论履行障碍风险分配的客观责任

论履行障碍风险分配的客观责任

根据第107条。《商标法》第号规定，索赔的返还原则必须是客观责任（严格责任）。1关于客观责任,债务人原则上不能单纯通过举证自己没有过失主张责任不成立,通常只有在具备法定的免责事由时才可以免责。2客观责任的采纳对整个违约法(履行障碍法)体系都产生了影响,反过来来讲,客观责任本身不是孤立的制度,而是一个体系;所以,真正的继受客体并非客观责任,而应当是客观责任体系。在这里,一个让人费解的问题是,我们为什么放弃过错责任(体系),而选择客观责任(体系)。从功能主义的角度来看,首先考虑的理由或许是,客观责任体系在分配履行障碍风险上更优,要证明这一论点,我们必须细致考察过错责任体系与客观责任体系是如何分担履行障碍的风险的,在适用结果上是否是相同的;如果是相同的,我们为什么还要继受客观责任体系,而且我们是否继受了完整的客观责任体系了呢?本文将对这些问题逐一论述。一、过错责任体系下的过错对履行障碍分配的影响无论是大陆法系的履行障碍制度,还是英美国家的违约制度,其目的都在于:在债务人与债权人之间分配非正常履行债或合同情况下的风险。在过错责任体系下,过错是很重要的履行障碍分配风险之工具,但其履行障碍分配风险之工具,又不仅仅限于此;而在客观责任体系下,过错并不是分配履行障碍风险之工具,但免责事由具有履行障碍风险分配之功能。(一)原给付义务消灭与解除权的计算在对履行障碍(违约行为)的制裁上,大体有三个层次:第一个层次为原给付义务是否消灭,第二个层次为是否产生损害赔偿请求权,第三个层次为是否产生解除权。德国法大体通过如下制度分别在上述三个层次上分配履行障碍风险,但仅仅在损害赔偿上通过过错分配履行障碍风险,奉行过错责任。1.履行障碍风险的规则在不可归责于债务人的不能履行情况下,债务人不负担原给付义务(《德国民法典》第275条第1款)。这里的不能是一般意义上的不能,包括所有类型的不能,当然也包括自始不能。在新法第275条第2款中,针对事实上不能与人身不能的情况规定了抗辩权规则。比如,当履行所必要的费用与债权人的履行利益(Leistungsinteresse)重大的不成比例的话,债务人可以拒绝该可能的履行,4在法律性质上,这是一种阻碍性抗辩权(须主张),债务人必须主张才能免责。5由此可以推知,债务人并没有一般的担保义务,尤其是担保自己有给付能力的义务。在原给付义务层次上,德国旧法通过履行不能与过错两个因素分配履行障碍风险,而在新法上,则仅以履行不能这一类型因素分配履行障碍风险。在给付不能的情况下,第275条第1款排除了对原给付的请求权,该法律效果并不取决于债务人是否具有过错。62.旧法中的过错要素德国旧的履行障碍法采取的是类型化立法体例,即分别规定了履行不能与履行迟延制度,并以履行不能制度为核心。7德国新的履行障碍法对此进行了修改,引进了“义务违反(Pflichtsverletzung)”这一概念,这大体上相当于英国法或国际协定中的“未履行(non-performance)”。但义务违反指向的不是结果,而且也暗含着对债务人的谴责,德国新法之所以选择该术语,是因为要与过错责任相适应。8在旧法上,直接根据履行不能与迟延规则进行损害赔偿,比如在嗣后不能情况下,如果债务人对不能存有过错,则根据旧法第325条,债权人可以有几种选择:解除合同、损害赔偿、赔偿移转请求权(即代偿请求权)以及放弃合同。9在新法中,由于引入了统一构成要件——“义务违反”,所以,在考察是否构成损害赔偿请求权时,义务违反是其一般构成要件,但根据义务违反的不同类型,法律上又分别规定了特别构成要件。10替代给付之损害赔偿请求权基础规定在第281条至第283条、第280条第3款以及第311a条第2款,而迟延损害请求权基础则规定在第286条、第280条第1款。除义务违反以及其具体类型以外,尚须考虑的还有过错要素。如债务人根据第275条被免除了原给付义务,在有可归责于债务人事由的情况下,债务人须承担损害赔偿责任(第283条、第280条),相反则不承担损害赔偿责任。须再次明确的是,在德国履行障碍法中,过错责任仅适用于损害赔偿层次。11所以,在损害赔偿这一层次上,义务违反、过错以及履行障碍类型成为了履行障碍风险分配的根据。3.作为义务违反概念引入的履行障碍第323条、第324条、第326条第5款的规则直接从具体履行障碍类型出发,就迟延、违反保护义务以及履行不能等类型分别规定了解除权规则,而没有确立解除权的一般构成要件。这样做的一个好处就是,将自始不能的情况也归入了一般解除权体系之中(第326条第5款),因为自始不能并不是一种义务违反。12由于义务违反概念的引入,在考察解除权时,也要考察义务之违反,但无须考察过错之要件。其立法理由为:只要债务人没有履行或者没有按照约定履行,甚或违反了保护义务,债权人就具有了从合同中摆脱出来的理由了。在法律适用上,首先考察是否有义务违反,然后根据履行障碍类型适用不同的特别构成要件,比如催告、期间经过、不可期待等。13所以,在解除权层次上,义务违反与履行障碍类型是履行障碍风险分配的根据。值得注意的是,过错责任还是适用于迟延情况下的,根据德国法,不可归责于债务人事由而没有给付的情况下,不存在迟延。14(二)欧洲合同法原则《联合国国际货物销售合同公约》(1980年)、《国际商事合同通则》(1994年)以及《欧洲合同法原则》(2000年)都放弃了过错作为违约风险分配工具的做法,而采用了客观责任体系与未履行的概念,并且以免责事由规则作为与之相配套的工具,在体系上共同承担分配履行障碍风险之功能。值得注意的是,在客观责任体系下,可预见性规则具有缓和客观责任体系下债务人责任过重的功能。1.获得价金的合同国际协定中统一构成要件规则主要来自于英美法,在普通法上,合同原则上被看作是担保之允诺,如果债务人没有履行其在合同中所允诺的,那么就会被认为是违反合同,并不考虑债务人是否有过错。15担保责任(客观责任)的思想基础是:债务人在合同中担保了特定的结果,出卖人担保买受人获得物上的占有与所有权以及物具有符合约定的品质,买受人担保出卖人获得价金16。在该体系下,履行就是特定允诺结果的出现,未履行就是特定允诺结果没有出现,所以未履行不仅可以涵盖债务人有过错的情况,也可以包括债务人没有过错的情况(即免责事由的规定),因为二者有一个共同特征,即允诺的结果没有出现。在理论上,只有在所有形式的违约行为导致的都是统一的制裁的情况下,比如迟延或者瑕疵导致的都是损害赔偿,才能形成统一的构成要件。在客观责任体系下,瑕疵担保责任是客观责任的一种,而且是客观归责的最原始形态,所以瑕疵担保责任当然没有必要独立于一般的合同责任。在国际协定中,在原给付义务层面,只要有不履行行为,就要承担继续进行原给付义务的责任;在损害赔偿方面,只要有不履行行为,就要承担损害赔偿责任;在解除权方面,只要有不履行行为,对方一般就可以行使解除权之可能,所以,在三个层面上,国际协定都运用了统一构成要件,并采取客观责任原则。当然在统一构成要件下又有若干其他构成要件,尤其在解除权上,更是如此。在解除权上,未履行也是其统一构成要件,但该未履行必须是根本性的(fundamental,《欧洲合同法原则》第9:301条),在行使上也有催告等要件。2.履行不能规则的确立根据《联合国国际货物销售合同公约》第79条第1款字面含义,在不可归责于债务人的阻碍或不能(impediment)情况下,债务人免负损害赔偿义务。这里的“impediment”被定义为:在债务人控制之外,并没有理由可以期待他在签订合同时可以考虑该不能或者没有理由期待他在签订合同时能够避免该不能或者没有理由期待他能克服该不能或者不能之结果。但争议很大的是,这里的不能是否包括自始不能。17《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》通过规定自始不能规则的方式,避免了这一争论。《欧洲合同法原则》第8:108条理由中明确了“impediment”为事后不能。18《联合国国际货物销售合同公约》第80条规定,由于债权人原因造成不能或阻碍的,债务人免责。与上述两条规定相对应的《国际商事合同通则》的规则分别是“第7.1.7条”与“第7.1.2条”。19从其范围来讲大体相当于德国法上的履行不能规则。从内容上看,上述免责事由基本上是不可归责于债务人的事由,不仅排除不可抗力,也排除了通常事变等情况。学者一般认为,在履行不能情况下,只能免除债务人之损害赔偿义务。20从客观责任体系出发,债务人对履行结果承担的是担保责任,所以,债务人一般应承担原给付义务。而且,如上所述,在客观责任体系下,存在未履行这一统一构成要件,而要构成统一构成要件,所有形式的违约行为必须导致的都是统一的制裁。应当说,未履行与免责事由针对的都是损害赔偿义务21。3.债务人违反义务所保护的损害作为客观归责原则的缓和方式,英国法与国际协定都规定了可预见性规则。债权人获得的损害赔偿以违约方在缔结合同时可以合理预见的范围为限,可预见的标准是理性人所应当预见到的。22在德国法上,在债务人违反义务所保护范围以外的、不相当(inadequate)的损害以及结果损害是不能被赔偿的,同样对于一些高额损害,即就其产生之可能性,债权人应当提醒债务人注意的损害也不能得到赔偿(《德国民法典》第254条第2款)。相比之下,可预见性规则所限制的范围更大,法官在决定时,自由裁量权也大。23在客观责任体系下,决定违约损害赔偿风险的只有两个决定要素,即未履行与免责事由,与过错责任体系相比较,似乎比较清晰而简单,但在免责事由判断上,则有很大的弹性,需要通过判例逐渐确定。二、在这两个责任体系中，法律适用的结果具有相似性(一)德国民法规定的过错是客观化的表现对于上述两大责任体系,人们自然而然地会思索,这两种归责体系哪一种更好呢?其实,虽然理论上的出发点不同,导致分配风险的方法不同,但在法律适用结果上,两种体系是比较类似的。首先,两种体系主要的区别在于确定损害赔偿上,一个要求过错要件,一个不需要过错要件。其次,两种体系的不同在形式上是由于理论出发点的不同,在实质上是履行障碍风险分配方式不同。笼统来看,采用客观责任原则,债务人的责任被加重了,甚至有些情况下没有过错也要承担责任,实际上是限制了行为自由。24但客观责任并不是唯一分配责任的根据,除此之外还有免责事由规则等,而且当事人也可以特别约定过错原则。最后,在过错责任体系下,过错只是损害赔偿的构成前提。另外,根据德国民法典第280条第1款,适用的是过错推定原则,也就是说,债务人负担举证责任;而且,过错有被客观化之趋势,也就是说,债务人是否具有过错,要从义务违反这一客观表现来加以判断,在结果上,过错责任体系下,债务人能够免除义务的情况是很少的。25也就是说,过错责任与客观责任在结果上是比较类似的。但要注意的是,“义务违反”这一术语与德国既有的过错推定体系是不一致的。义务违反是从债务人角度想问题,但“不履行/未获清偿”是从债权人角度进行思考的,角度转换有实质性差别。在主给付义务被违反的情况下,二者没有差别,但在违反从义务的情况下,义务违反就是判定过错的标准,义务违反就是违反注意谨慎义务,这些恰恰就是可归责与否的问题。如此一来,在违反从义务的情况下,债权人证明“义务违反”,债务人证明不可归责,存在矛盾;而且过错推定技术也起不作用了,因为要债权人证明义务违反,也就是要证明对方有过错。26另外,在过错责任体系下还存在若干客观责任规则。(二)债务人之意思自治与过失责任在德国法上,法律允许当事人自由约定客观责任,但要受到公序良俗及诚实信用原则的限制。27根据第276条第1款第1句,存在两种无过错责任类型,其一为担保之承担,其二为给付风险之承担,在这里,客观责任之根据在于债务人的意思自治,也正因为如此,法官不得超出当事人意思范围而基于债务关系推断出客观责任。第278条规定的债务人对履行辅助人应承担的客观责任。1.旧法上的瑕疵担保责任制度担保之承担的主要情况是:出卖人、租赁人、承揽人保证合同标的具有一定特性,因而对于由于不存在该特性而造成的损害承担无过错的担保责任。28这里的担保不仅涉及实体物的特性,而且涉及权利的存在。在旧法上该制度被规定在瑕疵担保责任制度中(旧法第459条第2款、第633条第1款)。担保承担的要件非常严格,债务人不仅要让对方知道其愿意对令人怀疑的特性之存在承担担保,而且必须明确他已经准备对特性不存在之损害承担责任。29债务人可以明示承担担保责任,也可以默示承担担保责任。30判断默示承担担保责任的标准是,债权人根据诚实信用,并在考虑交易习惯的情况下,应如何理解债务人。这里的担保之承担的根据在于担保允诺学说,与通过合同约定方式并不相同。2.库存瑕疵之损害赔偿在种类物情况下,只要市场上所有的种类物没有都灭失,债务人就承担给付义务。但该规则不适用于特定物与库存为限之债,除非当事人之间有特别约定。31但是不能由此推断出,对于种类物瑕疵之损害赔偿,债务人要承担无过错责任。32在金钱之债的情况下,在债务人由于缺乏资金履行能力而不能清偿债务的情况下,债务人承担的也是担保责任,也就是说,债务人不能因为对资金履行能力的缺乏没有过错而不承担责任。3.参与型法定代理人的担保义务根据第278条,债务人之代理人或使用人对于债的履行有故意或过失时,债务人应负此故意或过失负同一责任,不问债务人有无过失,这里,债务人对履行辅助人承担是一种担保责任,是过错原则的一种例外。如果债务人允诺了一项给付,债务人允许第三人在履行(给付)时进行协助,现代交易观念会认为,在这种允诺中,包含着债务人对该第三人进行通常行为的担保义务。33其制度根据在于:由于履行辅助人的介入,债务人为了自己的利益扩大了其交易范围,所以要承担因分工而产生的“人员之风险”。34在法定代理人的情况下,该承担义务在性质上是一种代表责任,正是基于该代表责任,法定代理人才可以无限制地参加法律易。履行辅助人制度适用于所有债法上的关系,具体包括:(1)合同关系,不仅包括合同当事人,还包括合同保护范围内的第三人;(2)基于法律行为或者“社会”接触或者基于不正当强制执行产生的法定债权关系;(3)债权法以外的债务关系,比如所有人与占有人关系、拾得人与失主之间的关系、破产财团债权人与破产管理人之间的关系。值得注意的是,第278条也可以适用于公法上的合同,比如使用关系、公证员的辅助人查看登记簿。但第278条不适用于单纯的法律共同体关系、相邻共同体关系、反不正当竞争中的妨害防止义务关系以及交往安全保障义务关系。354.社团对该损害承担的责任德国法对于法人机关进行了特殊规定,“董事会、董事会的成员或者其他依照章程选任的代表人,在其有权归其执行的事务中实施的、引起损害赔偿义务的行为,造成第三人损害的,社团对该损害承担责任”。36因为,从机关理论出发,机关既不是履行辅助人,也不是执行辅助人,机关的行为就是法人的行为。社团承担的是无过错责任(《德国民法典》第31条)。37(三)德国新债法上的责任体系具体而言,对于自始不能情况,在德国旧法之司法实践中,指向不能之结果的合同表示可以被解释为担保之承担;在自始主观不能情况下,债务人一直被认为是其履行能力的担保人(旧法第306条)。所以,在自始不能问题上,债务人承担的是担保责任。在客观责任体系下,根据担保允诺学说,在自始不能情况下,合同也有效,其只能根据错误理论处理,这与德国旧法上自始客观不能无效规则在结果上是一致的。两大法系的规则基本一致。38德国新债法已经规定自始不能合同有效之规则,承认了担保允诺之理论,但相应的重大变化是,赔偿责任不限于信赖利益,而是指向期待利益,这里尚须理论上检讨。自始不能是无效还是有效,债务人承担担保责任(客观责任)还是过错责任,关键点在于:根据合同的意义与目的,这些履行障碍是否属于债务人的风险范围。39如果认为属于债务人的风险范围,那么就可以确认统一的构成要件,根据客观归责以及免责事由规则分配风险。如果不认为履行障碍属于债务人的风险范围,则就要进行类型化立法,根据类型以及过错要素分配风险。在迟延以及持续的嗣后不能情况下,两种责任系统的法律适用结果几乎是一样的,比如在嗣后不能情况下,大部分涉及的是种类物,在这种情况下,德国法也认为债务人应承担担保责任。在涉及到特定物情况下,普通法或者国际协定中都存在免责事由,类似于德国法上的不可归责与当事人的免除给付义务之规则。40所以,两种体系在法律适用结果上,也是比较类似的在不良给付(买卖物瑕疵或加工物瑕疵)情况下,客观归责责任要比过错责任下的责任重41。由上可知,在具体法律适用上,根据一个完整的客观责任体系或者一个完整的过错责任体系进行涵射,其结论几乎是相同的。42那么,值得思考的是:既然在具体履行障碍分配上,结果是差不多的,那么我们为什么还要在采取过错责任还是客观责任的问题上争论呢?我们是如何从过错责任走向客观责任,又是如何构建我们的客观责任体系的呢?三、中国《民法典》中的客观责任体系(一)严格责任论的方法论之不足在《合同法》的起草过程中,学者间曾就合同法的归责原则产生过激烈的争论。最初的《合同法草案》规定的是过错推定责任,但在学者建议下,《合同法草案第三稿》第80条第1款规定了严格责任。43其主要修改理由有四:其一,民法通则及涉外经济合同法和技术合同法已经将违约责任规定为严格责任;其二,严格责任是合同法的发展趋势;其三,严格责任具有显而易见的优点(即有违约行为就有违约责任);其四,严格责任更符合违约责任的本质。44有学者为此提出质疑,认为严格责任与统一合同法征求意见稿内部形成很多不和谐之处。45在这里,民法通则等法律中规定的是严格责任还是过错责任,双方都以文意、历史以及体系解释方法解释我国《合同法》颁布之前的法律,所得结论都是恰当的46。就第二个论点,是严格责任主张者比较有力的论据,《联合国货物销售合同公约》以及《国际商事合同通则》等国际协定采纳了客观责任。就第三个与第四个理由,严格责任论者并没有谈及立法中的价值衡量问题,但其背后的道理,显然是要加重债务人违约风险责任,但让人难以理解的是,为什么要债务人承担“严格责任”?比较法学者茨威格特(Zweigert)与克茨(Køtz)也主张采纳严格责任体系,但理由只有一个:在被标准化交换关系广泛存在的情况下,合同被理解为一种允诺承担担保责任(严格责任体系),比理解为一种尽最大努力实现所许诺的结果(过错责任体系)更符合人们的观念。47有学者解释了严格责任体系更适合于国际贸易场合的主要理由:首先,在国际贸易领域,没有单务合同,实行严格责任也不会导致责任的泛滥;其次,《联合国货物销售合同公约》针对的是买卖合同,适用于商人;其次,在国际货物买卖上,当事人关心的是风险的承担而不是过错的有无。48如前文得出的结论:两大责任体系下履行障碍或者违约风险的分配结果是大体相当的。所以,上述严格责任论的论证路径也是错误的。从正确的论证路径出发,就不会得出客观责任优于过错责任的结论,但这并不意味着我们的法学家没有什么可以作为的或者可以创新的。既然过错、免责事由等要素只是分配风险的工具,我们还可以在若干点上通过利益发现与衡量,通过重新组合这些工具,重新在当事人之间分配风险与利益。德国债法改革后,履行障碍法形成了混合体系。首先,立法者保留了旧法上“事实构成为导向”的体系,在替代履行之损害赔偿以及对待给付义务的消灭问题上,还是要区分具体义务违反类型,保留履行不能制度消灭原给付义务、作为损害赔偿基础等功能;其次,立法者引入义务违反这一统一构成要件,并确立了“以结果为导向”的体系,如损害赔偿规则(第280条以下)与解除权规则(第323条以下),但在损害赔偿上还是采取过错责任。分析其具体规则,我们可以得出的结论是:德国立法者同时运用了过错责任与严格责任体系,即使在单一领域(如损害赔偿领域)也是如此。这提醒我们,应当将更多的注意力放在如何利用这些工具具体分配利益与风险之上。值得注意的是,合同法分则中存在若干过错责任规则,49提供服务合同大部分采取的是过错责任原则。这种区别对待的做法,值得肯定。(二)《侵权责任法》第97条规定的客观责任原则,第12条第一人尽管主张客观责任的理由并不那么让人信服,但立法最后者还是采纳了客观责任原则(第107条)。那么,我们是否继受了真正意义上的客观责任体系了呢?1.从《合同法》第119条的结构观察从规则体系上看,《合同法》第107条规定了“不履行”这一上位阶概念,确立了客观责任;第117条规定了免责事由,第113条第1款但书规定了可预见规则,由此可得出继受客观责任体系的结论。但这样作出结论是草率的。客观责任是在归责原则的层面被孤立讨论、继受的。“不履行”的概念早已被一般民法理论与《民法通则》(第111条)所接受,50与国际公约中的“不履行”并无直接继承关系,其理论出发点也不会是允诺担保理论,而是“实际履行原则”,该原则是经济体制上的根据是单一的指令性计划。51从《合同法》的结构看,虽然有学者认为瑕疵担保责任已经并入违约责任,但瑕疵担保责任的法律效果并没有被统一入第107条,而是独立被规定为第111条,这与客观责任体系制度相违背,因为在允诺担保学说下,瑕疵担保是最典型的客观责任,当然不能独立存在。另外,第111条与第107条的制裁后果是不一致的,而且即使在第107条或第111条内部,其法律效果也是多重的。通过对第112条的解释,也可以认为,违反合同也可以带来精神损害赔偿的效果。所以,与国际协定比较,可以断定:我国并没有形成统一的“不履行”构成要件。上述对于统一的“不履行”构成要件的探讨是关于客观责任的形式探讨,在实质上,统一的“不履行”构成要件的根据是“允诺担保学说”,对此,我国《合同法》并没有相应规则,按照“允诺担保学说”,不仅瑕疵担保责任不能独立,而且也没有必要规定德国法上若干例外的客观责任规则(担保之承担制度、给付风险承担制度、履行辅助人制度),我国《合同法》仅在第121条规定了履行辅助人制度,52其他制度尚未规定。综合考量上述因素,应当说,我们并没有有意识地奉行“允诺担保学说”。另外,可预见性规则是在损害赔偿的范围内被讨论的,并没有在客观责任体系下探讨;免责事由规则来自于《民法通则》第107条关于不可抗力的规定。由此得出的结论是:我们并没有确立完整的客观责任体系。但客观责任因素的引入对履行障碍法及对债法结构均产生了重大影响,比如是否规定种类物之债制度以及担保承担制度等问题。2.中国法上的认定是“因履行妨碍根据《合同法》第107条,不履行会直接构成损害赔偿请求权的成立。但值得注意的是,第107条指向的不仅仅是损害赔偿。在客观责任体系下,是否成立损害赔偿责任,并不考虑债务人或其辅助人是否具有过错,但存在免责事由规则,这些免责事由的出发点并不在于债务人对合同之不履行是否有可谴责之处,而是根据合同的意义并考虑具体情况,债务人在一些履行阻碍情况不应承担担保责任。具体的表述是:在债务人控制之外,并没有理由可以期待他在签订合同时可以考虑该不能或者没有理由期待他在签订合同时能够避免该不能,或者没有理由期待他能克服该不能或者不能之结果。由于对方当事人的原因造成未履行(包括不能),也免除债务人的损害赔偿责任。尽管规则的出发点不同,但在免责范围上与过错责任下通过“可归责与否”调整的结果是比较类似的。而《合同法》第117条所称的免责事由为不可抗力,不可抗力的法定定义为不能预见、不能避免并不能克服的客观情况(第117条第2款)。《合同法》中也没有“由于债权人过错造成履行阻碍的规则”。但根据以前的《经济合同法》第36条、《合同法》第302条等,可以说我国也承认债权人的过错是免责事由。53另外,我国立法上并没有情势变更规则。所以,从适用范围上看,我国《合同法》上的免责事由是比较狭窄的,在调整当事人的利益上有失平衡。3.自始不能情况下的免责义务《合同法》第110条规范的是免除原给付义务的情况。在客观责任体系下,债务人原则上对于给付承担担保义务,如果出现不能的情况,一般也应承担原给付义务,所以,履行不能并不带来免除原给付义务的结果,而且在自始不能情况下,合同仍是有效的。从措辞上看,我国《合同法》第110条大体相当于德国民法典第275条的规定,但这里没有区分自始与嗣后不能,对法律上不能、事实上不能与经济上不能也都一致对待。54在第110条中,还同时继受了《国际商事合同通则》第7.1.7条第3款的规则。55值得注意的是,在免除原给付义务上,采取的也是客观责任,即不考虑造成不能的原因是否由于债务人的过错,只要存在不能,就可以免除原给付义务。这一规则也是与“允诺担保说”相违背的。4.解除权不受债权人具有过错《合同法》规定的法定解除权规则并没有使用“未履行”概念,根据具体履行障碍类型,就履行不能、预期违约、迟延、违反保护义务等分别规定了解除权规则。对于解除是否以债务人具有过错为前提,比较值得赞同的是否定说,即解除权的行使并不以债务人是否有过错为必要。56解除权行使上尚存在“合同目的是否不能达到”以及催告等要件。另外,值得注意的是,第94条虽受到了英美法上“根本违约”制度的影响,但据崔建远先生所言,第94条第2-4项还是大陆法系的框架。57在体系上,解除权规则基本上并没有受客观责任体系影响。由上可见,在解除权上,分配履行障碍风险的工具主要是具体履行障碍类型、“合同目的是否不能达到”以及催告等。5.对第32条第7条的适用《合同法》第121条规定了履行辅助人制度。58在《合同法》第121条上,其表述为“当事人因第三人原因违约的”,并不强调因第三人是否具有过错。59其主要目的是为了与客观归责原则协调。60如果采严格责任观点,债务人也应为第三人的无过错行为或者通常意外事变承担责任。辅助人责任本身不是请求权基础,而只是判定是否符合“可归责”要件的标准(《德国民法典》第278条),该规则是以过错为基础的归责61。与此相对的是在侵权法领域,存在所谓的雇主责任,在执行辅助人(Verrichtungsgehilfen)损害第三人的情况下,雇主为其自己推定的过错负责,雇主承担的是知道上的归责(《德国民法典》第831条)。如果这样理解,雇主责任应是过错责任,而履行辅助人制度中,事务主人承担的是无过错责任;其次,履行辅助人制度规则在于确定过错,如果采客观归责制度,则无此制度存在之余地,而雇主责任制度之目的在于确定雇主的侵权责任。《合同法》第121条规定的履行辅助人制度,在适用范围上与法释20号第8条有重叠。值得注意的是,在《合同法》第121条中,不仅没有规定事务主人的过错要件,也没有规定履行辅助人的过错要件。从文意上看,法释20号第8条、第9条也是采纳无过错责任原则,只是在分配责任上,考虑雇员的过错问题,在侵权是否构成上,也要考虑雇员是否具有过错;而法释20号第13条、第7条为过错责任规则。所以,在利益平衡上,《合同法》第121条中的债务人责任高于侵权法中的债务人责任,其合理性值得怀疑。6.德国法上的认定《民法通则》第43条规定,企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任;《最高人民法院法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(施行)》第58条增加了“以法人名义”这一构成要件。与《德国民法典》第31条相比,我们的规则中的主体范围广泛地加上了一个非法律术语“工作人员”,这就与雇主责任的界限模糊了。《民法通则》第43条应当是与我国台湾地区民法典第28条、《德国民法典》第31条相当之规则。《德国民法典》第31条,调整的是机关责任,其与第278条、第831条是“二者择一”的关系,这里的责任既涉及合同责任,也涉及侵权等责任。62我国有学者也有从责任能力角度理解《民法通则》第43条的观点,但大部分学者还是将该条狭义地理解为侵权责任能力。63从文意及体系上看,第一种观点值得赞同,民事责任应当包括履行以及侵权责任等,并非仅指侵权责任,而且该规定位于《民法通则》的主体部分。但后一种观点具有广泛代表性,司法实践也接受该观点64。其主要原因大概是因为在《民法通则》侵权规则中并无雇主责任规则。法释20号第8条、第9条根据主体的不同,又分别规定了法人等经济组织与个体工商户、