《建设工程施工合同示范文本》中合同价格条款的修订建议

《建设工程施工合同示范文本》中合同价格条款的修订建议

1999年12月24日，国家建设部和国家工商行政管理局发布了《示范文本》（以下简称“示范文本”）。随着我国社会主义市场经济特别是法律体系的进一步完善,工程建设和建筑业有了较大发展,建筑市场进一步对外开放,我国的承发包模式和工程管理进一步与国际惯例接轨,因此《示范文本》中的若干条款已不能适应现实的需要,急需进行修订。施工合同中的价格条款是业主和施工企业责权利分配的最终体现,也是合同履行中最易产生纠纷的内容。本文以《示范文本》施行以来国内的建设法规变化为背景,在吸收国际工程合同管理的经验基础上,分析了合同适用范围、计价方式对合同价格条款的整体影响,并对合同价格定义、支付、调整等条款提出了具体修订建议。1修订条约的原则1.1合同目的实现的前提《示范文本》必须遵守相关法规的强制性规定,这是施工合同受法律保护、具备法律约束力的前提,也是合同目的得以实现的基本保障。同时,由于在具体工程项目中存在合同至上原则,《示范文本》也应注意到工程建设的复杂性,就现行法规之间对同一问题规定的矛盾之处,给出既符合立法精神又解决实务问题的可操作方案。1.2国内外工程合同管理的经验和做法《示范文本》的修订要能反映工程交易的现实情况,必须充分注意工程建设的国际惯例和国内现状。FIDIC合同条件是目前应用比较广泛的国际工程合同,凝结了国际先进工程和合同管理经验。另一方面,自从《示范文本》1999年颁布以来,国内合同管理也积累了不少成熟经验,例如,2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。《示范文本》修改时应注意从工程建设的国际惯例和国内经验吸收精华。1.3合同条款的修订是实现合同各方风险分担合理的基本保障随着工程项目规模的不断扩大和复杂性的增加,施工合同条款也变得内容繁多,为了促进工程交易和保证公平,《示范文本》修订必须做到内容严谨、结构科学,合同条款的前后一致呼应和连贯,是实现合同各方责权利分担合理的基本保障。1.4合同的静态功能实现合同可操作性是合同条款得以有效利用,完成交易和实现利益均衡的具体保证。提高《示范文本》的可操作性,不仅体现在对合同适用范围、计价方式、价格定义等静态的基础要素予以明确,而且对于合同价款支付、价格调整等动态的权利义务作出细致规定,以减少合同履行过程中的含糊内容以及误解、纠纷等。在讨论具体的《示范文本》条款的修改之前,必须首先明确两个全局性的问题,一是《示范文本》的适用范围,二是《示范文本》的计价类型。2承发包模式和其他一份合同条件,合同各方责权利的分配是否公平,合同的价格定义、调整条款是否可操作,首要的决定因素是明确合同适用范围。合同适用范围主要从两个方面考虑,一是合同是适用政府投资工程还是非政府投资工程,二是合同适用的承发包模式怎样。对于政府投资工程与非政府投资工程,两者的根本目标不一致,前者以公共资金的合理分配、高效使用为目标,后者以社会资金实现最大利润为目标,两者对合同责权利的分配和相应条款的要求是截然不同的。例如,根据建设部令第107号和2004年全国人大对《建筑法》提出的修订要求,政府投资工程应严格执行国家制定的计价方法和计价标准的规定,采用施工图预算的方法,而非政府投资工程一般是市场化定价,采用工程量清单的方法。两类工程计价方法的区别反映在合同价格定义、价款支付、价格调整等相应条款上,合同各方的责权利分配是有所区别的。按照国际惯例,不同的承发包模式决定不同的适用合同条件,例如,在FIDIC合同条件系列中,平行承发包模式对应《施工合同条件》,总承包交钥匙模式对应《设计采购施工EPC/交钥匙工程合同条件》等。而《示范文本》1999年颁布时没有明确的适用承发包模式,实务中主要适用于传统的设计—招标—施工模式。针对我国不断涌现的新型承发包模式,例如,设计—建造模式(D&B)、施工管理模式(CM)、建造—经营—移交模式(BOT)等,试图用《示范文本》包揽一切工程项目的做法是不可取的。3包死原料测算合同的合同条款通常,合同管理中以不同的计价方式划分合同类型,例如,总价合同、单价合同、成本加酬金合同等。不同的计价方式对合同中价格定义、价款支付、价格调整的影响是通盘的。例如,FIDIC合同条件是单价合同,签订合同时的总价仅仅是估计工程量基础上的虚数,而实际的合同价格必须通过工程量的计量重新核算,这就产生了工程量计量的相应条款,即按月计量支付的价款支付方式;而我国技术成熟的建设工程,一般采用包死总价的计价方式,即总价合同,施工过程中只对图纸变更、现场条件变更的部分重新计算工程量调整合同价款,对于其他工程量没有必要逐月重新核算,因而实务中大量采用按阶段支付方式,确定若干个形象进度点支付合同价款。《示范文本》忽略了计价方式、价格定义、价款支付、价格调整等条款间的联系,严重降低了《示范文本》的公平合理性和可操作性。例如,《示范文本》没有明确适用的计价类型是总价合同、单价合同还是成本加酬金合同,却在通用条款第25款“工程量的确认”中采用了单价合同按月计量支付的方式,这样产生的问题是,从单价合同的角度看,第25款关于工程量计量的前提条件、操作流程、各方责任等的规定过于简化,不具备可操作性;而对实务中大量采用的包死总价按阶段支付的方式,又没有相应条款予以约束,从而造成了《示范文本》实用性较低的尴尬局面。合同的适用范围、计价方式是确定合同各方权利义务和具体合同条款的前提,忽略这两个方面,孤立的讨论局部的合同条款修订是没有现实意义的。《示范文本》的修订是一项系统工程,不能期望用一种合同条件来涵盖所有适用范围、计价方式。考虑到《示范文本》颁发以来,工程实践中的一般情况和国内工程技术管理人员对国际惯例的熟悉程度,本文对《示范文本》的修订限制在非政府投资、设计—招标—施工模式下的估计工程量单价合同。4从《示范文本》的规定看其费用分担的范围按照《示范文本》第2.1款的规定,由投标书、合同条款、技术文件、工程量清单、报价单等共同构成合同,即形成完整的承包范围,而合同承包范围的价格表现就是合同的价格定义。合同的价格定义应与上述合同文件相互衔接,不得存在重复矛盾之处。《示范文本》制订时,在合同价格确定的方法上,我国实行的是传统概预算定额制度,即《示范文本》中承发包双方的工作、合同价格内容等规定主要与传统概预算定额制度中的费用定额相适应。而现阶段,非政府投资工程一般采用工程量清单计价,清单计价的费用格局遵循《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2003)(以下简称《计价规范》)的规定。这样就在《示范文本》规定的合同价格定义与《计价规范》规定的费用承包范围之间产生了重复矛盾。例如,《示范文本》通用条款第9.1(5)款规定,由承包人负责环境保护,由“发包人承担由此发生的费用”。这意味着施工合同协议书中所确定的合同价格并不包括环境保护费,这笔费用是在施工阶段按实支付的。但是,在《计价规范》中“环境保护费”已明确列入措施项目清单中。关于此项费用,《示范文本》就没有必要再重复费用分担问题,只需明确责任划分。笔者建议,删除第9.1(5)款关于费用分担的规定,将其改为:承包人应遵守环境保护的法律、法规和规章,并应按合同规定采取必要措施保护工地及其附近的环境,免受因其施工引起的污染、噪声和其他因素所造成的环境破坏和人员伤害及财产损失。示范文本中类似的条款归纳如表1。5关于从合同计量的角度确定国际工程合同关于常用的投标方法合同价款支付是联系发包人和承包人经济利益的核心环节,也是发包人控制工程质量、进度的基本手段,在估计工程量单价合同前提下,合同价款支付的重点是审核工程量。《示范文本》第25款“工程量的确认”中主要是对工程量计量的流程规定,缺少工程量计量的范围、方法的约定。建设工程施工合同纠纷中,合同各方就工程量问题产生争议的占有相当大的比例。例如,承包人实际完成的工程量与发包人提供的工程量清单中的工程量不一致,以哪一个工程量作为结算依据。此类纠纷产生的原因是合同各方对工程量计量的范围没有达成共识。FIDIC99第12.1款规定测量工程量的依据包括图纸、现场记录等,这实质上限定了工程量计量的范围是施工图纸以内经过工程师质量检验合格的工程。建议《示范文本》增加如下条款:“本合同《工程量清单》中开列的工程量是合同的估算工程量,不是承包人为履行合同应当完成的和用于结算的工程量。结算的工程量应是承包人实际完成的并按合同有关计量规定计量的质量合格的工程量。”关于工程量的计量方法,在工程量清单计价方式下,主要有分部分项工程项目和措施项目两类。分部分项工程项目的计量在《计价规范》中有明确的“工程量计算规则”,一般不会产生争议;而措施项目是以“项”为计量单位总额报价的,则如何对每项措施项目总价进行拆分,实现措施项目随工程进展的计量,是国际工程合同研究的重点。建议《示范文本》增加如下条款:“承包人应将本合同《工程量清单》中的措施项目进行分解,并在签订协议书后的28d内将该项目的分解表提交工程师审批。分解表应标明措施项目的总价拆分和每月需支付的金额。”6管理价格的设定工程建设的复杂性决定了合同价格的调整因素是多种多样的,有物价波动、工程变更、工程量变化、单价变化等,一份完备的合同条件应就不同的调整原因分专题规定处理原则、方法、流程等,不可能将所有的调整原因在一条中规定清楚,而《示范文本》第23.3款却试图将所有的调整原因集中在一条规定,这样不仅容易产生误解(“可调价格合同”调整的是物价水平还是合同价格)甚至概念性错误,也不可能对各种调整情况做出详细、完整的规定。因此建议《示范文本》分专题规定物价波动、工程变更、工程量变化和相应的单价变化引起的合同价格调整的处理流程、价格计算方法等。需要特别强调的是,目前理论和实务中存在这样的误区,认为固定单价合同在物价波动时不需要调整合同价格,而固定总价合同总价无论何种情况均不需要调整合同价格。实质上,固定单价合同的“固定”是有对应的风险范围的,只要物价波动超出约定的风险范围,固定单价并非绝对不可调整;同样,固定总价合同的“固定”是相对于确定的合同承包范围和施工条件而言的,只要合同承包范围或施