以非法占有为目的的司法适用

以非法占有为目的的司法适用

一、“以非法占有的目的”主观构成要件中存在的意义在刑法的划分规定中，普通两种犯罪的发生不仅要求犯罪人员主观上有犯罪意图，而且还需要“以非法占有为目的”的主观因素。首先是获取资产犯罪，这些犯罪以“以非法占有为目的”为主观构成要件之一。1尽管在侵犯财产罪一章的表述中,刑法并没有明文将“以非法占有为目的”规定为诸如盗窃罪、诈骗罪等罪的构成要件,但财产犯罪的性质决定了“以非法占有为目的”是取得型财产犯罪必不可少的主观要素。因此,刑法理论的通说认为,“以非法占有为目的”是取得型财产犯罪不成文的构成要件要素,这种观点为我国的司法实践部门所认可,也与德国、日本刑法在相同问题上的看法是一致的。第二类是金融诈骗罪。金融诈骗罪与普通诈骗罪的基本构造完全相同,2因此,从本质上来说金融诈骗罪是诈骗罪的一种,是诈骗犯罪行为在金融领域的特殊表现形式。所以,无论是坚持法益说的学者,还是坚持构成要件传统的“四要素”说的学者都认为,金融诈骗罪不仅侵害了正常的金融秩序,而且还侵害了他人的财产。3因此,将金融诈骗罪大体归入取得型的财产犯罪之中,应该不存有多大的疑问。但在刑法分则条文的表述中,只有刑法第192条集资诈骗罪、第193条贷款诈骗罪以及第196条信用卡诈骗罪(在恶意透支的情况下)明文规定其主观构成要件必须具有“非法占有的目的”,其余各罪,如信用证诈骗罪、票据诈骗罪等,对该主观要件皆无明确要求。问题就此滋生:既然同属于金融诈骗罪,为什么刑法只对集资诈骗罪、贷款诈骗罪以及恶意透支情况下的信用卡诈骗罪的主观方面明文要求“以非法占有为目的”,其余的各金融诈骗罪的主观方面是否意味着只要具备犯罪故意即可,而无须具备“以非法占有为目的”这一主观要件?要澄清该问题,首先必须对“以非法占有为目的”在构成要件中存在的意义有一个清晰的认识。首先,构成要件不仅描述不法类型,而且从整体上表明行为的社会危害程度。刑法分则的某些条文之所以将“以非法占有为目的”作为该罪不可或缺的主观构成要件(不管是明文规定,如集资诈骗罪,还是作为不成文的构成要件,如盗窃罪、诈骗罪等),往往是因为:如果不具有该特定目的,其行为的社会危害性不可能达到值得追究刑事责任的程度。例如,如果诈骗罪不以非法占有为目的,行为人实施的诈骗行为就只能是一种骗用行为。由于该骗用行为只是可能暂时侵害财物的经济价值而不是财物完整的所有权,将这种情形不作为犯罪处理,比较符合诈骗罪的历史沿革,至少在当前符合人们的法制感受。1同样,如果不将“以非法占有的目的”作为盗窃罪的主观要件,一般的盗用行为就符合盗窃罪的构成要件;但至少在目前,人们还没有认为一般盗用行为的社会危害程度达到了值得追究刑事责任的程度。其次,是否具有非法占有的目的,反映出行为对法益的侵害程度不同,因而成为区分此罪与彼罪的一个要素。(P150)在财产犯罪中,同样是对财产法益的侵犯,因为行为人的主观意图不同,刑法传统理论上将侵犯财产的犯罪分为取得型的财产犯罪和毁弃型的财产犯罪。例如,同样是非法取得不特定的他人的资金的行为,如果行为人具有“非法占有的目的”,其行为就可能构成集资诈骗罪。反之,如果不具有这一主观要件,其行为可能只是一种非法吸收公众存款的行为,刑法对前者设置了更为严厉的法定刑。又如,如果行为人不具有非法占有的目的,即使使用欺诈的手段从银行获得了贷款,其行为的性质只是合同法上的无效行为,恢复法效果的手段也应该只限定在民事责任的范围内。刑法之所以对集资诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪(在恶意透支的情况下)明文规定其主观要件要求“以非法占有为目的”,只是为了提醒司法者注意这两种客观上具有相似性但性质却迥异的行为之间的界线,强调的是罪与非罪之间的区别。而金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪以及保险诈骗罪,客观上基本上不存在着容易相混淆的民事违法行为,所以,立法者基于立法简约化的原则,没有明文规定“以非法占有为目的”这一主观要素。但这并不是意味着金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪以及保险诈骗罪,可以或缺该主观要素。再次,在刑法分则中,特别条款与一般条款存在着逻辑上的特殊关系。这种特殊性表现在:特别条款的适用范围完全包含于一般条款的适用范围之内;换言之,所有属于特别条款的事例都是一般条款的事例,但在特别条款的构成要件中除包含所有一般条款的要素外,至少还存在一个特殊的因素。只有在特殊因素的限制范围内,特别条款才始终可以排除一般条款的适用。(P165)金融诈骗罪与诈骗罪就属于特殊条款与普通条款的关系。也就是说,各个具体的金融诈骗罪首先必须满足普通诈骗罪的构成要件,才有可能构成金融诈骗罪。如果某种行为不是在非法占有他人财物的心理下实施的,就不可能成立诈骗罪,也不可能构成金融诈骗罪。“以非法占有为目的”是诈骗罪得以成立的关键性的主观要件,当然也就应该成为所有金融诈骗罪不可或缺的主观要素。要之,“以非法占有为目的”主要存在于取得型的财产犯罪和金融诈骗罪的主观要件之中,起着表明行为的社会危害程度、区分此罪与彼罪的作用,这种作用是由取得型的财产犯罪和金融诈骗罪的本质所决定的。2二、“以非法占有为目的”与“不法所有的功能”在日本,由于对财产犯罪法益的理解不同,关于取得型的财产犯罪是否以不法所有的意图为成立犯罪的主观条件,在理论上存在争议。本权说基于财产犯罪的法益是保护所有权及具有法律上的占有的立场,认为取得型的财产犯罪以具有不法所有的意图为前提。而占有说基于财产犯罪的法益是他人对财物的占有的立场,主张只要行为人认识到自己的行为是转移占有的行为即为已足,而不要求有不法所有的意图。(P534)不过,日本的刑法理论的通说认为,取得型财产犯罪的成立以行为人具有不法所有的意图为前提。但对于如何理解不法所有的意图则存在着以下三种不同的观点:第一种观点认为,不法所有的意图就是指排除财物的权利者而作为自己的所有物的意图或者作为所有权人而处置的意图;第二种观点认为,不法所有的意图是指遵从财物的经济用途(或本来用途)进行利用或者处分的意图;第三种观点认为,不法所有的意图是指排除财物的权利者,将他人的财物作为自己的财物,并且遵从其经济用途进行利用或者处分的意图。(P534-535)我国刑法理论的通说认为,财产犯罪的法益是财产的所有权,即财产罪所侵害的客体是公私财产的所有权(理论上称为所有权说)。但由于所有权说在理论上存在着无法诠释刑法事实上对占有的有效保护的缺陷,在实践中几乎处于被抛弃的边沿。对于财产犯罪和金融诈骗罪中的“以非法占有为目的”的不同理解,实际上也在某种程度上反映了对财产犯罪法益理解的根本分歧。有观点认为,“以非法占有为目的”就是非法排除权利人对财物的所有权的意图。还有观点认为金融诈骗罪中的“非法占有为目的”,不限于对他人财物的占有目的,而且还包括“对他人财物非法占用的情况”。(P334)也有观点认为,“作为犯罪的主观要件,非法占有的程度和范围不是千篇一律的,其在不同的罪名中往往有不同的内容,非法占有的内涵也会因罪名的不同而有所不同”。该观点进一步指出,“不仅要‘占有’财物,而且要对财物全部或者部分实施‘处分’,或者是所有物全部或者部分灭失,或者使所有物全部或者部分价值减少,才是‘以非法占有为目的’”。再有观点认为,“金融诈骗罪中的‘以非法占有为目的’与新刑法在其他方面所使用的‘以非法占有为目的’有相当大的不同”。事实上,作为取得型财产犯罪的主观要件,由于侵害的法益、犯罪的性质、手段都是相同的,所以,日本刑法所要求的“不法所有的意图”与我国财产犯罪中所谓的“以非法占有为目的”本质上是一致的,内容上是重合的。因此,也有学者在通常意义上将这两种表述等同视之。(P506)(P750-751)对于财产犯罪和金融诈骗罪中的“以非法占有为目的”的内涵理解得过宽或者过窄,都可能会对具体构成要件符合性的判断产生消极的影响。本文认为,财产犯罪和金融诈骗罪中“以非法占有为目的”,是指行为人意图排除财物的所有人(包括非法所有人)、将他人的财物作为自己的所有物而取得事实上的支配权的意思;而且,财产犯罪和金融诈骗罪中所有的作为主观要素的“非法占有为目的”,其内涵都是相同的,并不存在上述学者所谓的“相当大的不同”。理由是:第一,财产犯罪是对财产法益的侵害。根据对财产法益侵害的具体形态,又可将财产犯罪分为取得型的财产犯罪、挪用型的财产犯罪以及毁弃型的财产犯罪。取得型的财产犯罪最本质的特征就是永久性地非法剥夺他人对财物的权利,自己以财物所有人的身份取而代之。只有将“意图排除财物所有人(包括非法所有人)、将他人的财物作为自己的所有物而取得事实上的支配权的意思”作为“非法占有为目的”的中心意思,才符合取得型财产犯罪的本来面目;也只有如此,才符合“取得型犯罪”的核心内涵。金融诈骗罪侵害的最直接的法益就是他人的财产,而且是永久性地剥夺财产原所有人对财产的占有、自己以财物所有人的身份取而代之,在本质上仍然是取得型的财产犯罪。第二,本文之所以不认为行为人非法所有的目的是排除“权利人”行使权利,也不认为财产犯罪以及金融诈骗罪的法益表述为财物的所有权,3是因为无论在诈骗罪还是在金融诈骗罪中,都可能存在基于不法原因或者非法债务而仍然构成犯罪的情形。案例一:甲盗窃了人民币100万元,乙以非法占有为目的以集资为名将甲盗来的100万元骗走。假如乙同时以相同的手段从不特定的多数人处非法集资,乙的行为构成集资诈骗罪。在案例一中,甲并不是这100万元的权利人,相应地乙的行为也没有侵犯甲对这100万元的所有权。但即使受害人并不是财物的权利人,并不拥有对财物的所有权,但这并不妨碍行为人非法取得意图的形成和实现,其行为仍然对正常的金融秩序和他人财产造成侵害。因此,非法占有的目的只是永久性地排除财物所有人,包括非法所有人对财物占有、处分、收益的事实。第三,排他性只是非法占有意图的一个特性,并非是非法占有意图的本质或全部内容。因为占有的实质是对财物的支配或控制,行为人剥夺或排除他人对财物的占有乃至所有权,并不意味着他支配、控制了财物。例如,将所有人的财物直接砸毁,以及将别人鱼塘中的鱼放走的行为,虽然排除了所有者对财物的所有权,却不能说行为人具有非法占有他人财物的目的。(P41)第四,本文并不认为“非法占有为目的”还包括“具有遵从财物的用法进行利用、处分的意思”。将“具有遵从财物的用法进行利用、处分的意思”作为“非法占有为目的”意图外延的限缩,意在从主观上将取得型的财产犯罪与毁弃型的财产犯罪相区别,但这一限制性的表述是否合理并不是没有疑问的。首先,根据我国刑法理论和司法实践,毁弃型财产犯罪的主观要件要求行为时的主观心理在于对财物形态和功能的毁弃,4毁弃之后很难说再生取得的意图。但取得型的财产犯罪却不一样,行为人取得财物后,并不一定会按照财物的用途和价值进行使用和利用,他完全可能基于各种原因在取得财物后再采取毁弃的行为,但这并不妨碍取得型财产犯罪的成立。案例二:甲通过诈骗手段从被害人乙处诈骗来一个程序复杂的MP3播放器(价值3800元),自己拿回家后琢磨了一个晚上还是不能正确使用,一气之下将诈骗来的MP3播放器砸了个粉碎。将案例二中甲的行为按照诈骗罪来处罚可能更容易为人们所接受。假设甲将诈骗来的MP3播放器根本不使用,而是束之高阁,甲也是没有按照财物的用法进行利用、处分;如果说对行为人以永久性剥夺财物所有人对财物所有而意图据为己有的心理支配下实施的诈骗行为,不以诈骗罪定罪而是定以毁坏财物罪,恐怕难以为人们所接受。在金融诈骗罪中也是如此。金融诈骗罪本质上是属于取得型的财产犯罪,行为人只要意图排除财物的所有人(包括非法所有人)、将他人的财物作为自己的所有物而取得事实上的支配权利,并且实施了相应的行为,他人的财产权益就受到了侵害,当行为人采用非法集资等形式实施诈骗行为时,正常的金融秩序就受到了破坏。实际上,行为人是否按照财物的用法进行利用、处分,对社会总体的价值来说可能会存在一些微不足道的差异,但对犯罪所侵害的法益并没有什么实质性的影响。行为人将集资诈骗来的财物是否使用以及怎么使用并不能减轻对他人财产和金融秩序已经遭受侵害的严重程度。5其次,将“具有遵从财物的用法进行利用、处分的意思”作为“非法占有为目的”的组成部分也缺乏司法实践的支撑。有些常习犯在实施盗窃、诈骗等犯罪行为时根本不会去考虑赃物将来的可能用途,而仅仅因为习惯或者带有瑕疵的嗜好将赃物据为己有,如果坚持“具有遵从财物的用法进行利用、处分的意思”作为“非法占有为目的”的组成部分,对行为人可能无法定罪。再次,从刑法的基本理论而言,将行为人对赃物的处理方法作为行为定性的依据,最起码在取得型的财产犯罪中是说不通的。最后,也是根据我国目前的关于财产犯罪的传统观念最难以回答的一个问题,如果将“具有遵从财物的用法进行利用、处分的意思”作为“非法占有为目的”的组成部分,如何处理行为人以毁坏的意图取得了对他人财物的占有却没有实施毁坏的行为,就成为问题。因为只有当行为人开始了具体的毁坏行为时才认为存在其实行的着手,既然行为人仅仅取得了财物而没有实施毁坏,结果不得不认为其行为不可罚,因而有缺乏对被害人的保护之嫌。6三、刑法对“以非法占有为目的”的认定如果说“以非法占有为目的”在理论上尚且存在模糊之处,在实践中认定行为人是否具有非法占有为目的就显得尤为复杂,在诈骗罪和金融诈骗罪中更是如此。7“以非法占有为目的”毕竟形成和存在于行为人的内心世界,不可能像“事实”一样容易被人们掌握或者客观化;而且,是否具有非法占有的目的是一些重罪与轻罪(如集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪)、罪与非罪(如盗窃罪与盗用行为)的分水岭。犯罪嫌疑人为了尽可能地逃避法律的制裁,总是会避重就轻否认自己具有非法占有的目的。因此,在认定行为人是否具有“非法占有的目的”时,应该十分谨慎和严肃。从司法实践部门在查处财产犯罪和金融诈骗犯罪等案件认定该主观要件所反映出来的问题来看,司法人员在认定行为人是否具有非法占有目的时似乎总是在走两个极端:第一是客观归罪,即仅以不能归还的结果认定行为人具有非法占有的目的;第二是为肤浅的表象所迷惑,如因为行为人事后给受害人写了“借条”、“还款协议”等,就认定行为人不具有非法占有他人财物的目的了。这两个极端的错误根源在于没有立足于事实主义的立场。本文认为,客观行为是行为人主观心理的征表。要判断行为人是否具有非法占有的目的,必须以事实主义为基本立场,对客观情状作实质性、综合性的考量,通过推理回溯至行为人的主观心理。当判断的目光往返流转于事实与行为人主观心理之间时,刑法对“以非法占有为目的”所描述的核心内涵就是其中必不可少的媒介。刑法条文依赖于语言和概念,但条文又不是语言和概念本身。条文通过语言和概念的组合表现的是一定的行为规范,陈述的是一种不法的类型。刑法分则中的语言和概念总是与理解、思维联系在一起。(P236-239)但概念是封闭的。概念的这种封闭性决定了概念的分析方法无法适应复杂多样的现实。类型的思维则完全不同。类型拥有一个固定的核心,但没有固定的界限。这种不法类型从概念所描述的事物的本质出发,在自身中直观地、整体地掌握概念所描述的不法类型。(P113)类型思维模式同样适用于对“以非法占有为目的”的认定。现实生活中,非法占有的意图可能表现得纷繁复杂,但其本质都是意图排除财物的所有人(包括非法所有人)、将他人的财物作为自己的所有物而取得事实上的支配权的意思。因此法官必须善于在法律规范所意含的类型中掌握生活事实。在将案件归属于“以非法占有为目的”这一不法类型的时候,判断者需要对表现出来的与案件有关的各种客观情状作各种不同种类的判断。从方法论上而言,包括判断者个人的感知、正常的程序或逻辑推理、对目的性行为的考量、一般的经验法则的藉助等等。判断者要以“非法占有为目的”的核心内涵为基础,透过各种肤浅的表象以抓住事实的本质。案例三:中间商甲与家具厂乙签定了一份购买家具的协议,价格为每套8000元。甲又与丙商场签定了一份家具销售协议,价格为每套5000元。后来甲将其与丙所签定协议上的单价改为每套10000元,甲拿着已经篡改的协议给乙看并要求乙先交付家具,许诺等丙商场支付了家具款后立