公证的由来和发展

公证的由来和发展无论古今，不分中外，公证制度作为阶级社会上层建筑中的法律制度之重要组成部分而存在是毋庸置疑的历史与现实。根据德国哲学家黑格尔的著名哲学判断—存在即合理，我们自然会追根溯源地探究公证应运而生所体现出来的社会价值及其随着历史长河源源不断向前直至当今现代社会而愈发呈现勃勃生机的本因。公证作为一项法律制度必然是顺应社会发展规律的，换言之，它是“物有所值”且“适者生存”从而才能与时俱进。在漫长的社会进程中，它历经时代变迁而发展至今的根本合理性应该是其赖以存在的基本社会价值即其实质。它是什么？它又赖以何形式体现之？本文所做的阐述是笔者结合我国公证制度现状所给出的答案。尽管这个答案可能是粗陋的，但是却希望籍此抛砖引玉。公认的现代公证制度起源自古代奴隶制罗马共和国时期的“达比伦”即代书人制度。“达比伦”具有法律知识，给予当事人以法律上的帮助，不仅代拟各种法律文书，还签字作证明，领取国家规定的报酬（1）可见“达比伦”自其出现的那时起，就包含有对涉及民事权利义务的事务的参与及干预作用。到了十五世纪，公证有了自己的机构—公证处，公证处成为国家机构，公证人代替了代书人，公证人对市民社会中的民事关系的证明活动取得了立法的确认。十九世纪初叶，法国首先颁布了公证人法。随后，比利时、意大利、德国、日本、土耳其等资本主义国家也都相继实行公证制度。这些国家的公证人由私人担任，他们自己设立公证事务所，办理公证事务，向要求公证的当事人收取费用。公证事务所受法院监督。发展至今，资本主义国家的公证组织形式呈现多样化现状。（2）其公证证明形式分为两大类即我们所熟知的所谓大陆法系模式和英美法系模式的两种公证模式。前者采实体性公证形式，后者侧重于形式公证。其间的区别即便从字面意义上也可以了然。我国公证制度的起源于何时？“一些史学家认为始于西周。这是我国古代奴隶制经济发展最为繁盛的时期，也是古典商品经济的活跃时期，它自发地存在着中国古代早期的财产流转和商品交易行为，而这些有限的民事法律关系似乎被人们观念中的民刑合一、诸法合体的惯例所抹杀忽略了。（3）“公证是商品经济发展的产物，而商品经济源于私有制的产生。私有制的出现使得财产的流转和交换成为可能。综合商品经济与契约公证的因果关系，西周中后期商品经济的兴盛必然导致相当成气候的契约及公证制度。（4）《周礼》有关记载证实当时存在专门管理契约的机构和官职，由官府对契约作了统一的形状、格式规定，还要经常检查监督其实行。保管与公证也是司法行政管理。“合符节、别契券者，所以为信也”，即经过公证的书契具有公信力，立契约双方须谨慎遵守，违者依法还会受到惩罚（5）“于西周时期，契约证明制度中就并存着‘公证’与‘私证’的两种方式，并有着各自的适用范围。那种认为中国公证起源于民间私证的说有失偏颇。（6）以上所引可以印证“公证源自商品经济社会，公证就是交易的诚信证明，公证权来源于国家权力的让度即国家授权。（7）这一判断的正确性。究其渊源，公证人是提供法律安全的人员。（8）公证的基本社会价值即其实质就是国家对重要民事关系及重大财产流转交易的适度干预，目的是预防纠纷和为交易提供法律安全保障。（9）公证人依据程序法和实体法的规定对法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以确认才能体现公证固有的职能作用。由此观之，更为恰当的公证形式理所当然地选择实质公证即实体性公证形式。我国公证制度全面恢复后二十余年的短暂而曲折、生动而丰富的实践经历，就是公证业为实现公证实质而践行实质公证的探索过程。在我国，“公证机构是法定的国家证明机构，公证制度是法定的国家证明制度，是社会主义法制的重要组成部分。公证机构是提供法律服务的中介机构。公证机构是具有保证性和预防性的机构，公证制度是具有保证性和预防性的证明制度。（10）我国公证机构的任务是依法证明法律行为、具有法律意义的事实和文书的真实性与合法性，保护国家的公共财产，保护公民、法人、其它组织身份上和（或）财产上的权利与合法利益，教育当事人自觉遵守法律，维护社会主义法制。我国公证在向社会提供法律服务、维护社会主义法制和民事经济流转秩序、促进社会主义市场经济的发展、增进我国与国际交流和合作等方面所起的作用有目共睹。我国公证的四项职能、三个功能（辅助司法功能、社会经济监管功能、法律服务功能）（11）和三项效力（证据效力、强制执行效力、法律行为成立要件效力）是由公证实质与我国公证的任务所决定的，它们还决定了我国公证证明形式从理论到实践、从立法到操作应该是而且必须是走实质公证的途径。唯其如此，方能在我国实现公证的社会价值，完成公证所承担的任务。试想，仅仅采用形式性公证模式能够做到这些吗？答案是不言自明的。我国公证业今天所取得的成就就其证明手段而言，主要依赖的就是实质公证证明形式。形式性公证仅仅是作为实质公证的补充而存在的。《中华人民共和国公证暂行条例》、《公证程序规则》及司法部颁布的各项公证细则和有关公证的规范性文件是实质公证的法律基石，而有关公证的其它法律法规、其它部门规章、地方性法规、政府规章及规范性文件等都是因公证具有对证明对象的真实性合法性审查与确认的功能及公证固有的同志在中国共产党第八次全国代表大会上的讲话中说：“公证制度是证明机关团体和公民法律行为的一种良好制度应该加速推行。”（17）当时采用的正是实体性公证形式。吸收传统做法、结合国情实际状况、汲取国外成功经验是当前建立中国特色公证制度的必由之路。关于公证形式的确定，笔者赞同主要采用实质公证。我们需要分析明确的是实质公证的真正含义。实体性公证与实质公证两者词意上的区别在于，实体性是针对于程序性而言，即公证证明事项的实体内容和签署文本行为的全部，而非侧重于签署文本行为本身即仅仅证明签章与时间；实质的反义词是外表，即公证证明追求公证事项的事实真实与法律真实的一致性和具有法律意义前提下的全部的合法性，而非仅仅在于对过程终结阶段签章与时间的确认。所以，我理解部长讲话中实质公证用词的含义与实体性公证含义基本一致，也就是说实质公证就是实体性公证，实体性公证就是实质公证，两者可以互通互用。坦率地说，无论实体性公证、实质公证、形式性公证，至少目前来说还都不是严格意义上的公证法学术语。前两者之所以被提出可能仅仅是为了区别于英美法系某些国家与地区所采用的公证形式，同理，所谓形式性公证也可能仅仅是为了区别于大陆法系某些国家与地区所采用的公证形式而被命名。但是这样的区分的确是有实质性意义：它准确地界定了实体性公证或实质公证与形式性公证两者之间的巨大区别。国际拉丁公证联盟作为国际上采用实体性公证形式的国际公证组织，成员之多影响之大也可佐证许多国家和地区对公证实质理解的一致性或趋同性以及公证证明公证事项的真实性和合法性做法的国际普遍性。我国已经加入该联盟，说明我国法定及实践中所采用的实质公证形式得到了国际普遍承认，并且至少因此我国将继续实行实质公证形式。实质公证的关键首先在于对公证事项的事实真实与法律真实及其一致性的确认。简言之，事实真实就是事实客观真相，而法律真实是依据确凿充分的有效证据对事实真实作出的判断。两者之间的一致性是指法律真实与事实真实的完全相符。法律行为的真实性包括确认法律行为的客观存在和确认行为人意思表示的真实。有法律意义的事实和文书的真实性是指对事实和文书客观存在的确认。事实真实与法律真实概念的出现，主要为了解决这样的问题：当我们穷尽所有调查手段所得出的结论还存在争议时，如果提起异议的一方不能再提供新的证据，我们就只能认定调查结论就是争议事实之真相。公证是证明无争议的事项，并依据事实办理公证事务。我们当然不主张不可知论，但是我们在什么程度上可以说我们对法律行为、有法律意义的事实和文书真实性的证明就是对客观存在事实的完全确认呢？我以为公证证明所要求的真实性当然是指公证事项的法律真实。因此我们就不难理解公证制度设计公证失误的救济措施的必要性。当然对此问题需要在公证立法中予以原则界定后做进一步的理论探讨。其次，实质公证需要对公证事项合法性作出确认。“依据法律法规规章办理公证事务，是指公证处必须按法律法规规章的规定办理公证，并且证明的对象必须符合法律法规规章的规定。”（18）法律行为、有法律意思的事实和文书都已包含具有法律意义的前提条件。基于此才进一步对公证事项的合法性进行审查。确立了这样的前提后，不具有法律意义的申请事项就排斥在公证证明范围之外。但是，如何确认申请事项是否具有法律意义呢？这里有个判断标准问题。此其一。其二，合法性是否当然排斥无法律明文规定者？符合法律与无法律依据显然不是同一概念性判断。依据《民法通则》第五十五条的规定，《公证程序规则》对法律行为公证出证条件的规定（三）是行为的内容和形式不违反法律法规、规章或者社会公共利益。这里仅仅是指“不违反”，而非必须“符合”。那么，现行的部颁公证书格式中的规定显然需要作出修改，对不违反法律（包括无法律依据）又具有法律意义的公证事项，不可拒绝公证。上面所引的解释显然也是不完全恰切的。其三，合法性中的“法”比较容易界定。但是，即使全面职业化了公证人队伍能够通晓全部的法律法规规章吗？不可能。基于此，对公证证明客体中的“法律行为”或者必须对其作出限制性解释，或者必须引入形式性公证来解决问题。其四，“在办证实践中遇到既无法律法规，又无规章可依的情况时，公证机关应当按党中央制定的统一的方针政策和司法部的批示，参照当地政府的规范性文件办理公证事务。”（19）在此种情况下，形式性公证能否替代实质公证作为主要证明手段来适应实际需要呢？如果遇有当事人需要公证“立此为证，日后为凭”时，我以为应该将形式性公证引入作为实质公证的补充而办理公证事务。实质公证既然强调对公证事项真实性和合法性的审查与确认，那么其本身也需要恰当的表现形式。也就是说实质公证与形式性公证在证明结论的表现形式即公证书证词方面的区别应该是泾渭分明的。内容决定形式，形式体现内容。实质公证的公证书证词是公证证明内容的载体，其构成要素的确定性与选择性决定了实质公证证明结论的结构、层次及各要素之间的内在逻辑联系。实质公证的证明结论需要有比原先那种以不变应付万变的简单且僵化的所谓“固定式公证书”更加要素确定、结构严谨、逻辑鲜明、内涵丰富的公证书证词予以承载。我以为，司法部推行要素式公证书便是对此种认识的实践。要素式公证书不唯是体现公证效力之外化必要，亦是表现实质公证证明形式的内在必需。所以，积极地运用要素式公证书对公证业来说理应成为自觉行为。实质公证为主，形式性公证为辅，形式性公证做为实质公证的补充形式而存在，形式性公证亦需要进行书面形式上的合法性审查。这是我国当前公证证明形式的现状。我以为这一做法有其合理性和必要性。创建中国特色的公证制度时怎样体现出中国特色来呢？此点也许是可以考虑在其中的。但是，公证类与认证类的区别运用必须设定明确的界限。除现行规定的文书文本认证类采用形式性公证外，遇上述提及的两种情形似亦可采用形式性公证。对形式性公证必须设限，不可无节制。否则，将会出现实质公证被其随意取代的情况。同时公证类与认证类事项办证中的区别也必须在公证书格式中进一步明确体现，对认证类事项