论表见代理的成立与无过错的客观条件

论表见代理的成立与无过错的客观条件

一、本人有过错无权代表是指被告人不具有代理权，并代表代理人实施民事行为，并被代表代理人的名义。无权代理有广义和狭义之分,广义的无权代理包括表见代理和其他无权代理,狭义无权代理则专指除表见代理以外的其他无权代理。就构成要件而言,无权代理与有代理权的代理,只是在代理权的有无上存在区别。关于表见代理的特殊构成要件,学理上有两种不同主张:一种为单一要件说,或相对人无过错说,即相对人对无权代理的发生无过错是构成表见代理的唯一特殊要件。这种学说认为,表见代理的成立,不以被代理人主观上具有过失为必要要件。即使被代理人没有过失,只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误判断的客观情形,即可成立表见代理。相对人对无权代理的发生无过失,主要表现在客观和主观两个方面:从客观上看,须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况。表见代理中行为人虽无代理权,但在客观上,或因其与被代理人具有某种关系,或者因有某些与代理权有关的事实,足以使相对人相信本无权的代理人对其所为事项具有相应的代理权。这是构成相对人无过错的客观条件。从主观上看,相对人须为善意并且无过失。所谓善意,是指相对人不知道无代理权人所为的事项并无代理权。在相对人明知其无代理权而仍与其为民事行为时,则不能成立表见代理;也不发生表见代理的后果。所谓相对人的无过失,是指第三人对自己不知行为人无代理权一事在主观上没有过错。相对人对行为人有无代理权应认真审查,如因忽视审查或者审查不严而相信其代理权时,则不构成表见代理;只有在相对人虽以善意管理人之注意,而仍可相信其有代理权时,方可谓无过失,因而成立表见代理,这是构成相对人无过错的主观条件。根据单一要件说而成立的表见代理,是指在无权代理的场合下,如果善意相对人客观上有充分理由相信无权代理人具有代理权,而与其为法律行为,该法律行为的效果直接由被代理人承担。这一观点为通说,大陆法系各国民事立法中的表见代理均同此。德国民法典最先规定了表见代理的内容,此后瑞士民法典、日本民法典均作了类似的规定。如日本民法典第110条规定:“代理人实施其权限外的行为,相对人有正当理由相信其有此权限时,准用前条规定(即中被代理人承担责任——笔者注)”这一制度也同时成为英美法国家审判实践中处理无权代理关系的重要原则。另一种为双重要件说,或被代理人有过错而相对人无过错说。这种学说认为,表见代理的成立必须同时具备两个条件:一是,本人以自己的过失行为使相对人确信代理人有代理权。二是,相对人不知也不应知代理人无代理权。在相对人须无过失这一点上,双重要件说与单一要件说并无很大的区别,同样认为构成表见代理必须具有使相对人相信无权代理人具有代理权的客观情况,相对人主观上对无权代理为善意无过失。所不同的是这种学说对产生使相对人相信无权代理人具有代理权的客观情况的原因,做了进一步区分,将由于本人过错造成这种客观情况单独抽出来作为表见代理的另一个特殊构成要件。所谓本人有过错,是指由于本人的过错行为,使表现在外的客观事实呈现出行为人具有代理权的假象,这种假象足以造成相对人误认为行为人有代理权。这两种意见究竟哪个更为合理,我们应当从确认表见代理制度的目的,及其民法的基本原则等方面加以考察和判断。代理权的存在是代理关系成立的必要条件,无权代理原则上对被代理人不发生法律效力,这是代理制度的重要原则,其目的在于充分尊重本人(即无权代理人以其名义从事活动的人)的意志,避免其对自己意志以外的他人行为承担法律后果,从而保障本人的合法权益,这一原则是代理制度的一个重要组成部分,长期以来,为世界各国民事立法和司法所遵循。然而,由于民事代理涉及三方当事人,即使是无权代理也同样涉及到相对人的利益,而代理权的有无及其范围大小是在被代理人与代理人之间得以确定的,属于被代理人与代理人的内部关系,对属于这种关系外部的相对人来说,有时很难确切地了解全部情况。如果在相对人根据某种客观情况确信行为人具有代理权,而对这种确信并无过失时,仍然适用无权代理的一般规则,一律认定代理无效,其结果不能归属于本人,则是完全顾及了本人的意志和利益,而置相对人的意志和利益于不顾,就会违背民法的公平原则和过错责任原则,使无过错的相对人遭受不公正的损失,同时,也会影响正常代理行为的开展,使商品交易出于不安定状态。因此,在特定情况下法律应当牺牲被代理人的某些利益,以贯彻民法公平原则和过错责任原则,保护善意相对人的利益,维护代理制度的信誉与社会交易的稳定。这便是确立表见代理制度的基本目的。然而,根据上述传统理论和立法例,只要存在某种“客观情况”使相对人确信无权代理人有代理权,并且同其为民事行为,即使本人主观上对这种情况发生并无过错,也仍要承担无权代理的责任,由于本人所承担的责任不仅限于无权代理人的活动所造成相对人损失的赔偿责任,而且有时还要承担无权代理人与相对人所设立的民事权利义务,对本人来说不可谓关系不重大。如果说所有无权代理对本人不发生法律效力(追认除外),是只注意了本人的意志和利益,而忽视了无过失相对人的利益和意志,那么将相对人无过错作为唯一构成要件,从而将“代理”结果归属于本人的表见代理,则是只注意相对人的意志和利益,而忽视了无过失本人的意志和利益,这是一种矫枉过正,同样不能全公平之理。违反了民法的公平、自愿和过失责任原则,也违背了确立表见代理制度的初衷。因此,笔者同意第二种意见,即本人有过错和相对人无过错是成立表见代理必须同时具备的两个特殊过程要件。根据这种理解,我们认为表见代理的概念应当是,由于本人的过失行为使无过失的善意相对人确信无代理权的行为人具有代理权,而与之为民事行为,该行为所产生的法律后果归属于本人的无权代理。二、表见代理条款对表见代理行为的效力所谓代理的效力,就是代理的结果归属问题。狭义上的无权代理(即表见代理以外的其他无权代理),毕竟是具备了代理关系的其他要件,只是缺乏代理权,同时无权代理行为未必对本人或者相对人不利。因此,各国法律并不将狭义的无权代理作为无效的民事行为,而是作为一种效力未定的民事行为,并且赋予本人追认权和否认权,赋予相对人以催告权和撤回权(撤销权),使其效力最终得以确定。所谓追认权,即本人可以在第三人行使撤回权之前,确认该行为自始对自己有约束力,使代理结果归属于自己;所谓否认权,即本人可以就无权代理行为作出明确的否认表示,“代理”结果则不归属本人,而由行为人承担民事责任;所谓催告权,即相对人可以要求本人在一定时间内明确答复是否承认无权代理行为,本人逾期不作答复,法律则推定其同意或者拒绝;所谓撤回权,即相对人在本人承认无权代理行为之前,撤销自己与无权代理行为人所为的民事行为。大陆法系各国民事立法上通常都通过规定这四种权利,同等地赋予本人与相对人再次选择的机会,使当事人能够通过自己的行为使无权代理一这种效力未定的民事行为的效力最终得以确定。例如《德意志联邦共和国民法典》第177条规定:无代理权人以他人名义订立契约时,为被代理人或对被代理人订立的契约的效力,依被代理人追认与否而确定。追认仅得在受到催告之后两星期之内表示之,如在此期间不为追认的表示者,视为拒绝追认。该法第178条规定:相对人在被代理人追认契约前,得撤回之;但如在订立契约时相对人已知其无代理权者,不在此限。我国民法通则只规定了本人的追认权和否认权,而没有规定相对人的催告权和撤回权,应当说这是一个缺陷,使相对人失去了根据自己利益进行选择确定无权代理效力的机会,只能被动地听任本人追认或者否认。那么,在构成表见代理的情况下,“代理”结果应当如何归属呢?通说认为,表见代理应与有代理权与有代理权的代理具有相同的效力,即表见代理行为的结果应直接归属于本人,本人与相对人均不得以无代理权而主张无效,表见代理行为的后果不同于狭义无权代理,它不是处于不确定状态,而是由被代理人承担责任,被代理人不可否认或推卸。德国民法典第171条第12项规定:“以特别通知或公告,通知第三人,已授权某人为其代理人时,代理人根据通知,在前一种情形,对收受特别通知的特定第三人可以行使其代理权;在后一种情形,对任何第三人均可以行使其代理权。”既然法律确认行为人可以行使代理权(不论本人是否真正授权)则“代理结果”必然归属本人。日本民法典第109至112条亦有类似的规定。这种学说和立法例将表见代理直接作为有效的民事行为,迳直以有效代理的结果适用于本属无权代理的表见代理之上,似乎有些过于僵硬,缺乏应有的灵活性。笔者认为,表见代理既然为无权代理之一种,其效力不应与有代理权的有效代理完全等同,而应原则上适用有关狭义无权代理的规定,将表见代理行为作为效力未定的民事行为,赋予本人以追认权,同时给予相对人以撤回权。在相对人不行使撤回权的情况下,“代理行为”的结果才归属于本人。这样作便对表见代理(这种并非各方完全自愿行为)的结果归属设立了一定的条件,起到了一定的缓冲作用。为当事人提供了知情后的再选择机会。当然,原则上适用狭义无权代理的规定,并不是完全等同于对狭义无权代理的处理方法,否则表见代理制度便失去了存在的意义。两者的主要区别就在于,在构成表见代理的情况下,本人不能享有否认权。当本人不享有否认权时,其享有的追认权以及相对人享有的撤回权都具有了不同于狭义无权代理时的特殊意义。在本人追认权方面,许多国家的民事立法规定,在无权代理的情况下,本人不追认的结果必然是对“代理行为”的否认,即使在本人默示的情况下,也仍视为拒绝追认。如前所述,德国民法典第177条第2款的规定:“追认仅得在受到催告之后两星期内表示之如在此期间不为追认的表示者,视为拒绝追认。”(注:此点恰恰与我国的规定相反,我国民法通则规定“不作否认表示的,视为同意。”这是由于我国民法上没有确立表见代理制度,而藉此增加本人的义务,以保护相对人。)因此,在狭义无权代理的情况下,本人的追认对代理结果的归属起决定性的作用,如本人不予追认,其必然不承担代理结果。而在表见代理成立的情况下,如果本人不享有否认权,则本人行使追认权虽并不对自己是否承担表见代理结果产生直接的作用,在相对人不作任何表示(即相对人不行使撤销权)的情况下,本人行使追认权与否,对其承担表见代理的结果并无任何影响,即使本人不予追认,也仍要承担表见代理的结果。这点显然与狭义的无权代理不同。但这并不是说表见代理中本人的追认权毫无意义,在本人认为表见代理的结果对自己有利时,则可首先行使这种追认权,以此对抗相对人的撤回权,确保表见代理的结果在其自愿的情况下归属于自己,而不致于被相对人撤销。因此,笔者认为在表见代理情况下,赋予本人追认权是有其实际意义的。在相对人的撤回权方面。在狭义无权代理的情况下,相对人是否行使撤回权,并不对“代理行为”的结果归属于本人起直接作用,其意义在于消极地取消与行为人所为的民事行为,而不是积极地确认这种行为的结果,并使其归属于本人。即使本人不行使撤回权,代理结果也不必然归属本人,只有本人行使追认权,他才对代理行为承担民事责任。在表见代理的情况下,如果不给予本人否认权,则相对人是否行使撤回权对“代理结果”归属本人就具有了直接的、决定性的作用,他既可以行使撤回权,取消与行为人所为的民事行为,亦可以抛弃撤销权而主张代理有效,使代理结果归属于本人,即使本人否认也不能产生任何影响。当然相对人的撤回权必须在本人行使追认权之前行使,如果本人已经行使了追认权,则相对人不能再提出撤销。由于表见代理是在本人具有某种过错的情况下,使得无代理权人得以以本人的名义从事活动,因此本人原则上应当承担表见代理的结果。但是,如果相对人不坚持其法律行为的效果,不计较本人的过错,行使了撤销权,对双方并无不利。因此,笔者认为在表见代理的情况下,赋予相对人以撤销权,也是有其积极意义的。在表见代理中,本人非的追认权与相对人的撤回权是相互联系,相互制约的。两者孰先行使,孰后行使直接决定其效力。在本人首先行使追认权的情况下,追认权生效,并足以对抗相对人的撤销权;而在相对人首先行使撤销权说,其与行为人所为的民事行为便被撤销,本人则不能再行使追认权。综上,我们可以看出,如果赋予本人以追认权、相对人以撤回权,既可以避免直接作为有效代理的欠灵活作法,又不同于狭义无权代理那样使本人处于主动地位。在表见代理的结果归属于本人的问题上,相对人处于一种主动的地位,只要其采取不作为方式(即不行使撤销权),无论本人承认海事否认,代理结果都自然归属本人。相对人这种主动地位是由表见代理的特殊构成要件所决定的,因相对人对该无权代理并无过失,而本人恰恰是有过失,这样在代理结果归属问题上使其处于主动地位也就是十分自然的了。从这个意义上说,将表见代理作为一种效力未定的民事行为,并不排除其结果原则上归属于本人这一特征,与表见代理的基本概念并不矛盾。三、两者都具有完全民事行为等特征表见代理和狭义无权代理均属广义上的无权代理,根据上述的分析,可以看出,这两种无权代理有许多共同特征,如就构成要件讲,行为人具有完全的行为能力,行为人无代理权,行为人以本人名义从事活动,行为人所为的行为是民事行为等要件;就其效力而言,两者都应属效力未定的民事行为,并都应赋予本人以追认权,相对人以撤销权等。但是,这两种无全面代理出从构成要件到结果归属等方面还存在许多差异:1.行为人具有代理权表见代理中,虽行为人无代理权,因本人与行为人之间具有某种事实上或法律上的联系,使相对人有足够的理由相信行为人是本人的代理人,具有代理权;而狭义无权代理,行为人不仅实质上不具备任何代理权,而且表面上也没有令相对人确信其有代理权的充足理由。2.点共同构成表见代理布达拉宫的构成要求本人对无权代理发生主观上有过错,相对人对此无过错。这两点共同构成表见代理成立的特殊主观要件,缺少其中任何一项都不能构成表见代理;狭义无权代理只要本人无过错,相对人无论是否有过错都可成立,即使在本人有过错相对人同时有过错的情况下,仍属狭义无权代理(理论界对此仍有不同意见)。3.代理结果的效力表见代理成立后,只有追认权,本人不享有否认权,即使本人否认无权代理行为,对代理结果归属自己并不发生效力;狭义无权代理的本人不仅享有追认权,而且有否认权,当本人否认无权代理行为时,则可不承担无权代理所产生的民事责任。4.相对人不影响代理结果归属的原因表见代理的结果归属,在很大程度上取决于相对人是否行使撤销权上,只要相对人没有撤销其与行为人所为的民事行为,无论本人追认、还是否认,都不影响代理结果归属于本人;狭义无权代理的结果则在主要取决于本人的追认与否认上,在相对人没有撤销该行为时,本人的态度则对结果起决定性作用。四、本人设置时,无权代理表见代理既为无权代理,就无代理权这一点表见代理的发生与狭义无权代理并无不同,主要产生于没有代理权的代理、超越代理权的代理和代理权终止后的代理三种情况下。但是,由于在本人存在某种过错和具有使无过错相对人确信行为人有具有代理权的事实方面与狭义无权代理有所差异,因而构成表见代理,现将三种表见代理分述如下:第一,没有代理权的表见代理。从代理权至始不存在,但行为人仍以本人名义进行活动方面看,与其他无权代理是相同的。这种无权代理之所以构成表见代理,主要是由于本人明示或者默示的行为致使相对人确信行为人具有代理权,而与之为民事行为,尽管事实上本人并未授予其代理权,仍构成表见代理。这种表见代理在现实中主要表现为以下几种情况:1.李某以自己的兄弟关系例如,孙某曾对李某表示,因买了彩色电视机,已委托在电器修理部工作的弟弟将家中原来的黑白电视机处理掉,但孙某实际上并未让其弟代卖。此后,其弟弟因急等用钱,找到李某要出卖黑白电视机,李某因事先听到孙某谈及此事,又见电视机价格便宜,便买了下来。事后,孙某又以自己出差,其弟擅自将电视机卖出,未经其同意为由,要求李某返还。此案中,孙某曾向李某表示已委托其弟处理电视机,尽管事实上并未授权,但其明示行为足以使李某认为其弟有代理权,因而构成了表见代理。在这种表见代理中,本人的声明方式,即可以是直接的(如当面或发信),亦可以是间接的(如由他人传达);相对人即可以是特定的,也可以是不特定的。2.单位之间的不授权如果说前一种情况下,是本人直接对相对人作出已授权的通知,在这种情况下,则是由他人(代理行为人)来向相对人表示本人已经授权。这种表示的客观依据就是本人的印章、合同章、单位的空白证明信、空白委托书、空白合同文本等。目前,有许多单位对此管理不严,本单位人员出差随意携带,临时填写,有的甚至交给外单位人员携带使用,当这些人员签订合同后,如认为对自己不利,就以未授权为由进行推诿,不承担代理产生的结果。由于这些文件和印鉴在一般情况下与特定的主体相联系,具有专用性,行为人持有具有代理权证明意义的文件和印鉴,这一事实本身,客观上极易使相对人误认其具有代理权,尽管其中有的无权代理人只是利用本人的名义为自己谋利益,但对本人来说,仍不能完全排除表见代理的适用。3.被悬挂方为自己的名义从事民事活动。在居所谓挂靠经营,是指目前社会上一些单位(被挂靠单位)擅自允许一些没有进行工商登记领取营业执照的集体单位、个人,或者虽经登记领取营业执照,但为了经营上的便利和税收方面的原因而不愿使用自己的名义的个体工商户,私营企业等,适用这些单位的名称、印章、帐户等对从事民事活动,被挂靠单位从中收取“管理费”和“手续费”。与前述情况不同,前者通常是临时性的,并且本人并非确定允许他人以自己名义活动。后者则是被挂靠单位明确允许他人以自己的名义进行活动,收取一定费用,而为通常是较长期性的经营活动。在挂靠经营情况下,一旦发生纠纷,被挂靠方往往以并没有授权挂靠方为自己利益从事民事活动,挂靠方并不是自己的代理人,其与相对人所为民事行为的后果不应归由自己为由,拒绝承担责任。虽然,挂靠方是为自己的利益从事活动,但由于他使用了被挂靠方的名义,使相对人很容易误认为是在与被挂靠方进行交易。同时,挂靠方的经济实力往往较弱、信誉较低,被挂靠单位不承担责任,会使善意相对人遭到不合理的损失。因此,被挂靠单位,应承担这种表见代理的后果。4.法人以自己为主体、代理,承担事故责任在目前联营活动中,有些牵头单位允许联营的其他单位或者个人以自己的“分厂”、“分店”、“分公司”等名义进行活动,而实际上这些单位或个人经营上各自独立,并没有划分该法人的范围,一旦这些“分支机构”与相对人发生纠纷,牵头单位则以自己不是合同当事人为由拒绝承担责任。不具备法人资格的法人分支机构为法人的组成部分,法人对其活动承担责任为代理责任。因此,那些本来并非法人分支机构的单位,因联营而得以以法人分支机构从事活动,使相对人误认为其为该法人的代理人,而与之为民事行为,则产生表见代理。5.承包合同有效期间由预防关系向代理关系转变在实行企业承包经营责任中,有些发包方在承包合同中未对承包期间的债务作相应的规定,允许承包人以发包方的名义对外进行活动,承包合同期满后或承包人离去后所遗留的债务,发包方总是拒绝履行。在承包合同有效期间,承包人对外以法定代表人的身份出现,然就其与发包人的内部关系而言,实质上是一种代理关系,即发包人概括地委托承包人以自己的名义经营该企业。(已不属未授权代理)。6.被代理人不明确禁止代理这里指的是在本人无过错的情况下,他人以其名义从事活动。当本人得知他人以自己的名义从事民事活动时(通常是由相对人向其催告而得知),应当对他人无权代理行为表明态度。本人所表示的不同态度,可以产生不同的法律后果。如果本人表示承认,等于其在事后授予无权代理人以代理权,这种追认行为具有追溯效力,致使原来的无权代理变成了有权代理,本人应承担给代理行为所产生的后果;(需要说明的是,本人的成人,必须在相对人行使撤销权一(即相对人在得知代理人无代理权时,宣布撤销与所谓的民事行为)之前进行,否则无效;如果本人表示否认,因本人对他人无权代理的行为的发生并无过失,无权代理人与相对人所为的行为对本人无任何法律约束力;如果本人明知他人进行无权代理而又不明确表示否认,虽然其对于他人以自己名义从事民事活动无过错,但其明知而不否认,不可谓之无过失,由此而造成相对人进一步确信行为人并代理权,因而应构成表见代理。关于这一点,我国民法通则第66条规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。”其适用结果与适用表见代理无异,不过其认定是以“视为本人同意”为根据的,这与我国民法中未确认表见代理制度不无关系。第二,超越代理权的表见代理。行为人虽具有某种代理权,但其超出代理权限而从事代理活动,就其越权代理的事项而言,仍属无权代理,此点与狭义的无权代理相同。法律要求被代理人应当在授权委托书中载明代理权限,如果被代理人未这样做,就是一种过失,尽管被代理人可能对代理权限有所限制,但有时不能为第三人所了解,而表现再外的客观情况,如能使善意相对人误信行为人就其所为事项具有代理权,与其为民事行为,从而构成表见代理,本人自应承担越权表见代理的法律后果。这就是现代代理制度中“代理权的限制不得对抗善意相对人”的原则。第三,代理权终止后的表见代理。行为人本来享有代理权,但由于某种原因字代理权已经终止,在这种情况下,他仍然以代理人的身份为民事行为,此时有其代理行为已属无权代理。如果因被代理人的过失,使善意相对人不知代理权已终止,仍认为行为人有代理权,则可构成表见代理。主要有以下两种情况:1.代理期间届满或代理事务完成后的代理。凡书面委托代理的授权委托书或有关授权通知中均应按照法律规定载明代理期间及代理事务,如果本人没有具体作出规定,自然是一种过失行为,即使其与代理人之间对代理人的消灭事由有过约定,只要善意相对人不知这种情况,仍与代理为民事行为,则成立表见代理。2.本人取消委托后的代理。代理权可以依本人的意思而被撤销,这种撤销行为属单方法律行为,撤销通知到达代理人即发生法律效力一代理人丧失代理权。为了避免原代理人向他人实施无权代理行为,本人理应采取收回代理证书,通知第三人,或者发布撤销代理权的广告等措施。如果本人没有这样做,致使相对人不知代理权被撤销,仍与代理人为民事行为,则构成表见代理。五、民法第66条第2条规定,当我国民法通则没有正式确定表见代理的制度,但是通过以上说明,我们可以看出在我国现实经济生活中附和表见代理特征的客观现象是大量存在的。由于法律没有同一的规定,在对此产生的纠纷的处理上,所适用的原则也不尽一致。例如,对于行为人持有某单位合同专用章、加盖公章的空白合同书介绍信签订合同的,按照最高人民法院1987年7月21日《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》中规定:“合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的,应视为委托单位授予合同签订人代理权,委托单位对合同签订人签订的合同,应当承担责任。”合同签订人持有某单位的合同专用章或加盖公章的空白合同书,这一