论正当防卫与紧急避险的适用

..论正当防卫与紧急避险的适用内容提要:正当防卫同紧急避险两种行为，是和前面讲的犯罪概念、犯罪构成问题紧密联系在一起的。这两种行为的基本特点，从外表上看似乎具备刑法分则某一种犯罪构成的要件，但实际上它们并不具有社会危害性这一犯罪最本质的属性，相反它们是对国家和人民有益的行为。这在刑法理论上称为“排除社会危害性的行为”。例如某妇女用剪刀扎死强奸自己的犯罪分子。这一行为从外表上看好象具有杀人罪的犯罪构成，实际上却是正当防卫的合法行为。又如某民航班机，在飞行途中突然遇到恶劣的寒冷天气，飞机表面结冰，重量增加，被迫下降，情况紧急，飞行员为了保障旅客的生命安全，防止飞机超重坠毁，在没有其它有效措施可采取的情况下，只得命令将过重的行李、物品抛出舱外。从外表上看，飞行员的行为也似乎具有故意毁坏财产罪的犯罪构成，实际上却是紧急避险的合法行为。关键词：正当防卫紧急避险一正当防卫正当防卫的概念和意义依据我国刑法第17条的规定，正当防卫是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者造成一定限度损害的防卫行为。从这个概念出发，必须明确下面两个问题：其一，一个人在正当防卫情况下所实施的行为，从客观上看它是制止不法侵害行为，使国家，集体和公民个人的合法利益免遭损害，这种行为对社会，对人民起的作用是有益的，因此它不仅不具有社会危害性，相反是有益于社会的，从主观上看行为人实施正当防卫的目的是为了保护公共利益、本人或者他人的合法权益免受不法侵害，不具有违法犯罪的心理状态。根据主客观相统一的辩证唯物主义原理，正当防卫行为是有益于社会的合法行为，它同危害社会的违法犯罪行为是有本质区别的①。其二，刑法规定对不法侵害可以实行正当防卫；这是法律赋予我国公民的一种权利。正当防卫所以成为公民的一种权利，是基于这种行为产生的特殊背景，即行为本身发生在合法利益正在遭受不法侵害的紧急状态下，而国家的公安、司法及有关机关在时间上又干预不及时，在这种场合下，提倡每一个公民起来积极实行自卫、勇于帮助他人、维护国家的利益、坚决同不法侵害作斗争是十分必要的。也正因为这样，支持和鼓励公民充分行使正当防卫的权利，对于防止和减少犯罪，维护社会治安，保护国家和人民的利益，都具着重要意义。对于每一个公民来说，正当防卫是一项合法权利，这是问题的一个方面。另一方面，正当防卫又是公民的一种道义上的义务，即每个公民都有义务同违法犯罪行为作斗争。所以对于敢于同违法犯罪行为作斗争的，应当予以表扬和鼓励；逃避同正在进行的犯罪行为作斗争，在客观上就是纵容犯罪，应当受到社会舆论的谴责，有的还要受到纪律处分或者负法律责任。负有特定义务的人，例如负有维护社会治安责任的人民警察②，如果对正在进行的违法犯罪活动不进行斗争，则是严重的失职行为，情节严重的，构成以不作为形式犯罪的，应当追究其刑事责任。（二）正当防卫的条件正当防卫行为的出发点是保护合法权益，采取的方式是防卫人直接同不法侵害人作斗争，并使其受到一定的损害。因此，法律对正当防卫作了一定限制，赋予法定的条件，不能滥加使用。如果允许人们滥用正当防卫，不仅达不到同违法犯罪行为作斗争的目的，甚至会对他人的人身或其他权利造成不应有的损害，造成危害社会、破坏社会主义法制的后果。因此，为了保证正当防卫权利的正确行使，实行正当防卫必须同时符合以下四个条件：第一，必须有不法侵害行为的发生。根据刑法的规定，不法侵害的范围是指下属合法权益遭受不法侵害，即公共利益、本人或者他人的人身和其他权利。公共利益，泛指国家的利益、集体的利益等等。本人或者他人的人身和其他权利，包括本人的生命、健康、人身自由和财产权利等等。当这些合法权益遭受正在进行的不法侵害时均可以实行正当防卫。不法侵害行为中的“不法”，是指法律所不允许的意思。例如，法律严禁非法拘禁他人，如果有违反法律的这项规定而非法将他人拘禁起来，就属不法侵害他人的人身自由。对不法侵害，可以实行正当防卫。“不法”是相对于“合法”而言的，对任何合法的行为不能实行正当防卫。如对于依照法律执行职务的行为、业务上的正当行为以及紧急避险行为等等，则不能实行正当防卫。比如，根据《中华人民共和国逮捕拘留条例》第7条规定，任何公民对“正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；通缉在案的；越狱逃跑的；正在被追捕的”人犯，有权立即扭送司法机关处理。被扭送的人不能以任何借口实行所谓正当防卫。不法侵害行为的内容，既包括犯罪的侵害③，也包括其他违法侵害。例如，某抢劫犯对他人的人身权利及财产所有权利进行犯罪的侵害。又如用卑鄙下流的举动侮辱调戏妇女的流氓行为属于《治安管理处罚条例》规定的违法侵害行为。这些违法犯罪行为都属于不法侵害行为，对此允许实行正当防卫。当然在司法实践中多见于针对犯罪行为实施的正当防卫。也有这么一种情况，即在客观上是危害社会的侵害行为，但从刑事责任年龄、刑事责任能力去分析，侵害人所实施的行为不构成犯罪行为的，如未达刑事责任年龄的孩子、精神病人所实施的侵害行为，能否实行正当防卫？一般来说，对于这种人实施的侵害行为，防卫人应谨慎对待。如果确实不知道侵害人本身的特殊情况（是疯子或者是没有达到责任年龄的人），对其侵害行为可以实行正当防卫；如果明明知道他的情况，则尽可能对他的侵害行为予以避让，一方面避免受损害，一方面又不要损害他。只是在不得已的情况下，才可以实行正当防卫。还应当指出的一点是，正当防卫针对的不法侵害行为是侵害人主动发起的侵袭行为，防卫人对此被迫实行反击以避免损害。那种故意寻衅挑逗以诱使对方实行侵害行为，然后以“正当防卫”为借口而对他人加以危害的行为，不是正当防卫，而是刑法理论上所称的“防卫挑拨”。例如，某青工甲蓄意找岔打架，便以讥讽的言辞戏弄患“口吃”毛病的青工乙，乙受不了甲的侮辱就给了甲一拳，甲则以“正当防卫”，为借口将乙毒打致伤。这个例子就属于防卫挑拨。行为人是利用正当防卫的合法形式去实施危害他人的犯罪行为。对这种情况不能按正当防卫处理，而应该以故意犯罪论处。上述案例中，某青工甲应负故意伤害罪的责任。第二，必须是正在进行的不法侵害行为。这个条件解决的是不法侵害的真实性和防卫的适时性问题。不法侵害行为的真实性，是指不法侵害行为必须是实际存在的，即真正发生了不法侵害行为，而不是主观想象和推测的侵害。不法侵害行为的真实存在是进行正当防卫的前提条件，否则正当防卫就失去依据。那种本来不存在什么侵害行为，只是由于行为人认识上的错误，误认为存在着侵害行为，因而错误地实行正当防卫，造成他人无辜的损害。这种情况在刑法理论上称为“假想防卫”或“误想防卫”。例如，某人家中连续几夜丢失东西，遂提高警惕。一天晚间他从屋里隔窗户看见有个人进到院子里来，以为又是小偷在偷东西了，立即持铁锹出去将人砍伤，结果来人不是小偷，而是邻居孩子在“捉迷藏”。对这种“假想防卫”造成危害后果的责任问题，应按对事实认识错误的解决原则。根据实际情况，看行为人主观上能否预见，如果能够预见，由于疏忽大意而没有预见的，按过失罪处理；如果当时不可能预见，则属“意外事件”，行为人主观上无罪过，不追究其刑事责任。防卫的适时性问题很重要。不适时的防卫不是正当防卫。这里所说的“适时”，是指不法侵害行为正在进行时才能进行防卫。如杀人犯正举枪瞄准被害人、盗窃犯正在撬门扭锁、纵火犯正要点火等等，这样一些已经着手进行的侵害行为，或者侵害行为的直接威胁已处于十分明显的情况之下，就产生正当防卫问题。对于尚未发生或者已经结束了的侵害行为不能实行正当防卫。尚未发生的侵害行为，主要是指不法侵害仅处于为犯罪准备工具、制造条件的犯罪预备阶段。在这种情况下，还不存在侵害行为的着手实行问题，也不存在直接威胁问题，因而不能实行正当防卫。但是为了避免侵害的发生，可以采取必要的预防措施（如及时向政法部门报告，进行检举揭发，采取一些防范措施，加强戒备等）④。而不能采取先发制人的手段，提前加害对方。例如，甲乙两人有私仇。一天，乙买了杀人的刀子，准备次日杀死甲。不料甲得知此情况后，抢先动手将乙杀死了。这就不是正当防卫。因为不法侵害行为没有发生，对防卫人并不构成直接威胁，防卫人完全有时间采取预防措施避免侵害的发生，这时候不产生为制止不法侵害所必须的正当防卫问题。正当防卫必须是发生在侵害一方先有行动的场合下，防卫一方实行的是自卫反击行动，这个时候实行防卫是适时的，才能称为正当防卫。提前加害对方属防卫不适时的一种情况，构成犯罪的以故意犯罪论处⑤。已经结束了的侵害行为，是指未实行到底而停止的行为或者已经实行完毕的行为。例如，某甲遭乙毒打后回家向其弟丙诉说，丙听后气愤不过，便持斧跑到乙家中，将乙砍成重伤。这种情况也不属正当防卫。因为正当防卫的目的是为了维护合法权益而采取的制止不法侵害行为的发生或继续，避免损害结果的发生或扩大。既然不法侵害行为已成为过去，损害结果已经发生了，就失去了正当防卫的意义。这时所要解决的是依法追究不法侵害者的法律责任问题，其他任何人既无防卫权利的产生，也不能私自对侵害者实行报复或惩罚。对于失去防卫的时机，事后加害对方的行为根据具体情况依法负担法律责任。但是对有一种侵害行为虽已结束，然而仍有可能及时排除危害后果的情况，应当认为防卫是适时的，允许实行正当防卫。例如，朱某行窃后刚出大门，即刻被事主刘某发觉，这时还存在追回赃物免遭损害的机会。于是刘某追上朱某，夺回被窃走的财物。这种情况应属于正当防卫。⑥第三，必须是针对不法侵害者本人实行防卫。正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为，所以只能对不法侵害者进行反击行为，不能损害第三者的合法权益。例如，甲抢劫乙的财产，乙只能对甲进行防卫才是正当的、合法的。正当防卫不能针对没有进行不法侵害的无辜者进行。如果把没有参与侵害的第三者误认为是不法侵害人来反击，乃是前面提到的“假想防卫”。如果明知他人没有参与侵害，而故意加害于他，则构成故意犯罪。例如，社员张某与赵某发生争吵后，张首先动手毒打赵，赵自知体力不及张而不敢反击，便挣脱张后将旁边玩耍的张之子踢成重伤。这种情况就不属正当防卫。社员赵某的行为是针对无辜的第三者实行的，构成故意伤害罪。对不法侵害者实行防卫，是以给不法侵害者本人造成损害的方式进行的。至于造成损害的范围以及防卫的方法，法律未作限制性规定。损害的范围既包括侵害者的人身权利，也包括侵害者的财产权利和其他权益，防卫时根据具体情况来进行。至于防卫的方法，可以灵活机动地进行选择，比如针对不法侵害行为的具体情况，有的可采用直接的暴力行为进行反击，有的可采用威胁的方法进行防卫等等。第四，防卫行为不能超过必要的限度。、依照刑法规定，实行正当防卫时，防卫行为不能超过必要限度，也叫防卫行为不容过当。怎样才算防卫行为不过当？如何掌握必要限度？这在理论界有争论，在审判实践中认识也不一致。在刑法理论上，对如何判断防卫行为是否超过必要限度有两种学说。其一曰“基本相适应说”，这种学说主张防卫行为应与侵害行为基本相适应。其二曰“必需说”，这种学说主张必要限度就是防卫行为为制止不法侵害行为所必需。细分析两种学说的论点和根据，它们之间并无根本对立之处。因此，对于判断防卫行为是否超过必要限度可以取两说的特点。具体地说，看是否超过必要限度，首先以防卫行为是否足以制止住不法侵害为前提，由侵害行为和防卫行为双方的一系列事实情况进行对比来决定。例如，某果园看护人员发现一人上树偷摘苹果，只要加以驱逐或扭送管理部门以制止其偷窃行为就可以了，倘若开枪将偷苹果的人击毙或致重伤就超过必要限度了，这称为防卫过当。因为本案中，看守果园的人实行正当防卫的目的是为了制止侵害人偷窃集体的财产，那么只要实行驱赶或捉住就达到此目的了，而开枪杀死或重伤侵害者的行为就不是为制止不法侵害所必须采取的行为，同时衡量对比侵害者偷摘果子的情况和防卫人枪杀侵害者的情况，比较的结果二者相差太悬殊，防卫方法产生后果等已远远超过了制止侵害作为的必要限度，二者根本不相适应了。在审判实践中，判断是否超过必要限度时，如何去比较侵害行为和防卫行为双方的一系列事实情况呢？不法侵害行为的事实情况，通常是指侵害行为的性质（包括侵害了他人的生命、健康或财产权利、其他合法权益在内），实施侵害的方法（包括单人侵袭或多人攻击，带没带凶器，带的是什么凶器等等），侵害的强度（主要指侵害行为的轻重缓急程度，包括侵害人是否身强力壮、侵害行为的攻击程度是否激烈和凶狠等），侵害行为造成的危害后果（主要是指危害后果的严重程度与否，表现在人员伤亡情况及财产损失的多少或者其他合法权益的损失状况等方面）等。防卫行为的事实情况，是指防卫利益的性质（包括防卫的何种利益、利益的重要程度等），防卫的方法（包括防卫人数的多寡、防卫的武器、手段等），实施防卫时的客观条件（包括防卫人的身体情况，精神上的紧张程度，周围的客观环境如何）等等。只有把上述情况综合起来加以考察，也就是估计到侵害一方和防卫一方在当时环境下的整个情况，才能够判断出什么是防卫行为的必要限度以及是否超过必要限度。这里的关键是看在当时的具体条件下采取的防卫行为是否足以制止住不法侵害行为，如果足以制止住不法侵害行为的侵袭即可成立正当防卫；如果在足以制止住不法侵害的基础上又过多地造成对方的损害就属防卫过当。在复杂的刑事案件中，正确区分正当防卫和防卫过当的界限、是有一定难度的。一般来说，对正当防卫行为不应过于苛求，对防卫人不宜要求过严。因为不法侵害行为多数是突如其来地进行袭击，防卫人往往处于被动局面，在一霎时很难准确地判断出侵害行为的性质和危险程度，在与侵害者搏斗中也难以从容不迫地选择采取什么合适的防卫手段，也不容易恰如其分地掌握反击的程度。因此，只要认定防卫行为是为足以制止住不法侵害所必需，而又不是同侵害行为相差太悬殊即可。例如，青工王某在与其女友芮某中断恋爱关系后，仍想追求其女友。一天晚上王将芮骗至湖边，提出恢复恋爱关系，遭到芮拒绝。这时，王抱住芮凶狠地威胁说：“你如果不和我好，就把你推下湖去喂王八！”芮在这万分紧急的时刻摸出口袋中的削水果刀子扎在王的身上，一刀正中王的心脏，王当即身亡。在这个案件中，女青年芮某的防卫行为就属正当防卫，因为从双方行为的一系列事实情况分析，女青年芮某的防卫行为为足以制止住王某当时的不法侵害行为所必需，且二者基本上相适应，并无过当可言。当然根据案件的具体情况，在用较缓和的手段就能制止住不法侵害时，采用过于激烈的手段去防卫就不合适；对于没有直接危及人身安全的不法侵害行为，就不宜用重伤甚至把人杀死的办法去防卫；为了避免较轻的损害，防卫行为造成过重的损害就不适当。例如，农民丁某深夜拎一竹篮去万某菜地偷挖洋葱，被万某抓住，万竟把丁的三个手指头折断。显然，这种为了避免个人较轻的财产损失而伤害他人肢体的行为应以过当论处。还应当明确的一点是，在对双方的一系列事实情况进行比较时，不能单纯看防卫行为造成损害结果的大小。不要以为凡是防卫行为造成的损害结果严重，特别是不法侵害人发生了死亡的情况，就不分析全面情况，结论为防卫过当。这种认识是不对的，机械地以损害结果的大小、轻重作为衡量防卫过当不过当的尺度，这既违背当时的实际情况，也会束缚群众实行正当防卫的手脚。对于确属正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，依照法律规定，应当负刑事责任。罪名以过当行为实际构成什么罪就定什么罪名，如故意杀人罪、故意伤害罪等等，不能叫防卫、过当罪。处刑原则按照刑法第17条第2款规定，应当酌情减轻或者免除处罚。二紧急避险（一）紧急避险的概念和特点紧急避险行为，在世界各国刑事立法中的称谓不尽相同，如“紧急避难”、“紧急状态的行为”、“紧急的必要行为”等等。我国刑法第18条第1款规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，不负刑事责任。”这条规定既是紧急避险的概念，同时又表明了紧急避险行为的特点。在紧急避险情况下实施的行为，通常是两种合法的利益发生了冲突，为了保全某种更大的利益。没有其他办法，而不得不侵害另一种较小的利益。从客观方面来看，这种行为虽然给国家和人民的利益造成了一定的损害；但是，它的最后结果却是保护了国家和人民更大的利益。因此，它实际上是一种对社会有益的行为。从主观方面来看，行为人损害国家和人民利益的行为，是出于不得已的情况，其目的是为了保护更大的利益，也就是说，在行为人的主观上没有罪过。因此，紧急避险行为也同正当防卫行为一样，是有益于社会的合法行为。我国刑法关于紧急避险的规定，使公民有权在合法权益遭到危险时，损害较小的权益以保护较大的权益，从而使公共利益和公民个人的合法权益可能遭受的损失减少到最低限度。在我们社会主义国家，一个人在不得已的情况下牺牲局部的、较小的利益以保护整体的、较大的利益，是合乎社会主义利益的，它体现了国家、集体、个人三者之间新型的社会主义关系。例如，为了防止火灾蔓延，而拆除火区周围的部分建筑物，以减少火灾造成的损失；为了避免歹徒的袭击，而破坏他人住宅的门户，逃入避险，等等，都是属于紧急避险行为。（二）紧急避险的条件紧急避险是用损害一种合法权益的方法来保全另一种合法权益，因此必须具备一定的条件，才能够做到对社会有益，才能认为是合法的行为⑦。紧急避险必须同时具备以下四个条件：第一，必须是公共利益、本人或他人的人身和其他权利受到危险的威胁。在社会生活中，产生危险的来源是多种多样的：有来自人的危害行为，如反革命分子的破坏、抢劫犯的抢劫、精神病人的袭击等；有来自大自然的灾祸，如台风、地震、水灾等；还有可能来自动物的侵袭，如猛兽的袭击，恶狗咬人等。总之，凡是法律保护的利益受到上述各种危险的威胁时，都可以实行紧急避险，以便把公共利益和公民个人的合法权益从危险状态中拯救出来。需要指出的一点是，对人所实施的合法行为不能实行紧急避险。例如公安人员依法追捕罪犯，犯罪分子不能借口“紧急避险”、而逃避追捕并损害第三者的合法权益。又如公民在对不法侵害实行正当防卫时，不法侵害者不能实行紧急避险。⑧这是因为紧急避险行为只能从危险状态中拯救合法的权益，不能保护非法利益，这样做紧急避险的行为对社会才是有益的。第二，必须是正在发生的危险。这个条件首先要求危险的存在必须是真实的，不是主观想象的或推测的。一个人如果误认为危险存在着，因而实行了“假想的避险”，致使另一种合法权益受到了损害，这种情况不能叫紧急避险。例如某人夜间行路，心中忐忑不安，误认为后面一个与他同方向行走的人是跟踪他的坏人，待行至一住户的窗下时，突然破坏该住户窗户，逃入躲避，这就不是紧急避险。⑨这种由于自己认识上的错误，而损害他人合法权益的行为，处理原则同“假想防卫”。其次，这个条件从时间上要求，是指危险已开始出现或者是处于迫在眉睫的状态。行为。人面对着这种危险，如不采取紧急避险措施，就必然眼看着公共利益、本人或他人的人身和其他权利遭到损害。只有在这种紧急时刻才能实施紧急避险。对于尚未到来或者已经发生过去的危险，都不能实行紧急避险。否则，就是“避险不适时”，是违法的行为。行为人应对所造成的损害结果负相应的责任。第三，必须是在没有其他办法排除危险的情况下，不得已而采取的行为。紧急避险是损害一种合法权益，保全另一种合法权益，因此应当严加限制，只有在不能用其他办法排除危险时，也就是说在当时情况下，采取损害一种合法权益成为排除危险的唯一办法时，才能够实行紧急避险。如果能够用其他办法避免这种危险，就不能用紧急避险这种办法。例如，船舶在航行中遇到台风，致使乘客的生命安全受到威胁。如果这时候可以采取靠岸或进港躲避等方法排除危险的话，就不应该采取损失船舶上公私财产的避险方法，否则，那就是不合法的。第四，紧急避险行为不能超过必要限度。这里所说的必要限度是根据紧急避险的特点和实施紧急避险的目的确定的。具体说来，紧急避险所引起的损害必须比所避免的损害要轻、要小。因为紧急避险是两种合法权益冲突时发生的，是采取损害一种权益来保护另一种权益的办法。那么只有损害较小的利益保全较大的利益才是对社会有益的。如果损害的利益和保全的利益相等或者大于保全的利益，那就同紧急避险的要求相违背了。所以法律不允许超过必要限度，即损失较大的合法权益去保全较小的合法权益；在两种合法权益相等的情况下也不允许实施紧急避险。如何比较两种权益的大小，特别是以什么标准来比较两种不同性质的权益的大小，是比较复杂的问题。一般来讲，财产权益的大小，可以用财产的价格进行比较；在人身权利中，生命是最高的权利，不容许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命，更不容许牺牲他人的生命来保全自己的生命，这一点我们社会主义刑法同资产阶级刑法在观点上是截然不同的。资产阶级刑法立足于极端个人主义的自私自利观点，认为为保全自己的生命而牺牲他人的生命是合法的紧急避险行为。在我们社会主义国家，以牺牲他人生命来保全自己生命的作法不仅为法律所不允许，也是受共产主义道德所谴责的。另外，一般来说，人身权利大于财产权益。但这也不是绝对的，不能因为保护个别人的健康，而对国家和人民的利益造成重大损失。总之，进行两种权益的比较时要根据全部案情综合地进行分析。最后需要指出的一点是，关于避免本人危险的情况，依照我国刑法第18条第3款的规定，“不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”例如负有作战义务的现役军人，在打仗时理应英勇杀敌，不能说有生命危险就临阵脱逃。又如消防人员，不能因害怕烧伤自己而拒绝救火。这是因为他们负有同某种危险作斗争的义务，牺牲个人的利益，以保护国家和人民的利益，正是他们的