建设工程指定分包的法律问题研究

建设工程指定分包的法律问题研究

指定的分工在中国的大多数土木工程领域都很常见。然而，根据中国现行规范性法律文件，指定分工的合法性规定不一致，规定了指定分工的概念、权利和义务，导致立法与工程实践的分离，以及许多技术投诉。鉴于此,完善对指定分包的法律规制具有重要的现实意义。一、指定分包商的界定“指定分包”并非中国本土生长,而是来自国际工程实践。随着中国企业境外承接项目及国内承接世界银行贷款的项目不断增加,中国的建筑工程实践引进了这一概念,且普遍适用。但是,截至目前,中国现行的法律法规、行业规范、国家工程施工合同示范文本仍没有对“指定分包”做出权威、统一的界定。1988年第四版FIDIC红皮书第59条中对指定分包商的定义是:由业主或工程师指定、选定或批准的进行与合同中所列暂定金额有关的任何工程的施工或任何货物、材料、工程设备或服务的提供的所有专业人员、商人、零售商及其他人员,以及根据合同规定,在从事这些工作的实施或货物、材料、工程设备或服务的提供过程中的一切有关人员,均应视为承包商雇佣的分包商。概而言之,FIDIC合同条件把指定分包商基本分成三类:指定施工分包商、指定材料供应商、指定劳务分包商。从该概念可以看出,指定分包关系到发包人、承包商、指定分包商三方的权利义务关系,涉及对指定分包的选择权、反对权、管理权和监督权等相关权利。(一)协商约定权指定分包的核心权利是选择权,该权利属于私权,其本质属性在于约定性,当事人可自由协商约定。就分包商而言,发包人有权根据需要自我选择,或者和承包商共同协商选择分包商。(二)赋予承包商一定的法律保护机制由于指定分包商的选择权由发包人行使,作为工程施工的组织者的承包商没有选择权和合同决定权,如果指定分包商不具备履约能力,不能如期和合格地完成工作,那么承包商不仅对发包人承担责任,自己也会蒙受损失。所以法律上必须赋予承包商一种保护机制,使其有权利和机会提出自己反对意见,即承包商对指定分包商的合理反对权。对承包商的法律保护机制由两部分组成:一是发包人有默示的合同义务保证其指定的分包商在履约能力和责任承担方面不会给承包商带来不公平的损害;二是承包商对发包人指定的分包商具有“合理反对”的权利,即一方面承包商有提出反对的机会;另一方面,如果反对理由成立,则承包商就没有义务就雇佣该指定分包商。如果发包人在总承包人有合理反对理由的情况下仍然坚持要雇佣该指定分包商,承包商将免除发包人对指定分包商承担工作的责任,并有权在自己因此遭受损失时向发包人提起违约损害赔偿(1)。(三)出包人和承包商承担连带责任承包商是施工现场的总管理人和协调人,就合同履约向发包人承担义务和责任。所有分包商和承包商签订分包合同,和承包商一起向发包人承担连带责任。鉴于此,承包商对指定分包商具有管理权和监督权,就指定分包工程的质量、工期、安全等方面向发包人连带负责。二、分析我国《指定分工法》的现状(一)中国现有法律法规对具体分工的立法态度和相关规定1.《建筑法》不禁止业主指定分包商1997年11月1日,全国人民代表大会常务委员会颁布的《建筑法》第29条规定:“建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。”可以看出,《建筑法》对指定分包商没有明确允许或者禁止的规定,我们可以认为《建筑法》不禁止业主指定分包商。《建筑法》第25条规定:“建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”可见,《建筑法》对指定分包商采取了通融的态度,并不禁止发包单位直接指定材料供应商,是否可以指定主要依据是业主和承包商之间的约定。2.现行规划关于包建筑等重要领域是否特定2003年3月8日,原国家计委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局联合发布的《工程建设项目施工招标投标办法》(以下简称《招标投标办法》)第66条规定:“招标人不得直接指定分包人。”2004年2月3日,原建设部现住房与城乡建设部)发布了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(以下简称《分包管理办法》),该办法的第七条规定:“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”可以看出,七部委发布的《招标投标办法》和建设部发布的《分包管理办法》,对指定分包禁止性的立场相同。前者明确禁止所有建设工程招标人(发包人)均不得直接指定分包人,后者是由政府主管部门针对房屋建筑和市政基础设施等具体领域做出的禁止性规定。但是两项行政规章没有规定发包人强行指定分包所需承担的行政责任,导致该规定成为一纸空文,毫无约束力。3.我国现行法律对指定包税规制的规定2004年10月25日,最高人民法院颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定:“因发包人直接指定分包人分包作业工程,造成建设工程质量缺陷的,发包人应当承担过错责任。承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。”此处最高人民法院的司法解释回避了指定分包的合法性问题,而是直接规定出现质量问题的责任承担。笔者推断,最高人民法院对指定分包这一工程惯例的存在采取了默许的态度。因此,总体上看,我国现有法律法规对于对指定分包的规制存在以下问题:首先,相关法律文件对指定分包的概念、范围没有做出统一、权威的界定,导致指定分包和一般分包的区别含混不清。其次,现有法律法规对指定分包的合法性态度不一致。最后,强行指定分包发包人须承担的行政责任缺失,导致相关禁止性规定苍白无力。(二)指定分包商缺乏保护机制相关法律文件的模糊规定、责任缺失,导致我国工程实践中指定分包存在不少问题。首先,承包人的权利无法得到保障。由于发包人在建筑市场的强势地位及利益关系,同时法律上又缺乏对承包商的保护机制的规定,导致承包商对缺乏履约能力的指定分包商没有反对的权利和机会,不得不接受发包人指定的分包方,“被强迫进入一种不能充分保护其自身的分包合同”(2)。其次,指定分包合同签订主体混乱。实践中,有发包人与指定分包商签订合同的(其实质为肢解发包,此种情况较为少见);有发包人、承包商与指定分包商签订三方协议的;有承包商与指定分包商签订分包合同的。签订主体的混乱,导致三方权利、义务混乱,并且一旦出现问题,无法厘清三方的责任。三、示范文本通过行业协会的规范与中国不同,西方国家将指定分包涉及的相关权利认定为私权,法律不干涉,主要通过行业协会发布的示范文本予以规范。例如,英国房屋建筑标准合同制定联合会的《房屋建筑标准合同条件》及FIDIC标准合同文本都对指定分包做了明确规定。本文以FIDIC合同文本的相关规定及实践加以分析、比较。(一)东南角对于分包商,鉴定规则具有充分的意见FIDIC标准合同文本规定,指定分包商由发包人或工程师选定,虽然承包商可以反对发包人指定的分包商,但反对的理由必须充分。换句话说,发包人事先指定或者施工过程中指定分包商,承包商不享有自主选择权。(二)指定分包商的方法承包商的合理反对权一般在合同中予以规定。FIDIC1999年新版合同条件(简明合同格式除外),如果承包商对指定的分包商提出合理的反对意见和详细依据,并及时向工程师发出通知,总承包不应有任何雇佣义务。其中FIDIC1999年新版《施工合同条件》5.2款还列举了合理反对的理由:包括:(1)承包商有理由相信该分包商没有足够的能力、资源或财力;(2)分包合同中没有明确规定,指定的分包商应保障承包商不承担因指定分包商及其代理人和雇员疏忽或误用货物的责任;(3)分包合同中没有明确规定,对指定的分包工程,指定分包商应为承包商承担此项义务和责任,能使承包商履行其合同规定的义务和责任,并且保障承包商免除因指定分包商违约所产生的所有义务和责任。对在承包商合理反对成立的情况下,发包人或其合同管理人可以采取何种措施解决问题,FIDIC1999年新版合同条件没有具体规定。但在旧版的《施工合同条件》第四版应用指南中曾建议工程师采取下列三种方法:(1)指定另一位分包商;(2)修改分包合同条款,保障承包商合法权益不受侵害;(3)发布变更指定,由从承包商去安排该项工作的实施。英国土木工程师学会的ICE合同第七版第59(2)款规定工程师可以采取下列五种方法:(1)重新指定一个分包商;(2)变更工程;(3)从主合同中省略该分包工程,将它交给一个直接的承包商履行;(4)指示承包商找一个一般分包商并提出报价;(5)要求主承包商完成该分包工作。(三)发包人指定分包商对指定分包商利益的保障是指支付工程款上更优越、更直接的权利。尽管指定分包商与承包商签订分包合同后,其直接对承包商负责,但由于指定分包商毕竟为发包人指定,因此在发包人与承包商的合同中一般约定有保障分包商的条款。若承包商没有合法理由扣留指定分包商按月应得的进度款,发包人则有权按工程师出具的证明直接向指定分包商付款,而不必再先行支付给承包商,然后由其支付。(四)对发包人的义务和责任FIDIC标准合同文本第59条规定,一般承包商在与指定分包商签订的分包合同中,指定分包商必须在合同中承诺:分包商应使承包商免除其就分包商的工作而对发包人承担的义务和责任,还应在上述义务和责任方面以及凡是由之引起的或与此相关的一切索赔、诉讼、损害赔偿费、诉讼费、指控费和其它费用保障承包商,还需“保护并保障承包商免于承担由分包商、其代理人、工人和服务人员的任何疏忽造成的损失,以及免于承担分包商及其所属上述人员对承包商为实施合同所提供的任何临时工程的任何误用造成的损失,以及免于承担上述的一切索赔(《FIDIC》第59.2.a、b)”(3)。四、菲迪c项目的实践与中国的具体分工相比(一)行业规范和合同示范文本基于对指定分包选择权性质的判断,西方国家及国际工程协会主要通过行业规范和合同示范文本对该问题进行规制,同时根据公平原则对指定分包后发包人和承包商之间的权利和义务关系作了分配。但是,中国则以立法形式进行干预,且立法态度不一,缺乏操作性。(二)指定包商的权利和责任根据FIDIC合同规定,分包商虽然由发包人指定,但承包商依然享有对指定分包商付款的生杀大权,并且如有合理证据有权利扣减相应分包工程款。在付款问题上是否享有一定话语权是承包商能否有效管理指定分包商的关键,而多大程度的享有指定分包管理权则是考量承包商对发包人是否承担连带责任的重要参考依据。因此在FIDIC合同条件下,承包商丧失的仅仅是对指定分包商的选择权和决定权(而且这种丧失也并非完全彻底的丧失,根据FIDIC合同条件,承包商如有合理证据和理由是可以反对指定的),而承包商依然享有对指定分包商的管理和监督权。而中国法律由于对指定分包缺乏相应系统的规定,并且从建设部的层面是禁止指定分包,因此对于指定分包情形下承包商应该享有什么权限以及与此相应的应承担多大责任,均无相关规定。在中国建设工程实际运作中,指定分包几乎完全失去了其在FIDIC合同条件下应有的含义。中国发包人既要指定分包商,剥夺承包商分包选择权,又要独揽指定分包管理权,最为明显的就是发包人直接选择、直接支付,其实质是名为指定,实为另行发包。发包人之所以热衷于此,其原因在于指定分包和另行发包情形下承包商和发包人对分包工程质量和工期承担的责任存在巨大差异。指定分包情形下,承包商对指定分包工程承担总包商应承担的连带责任,如发包人存在过错则承担过错责任。而另行发包情形下,承包商对另行发包工程不承担任何责任(当然如果发包人另行委托承包商对另行发包人管理或者提供协助与配合则属于另外一个合同关系)。(三)指定分包商的责任根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条的规定,只是对指定分包情形下的质量缺陷的责任承担做出规定,并没有对指定分包造成的工期延误是否由发包人承担做出规定,同时如果总包商有过错,也要承担相应的过错责任。而根据FIDIC合同规定,指定分包商虽为指定,但其属性仍然是分包商,因此一般情况下总包商仍需就总承包范围内的全部工程(包括指定分包工程)向发包人承担全部责任,除非发包人单位同意免除总包商就指定分包工程承担责任。由此可见,FIDIC合同文本对指定分包所涉及的发包人、承包人、指定分包商的权利与义务全面、对等,笔者认为,我国可以借鉴FIDIC指定分包的概念、权利义务分配