须具有攻击性、破坏性、紧迫性不法侵害在行为方式上，分为作为的侵害和不作为的侵害，能够进行防卫的只能是作为的不法侵害不法侵害应是由人实施的。从侵害人的情况，包括具有责任能力的人侵害和无责任能力人的侵害。“不法侵害”具有现实性，否则构成“假想防卫”“无责任能力人侵害”构成防卫案例分析

2000年5月24日下午，被告人向某从市区三儿子家回家堆麦垛，途中捡了一根一米多长的木棍当拐杖。向某的五儿子向发群患有精神病，故时常乱打人。为避免挨打，向某藏在稻场内的草堆里，待天黑后才把麦垛堆完。当其回家后正在厨房洗手做饭时，向发群突然用木板照其父向某腿部猛击一板。为制止儿子施暴，避免自身遭到重创，向某拿起木棍还击，将向发群打倒在地，接着又连打数棍，致向发群颅脑损伤而死亡。

“假想防卫”案例分析

被告人杨某，男，H省某乡农民。某日，镇上陈某结婚，家中大宴宾客，客人们喝完喜酒闹洞房，一会要新郎新娘接吻，一会又要他俩合穿一条裤子，并将其捆绑在一起。新郎受不了这些恶作剧，趁人不备，挣脱绳子往外跑。众人见主人开溜，一窝蜂往外狂追。这时候，前面正巧过来挑着担的杨某和另一农民。追着的人开玩笑地指着逃跑的新郎大声呼喊：“截住他，不要让前面那个贼跑了！”杨某信以为真，抽扁担猛扫过去，正打在陈某脑袋上，直打得脑浆迸裂。“假想防卫”的构成条件：A、不法侵害事实上不存在，行为人误认为有不法侵害行为的存在，行为人一开始就存在主客观不一致的错误认识B、行为人主观上出于防卫的意思而实施了所谓的“防卫行为”C、行为人的“防卫行为”造成了无辜者的损害“假想防卫”的法律后果：有过失的以过失犯罪处理；无过失的以意外事件处理（2）防卫的时间条件——不法侵害正在进行“正在进行”的理解：指不法侵害已经开始并且尚未结束“已经开始”的确定：不法侵害人开始着手实施不法侵害结束的确定：合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能侵害或者威胁合法权益“结束”的具体确定：A、不法侵害人已被制服丧失了侵害能力B、不法侵害人在侵害过程中自动中止了不法侵害C、侵害人已经逃离现场，并在逃离中没有新的危害行为D、不法行为已经实施完毕，被侵害的权利已经不能当场回复对防卫时间的违反构成“防卫不适时”：包括：提前防卫和事后防卫“防卫不适时”案例分析

王某（女）所居住的小区两天前因发生一起入室强奸未遂案件，使当地一些女性神经高度紧张。19日晚，某建筑公司的工人姜某到该小区找人。遇到了正在一楼烧饭的王某。当时楼道没有灯，加上看不清人，王某连问三声“你找谁”，对方均未回应。王某立刻联想到前几天发生的强奸未遂案件，即随手用菜刀朝姜某脖子、颈部猛砍，使姜某身受重伤。

“防卫不适时”案例分析

2001年1月12日凌晨，武汉市出租汽车司机汤某载客行至江汉二路时，车内的两名乘客突然掏出刀子逼住他，要他交出钱物。汤某不得已交出一部手机和140元钱。得手后的歹徒下车后急忙逃走，汤开车直追，在将其中一名李某撞倒在地后，汤又停车，用李某随身携带的刀子，对李某连捅几刀，然后又将李某扭送到公安局派出所。派出所的民警将受伤的李某送到医院抢救，问明情况后将汤某拘留。据医院初步诊断，李某身上有四处刀伤，伤势严重正当防卫的条件（3）防卫的主观条件——出于防卫的意识防卫意识包括防卫认识和防卫意志防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的防卫的主观正当性条件排除了防卫挑拨、相互斗殴和偶然防卫的合法性偶然防卫是指故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的其他条件（4）防卫的对象条件——针对不法侵害人本人进行必须针对不法侵害人进行防卫，使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为，才可能制止不法侵害、保护合法权益针对不法侵害人进行防卫包括两种情况：一是针对不法侵害人的人身进行防卫二是针对不法侵害人的财产进行防卫对于第三者一般不得进行防卫(5)防卫的强度条件——没有明显超过必要限度造成重大损害对“必要限度”理解的不同主张：“适应说”，认为所谓必要限度，就是防卫行为必须与侵害行为基本相适应，防卫行为的强度大体相等于侵害行为的情节与强度“必需说”，认为只要为了保卫合法利益所必需而采取的行为，均应认为是在必要限度的范围内“折衷说”，认为首先应把制止住不法侵害的必需行为作为防卫的限度，同时，在制止不法侵害的基础上，要把防卫的方法、强度和损害程度尽可能降低到最低程度

“必要限度”应以制止不法侵害、保护合法权益所必需为标准。至于是否“必需”，则应通过全面分析来判断防卫过当的认定条件（1）要看防卫行为有无超过必要限度一般应从三个方面加以分析：一是防卫的客观条件。主要分析案发时的时间、地点、环境等情况对防卫的影响；二是侵害方面的情况。主要是分析不法侵害的性质、侵害人的人数和体力、所采用的手段、工具等方面的情况；三是防卫方面的情况。主要从所保卫的权益的性质，使用的防卫手段、人数、防卫者自身的情况等全面分析。（2）要看防卫行为有无明显超过必要限度。（3）有无造成重大损害。防卫行为虽然超过了“必要限度”，但未造成“重大损害”，仍不属防卫过当

防卫过当的刑事责任：应当减轻或者免除处罚“防卫过当”案例分析被告人卞某，男，28岁，某厂工人。卞某见同厂的女青年林某长得较漂亮，便想方设法取得林某的好感，使林某与原来的恋爱对象王某分手，转而与卞某热恋。王某对此十分不满，在厂里散布诽语，称自己与林某在恋爱期间曾与其多次发生过两性关系，以败坏林某的声誉，并威胁如果卞某、林某不终止关系，就要给他们颜色看。对此，卞、林十分害怕和恼火。在林某的建议下，卞某准备了一把匕首，商量如“防卫过当”案例分析遭王某的不法侵害，便乘机给其一个教训，往要害处捅，使其今后再不敢轻举妄动，以绝后患。一日傍晚，卞、林正在路上散步，王某突然从路边窜出，不由分说地挥拳击打林某，林某倒地后，又朝卞某袭击，卞某此时已掏出匕首，朝迎面而来的王某当胸猛刺一刀，伤及心脏，当即死亡。2009年5月10日晚7时许，湖北巴东县三关镇政府工作人员邓贵大、黄德智等三人酒后到当地休闲中心“梦幻城”消费。黄德智误以为包房中的邓玉娇是洗浴区服务员，要求邓提供异性洗浴服务。遭到拒绝后，邓贵大将邓玉娇拦住并两次推坐在沙发上，邓玉娇遂拿出一把水果刀起身向邓贵大刺击，致其左颈、左小臂、右胸、右肩受伤；黄德智上前阻止时，邓玉娇又将之刺成轻伤。后邓贵大因伤势严重，经抢救无效死亡。事后邓玉娇主动拨打110报案。无限防卫无限防卫的立法争论的本质反映了犯罪嫌疑人和被害人权利保护的矛盾无限防卫权利弊共存，在难以兼顾的情况下，从社会效果考虑，无限防卫权的规定不但最大限度维护了被害人的权利，而且更有利于维护社会秩序，减少犯罪，因而其积极意义应予肯定。

无限防卫的条件特定的防卫范围。必须针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及到人身安全的暴力犯罪A、无限防卫所针对的不是一般的不法侵害，它必须是遇到了犯罪行为的侵害的才能实施B、这些犯罪行为的性质都是以暴力犯罪的出现C、行为人所实施的暴力犯罪行为必须严重危及人身安全特定的防卫时间。严重暴力犯罪正在进行特定的防卫目的。须出于保护人身安全的目的无限防卫案例分析

1996年10月，为了生计，叶某开了一家小饭店。1997年1月上旬，王某等人在饭店吃了90余元的酒菜后，未付钱，便扬长而去。数日后，王某等路过饭店门口，叶某向其催要欠款，王某认为倒了其面子。1月21日晚6时许，王某、郑某纠集多人到饭店寻衅滋事，威胁叶某要请客三桌，否则暴力相加。叶某在求和不成的情况下，要求请他人出面调解。王某声称谁的面子都不给，说完即从郑某处取过东洋刀向叶某的右臂和头部各猛砍一刀。叶某拔出尖刀还击，在饭店门口刺中王某胸部一刀后，与王互相扭打。在旁的郑某见状即拿起房边的一张方凳砸向叶某的头部，叶某即转身还击，刺中郑某胸部一刀，又继续与王某扭打，并夺下王某手中的东洋刀。此后，王某、郑某被送往医院，因抢救无效死亡。叶某身上8处被砍伤。防卫设置与正当防卫

被告人拾某，男，60岁，系X市某乡农民。被告人吴某，女，系拾某之妻。1987年冬天，从外地来了9个农民到拾某所在乡购买粉渣，他们在收购粉渣期间，经常偷吃当地农民地里的蔬菜。拾某夫妇地里的蔬菜也不能幸免，二人怀恨在心。便合谋将剧毒有机磷农药洒在白菜上，作好记号。1987年12月2日凌晨，这9位买粉渣的农民又在拾某夫妇的地里偷回了洒有剧毒农药的白菜，煮食后当即全部中毒，经送医院抢救，6人死亡，3人抢救后脱险。公安机关很快侦破此案，将拾某夫妇逮捕。

防卫设置与正当防卫刑法理论界对防卫设置性质的争论“防卫性质否定说”，认为只有对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫，安装防卫装置没有这种前提，故不能认为是正当防卫，“防卫性质肯定说”，认为防卫装置是正当防卫的一种形式。法律虽规定只能对正在进行的不当侵害实施正当防卫，但为了预防未来的不法侵害，采取一定的措施，期待在不法侵害到来时这些措施发生防卫效果，并非为法律禁止，

防卫设置与正当防卫合法防卫设置应当具备的条件：（1）安装防卫设置的目的，只能是为了预防或制止不法侵害行为，保护本人或他人的合法利益或公共利益。（2）防卫装置不能危害公共安全。不能给未实施侵害行为的人造成损害；（3）防卫装置对不当侵害者造成的损害不能超过必要限度，

防卫设置与正当防卫“防卫装置”造成严重后果，构成犯罪的性质的确定行为人安设非法的“防卫装置”时是故意的，但此种故意并非就是犯罪故意关键是分析行为人对结果的态度一般情况下，行为人对危害结果的态度是过失在某些特殊情况下，也不排除防卫设置的行为人对危害结果的发生也可能采取追求或放任的态度，即行为人明知所谓“防卫装置”对特定或不特定多人的生命安全有危害的结果，却放任或希望这种结果的发生法条解析能力讲评

在刑法第20条第3款的理解中，我们提示大家注意一下对法条解析能力的训练问题。请同学们在课后比较一下刑法第17条第2款、第20条第3款、第56条第1款、第81条第2款的规定，比较一下这些法条在规定形式上的差异性。不可补充性条文与可补充性条文。（第17条第2款为前者，其余均为后者）紧急避险1、概念2、本质避免现实危险，保护较大合法权益“正与正”的权衡其与正当防卫通过损害不法侵害人的利益来保护合法权益具有原则区别，因而其条件严于正当防卫3、紧急避险的构成条件（1）前提条件——合法权益面临现实危险合法权益处于可能遭受具体损害的危险之中“危险的来源”：大自然的自发力量导致的危险动物的袭击带来的危险疾病等特殊情况形成的危险人的危害行为造成的危险现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险现实危险必须客观现实存在，否则构成“假想避险”（2）时间条件——危险正在发生“危险正在发生”：危险已经发生或迫在眉睫并且尚未消除。其实质是合法权益正处于威胁之中在危险尚未发生或者以及消除的情况下实行避险的，属于“避险不适时”，包括提前避险和事后避险（3）限制条件——不得已而损害另一合法权益“不得已”是指没有其他合理方法可以排除危险，只有损害另一较小合法权益，才能保护较大合法权益是紧急避险与正当防卫的重要区别避险对象是损害另一合法权益，即第三者的合法权益，而不是针对危险来源本身，造成的损害（4）主观条件——具有避险意识避险意识由避险认识和避险意志构成避险认识包括：认识到合法权益面临正在发生的危险；认识到只有损害另一较小合法权益才能保护较大的合法权益，认识到自己的避险行为是保护合法权益的正当合法行为其避险意志是保护合法权益免受正在发生危害的目的（5）限度条件——没有超过必要限度造成不应有的损害紧急避险行为所引起的损害小于所避免的损害权衡利益的比较：人身权大于财产权，人身权利中的生命权重于其他人身权利，财产权应以财产价值为衡量标准避险过当及其刑事责任避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，成立避险过当。对于避险过当，应当减轻或者免除处罚紧急避险案例分析阎某夜间骑车外出，途中被张某拦住，在张的威胁下，阎某交出了自己的手表、现金以及自行车。张准备离去时，阎某趁其不备，抽出夹在自行车后的气简，猛击张头部，将张打倒在地。阎某取回自己钱物，骑车前行。为防止再遭险情，她即休息在路旁一农家中，女主人安排她和自己女儿同住。张事后回家，发现了阎某的自行车，才知阎某住在自己家中。夜深后，张某向母亲问清阎某睡在外侧，遂持刀进屋向床外侧猛砍，待床上没有动静后，张准备拖出尸体掩埋时，才发现杀害的竟是自己的紧急避险案例分析妹妹。原来，张某回家的情况，被难以入睡的阎某听到。她起床躲在门后，伺机逃跑，又怕张某发现床上无人而起疑心，就把张某的妹妹轻轻挪出外侧，而以枕头作掩饰。在张行凶时，阎某趁机逃出门外。本案中，阎某把张某的妹妹轻轻挪出外侧的行为应如何处理?

正当防卫与紧急避险的区别（1）起因条件不同正当防卫的起因是不法侵害行为紧急避险的起因是危险（2）损害对象不同正当防卫的对象只能是不法侵害者本人的利益紧急避险的对象只能是对第三者实施，损害的是第三者的合法权益（3）实施行为要求条件不同正当防卫的行为人即使可以用不损害不法侵害者利益的其他方法避免危害，法律仍允许实施正当防卫，以制止不法侵害紧急避险只能在不得已的情况下才能实施

正当防卫与紧急避险的区别（4）对损害程度的限度要求不同正当防卫所引起的损害，允许等于或大于侵害行为可能造成的危害；特殊情况下，还允许