从示范文本看我国监理的权力

从示范文本看我国监理的权力

1999年，建设部总结了《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国行政法》等法律的实施经验，并参考了《施工技术合同》（gf-91-021）的实施经验，并参考了国际惯例，于99版《施工技术合同》（示范文本）（gf-1999-021）。新版的施工合同文本与91版相比,体现出了国际性、系统性、科学性的特点,为国内建设工程施工合同的签订与实施起到了很好的指导与示范作用。但是,若与FIDIC施工合同条件对照并结合近几年的监理实践,仍然感到按照新版施工合同文本,监理工程师在对工程项目进行管理的过程中权力仍受到不少限制。这就给监理工程师的工作带来了困惑。现就以下几点限制,谈谈自己的想法,与大家共同探讨。1文明法和法理关于包人资格施工合同文本38.1款规定:“非经发包人同意,承包人不得将承包工程的任何部分分包”,而FIDIC4.1款规定“除合同另有规定外,无工程师的事先同意,承包商不得将工程的任何部分分包出去”。由此可见,两者在关于分包决定权属的规定方面是有明显区别的。FIDIC赋予监理工程师分包决定权,而我国的分包决定权在业主。即使根据我国《建设工程委托监理合同(示范文本)》第十七条(2)的规定,监理工程师也仅有“选择工程分包人的认可权”,即业主决定分包以后,监理工程师有对分包人的资格进行审查并予以认可的权力。应该说,FIDIC的规定更加科学合理。因为分包对工程的影响是很大的,而发包人很少具备工程建设领域的相关专业知识,不能预知因为分包需要增加的技术、组织等方面的协调工作,更不能合理预见工程分包对整个工程的投资、进度及质量的综合影响。但是监理工程师却具有丰富工程实践经验和理论知识,受发包人委托从事工程项目的监督管理工作,他的服务质量直接与其经济利益和企业或个人声誉挂钩,因而一般都能全心全意为发包人服务,对于是否能够分包的考虑,肯定比发包人更加全面深入,更加符合工程的实际情况。另外,在我国目前建筑市场竞争激烈,承包商过分屈从于业主的情况下,很多项目的业主强迫承包人分包,因而出现了相当多的肢解分包现象。如某一严重肢解分包的工程,将土建与水电分开发包,连墙面抹灰、水磨石地面、轻钢龙骨吊顶、门窗等也分开发包,不仅给监理工作造成很大麻烦,更重要的是造成了国有资金的浪费,工期一拖再拖,质量也难以保证。而监理工程师因为对分包的决定无权干涉,只能无可奈何。因此,从便于项目管理的角度出发,应当赋予监理工程师对分包的决定权。分包人要求的分包,须经监理工程师的同意方可。2总开机令的违反。在协议FIDIC41.1款规定“承包商在接到工程师有关开工的通知后,应在合理可能的情况下尽快开工。”我国监理合同也明确了监理工程师发布开工令的权力。而施工合同文本11.1款规定“承包人应当按照协议书约定的开工日期开工”,此条款规定了承包人按时开工的义务,但由于未提及“开工令”的效力,两种文本未能相互照应,使承包人有机可乘,因而限制了监理工程师的义务。如某工程的承包人由于前期准备不充分,在协议书约定的开工日期仍不具备开工条件,可是承包人却坚决要求开工,并拿着合同文本说是合同的规定,他必须按合同办事。令监理工程师哭笑不得。如果施工合同文本规定“承包人应当按照监理工程师发布的开工令开工”,同时在合同中规定工程“开工日期”为协议书规定开始施工的日期。当承包人具备开工条件时,监理工程师可按协议书规定的开工日期下达开工令,当承包人不具备开工条件时,监理工程师可迟于协议书规定的开工日期下达开工令,承包人承担延期开工的责任。这样既体现了监理合同赋予监理工程师的权力,又不影响发包人的利益,更加有利于监理工程师对承包人的监督管理。3变更通知对业主的影响由于多数工程因变更对项目的施工进度、投资以及质量具有明显的影响,所以很多监理工程师都十分重视对工程变更的控制,也希望把工程变更的控制作为实现项目目标的有效手段。但是,在实践中,监理工程师对变更的控制,特别是对发包人要求的变更控制显得苍白无力。根据FIDIC施工合同条件51.1款规定“如果工程师认为有必要对工程或其中任何部分的形式、质量或数量作出任何变更,……,他应有权指示承包商进行而承包商也应进行下述任何工作:……”,由此可以看出,工程师对待变更有相当大的控制权,即使是业主希望的变更也要通过工程师同意,当然工程师对业主的合理要求是会予以充分地尊重与采纳,并提供合理建议的。而对比我国施工合同文本的规定,监理工程师除了对承包人提出的对施工组织设计的更改及对材料、设备的换用有主动控制权外,其他方面不是处于被动控制位置,便是被排斥在外。如施工合同29.1款规定“施工中,发包人需对原工程设计进行变更,应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。……承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求,进行下列需要的变更:……”,根据此条规定,发包人可以直接向承包人发出变更通知,监理工程师对此是无权干涉的。虽然承包商应按照工程师发出的变更通知及有关要求,进行需要的变更,但此时监理工程师的变更通知仅仅是为了适应发包人的变更要求而作出的,显得极其被动。由于此条中出现了两个变更通知,从严格意义上讲,已经产生了权力的交叉。而实践中,发包人通常直接向承包人发出设计变更通知,同时转交一份复印件给监理工程师。这种做法更加加大了设计变更的主观随意性,不利于监理工程师对项目的控制,尤其导致了监理工程师对进度控制的乏力。如某办公楼,建筑面积仅5600平方米,施工工期210天,因业主随意变更,导致工期延长40天之多。而这些变更,无非是这里拆堵墙、那里加个门,卫生间标准变来变去而已。此外,施工合同30款规定:“发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更,由双方协商解决”,监理工程师对此也无权发表意见。4在施工合同文本中,对新形势下经营虽然,委托监理合同第十七条(10)款明确规定了监理工程师拥有“在工程施工合同约定的工程价格范围内,工程款支付的审核和签认权,以及工程结算的复合确认权与否决权。未经总监理工程师签字,委托人不支付工程款”的重要权力,但是在施工合同文本中,无论是对于工程预付款支付、中间进度款支付还是竣工结算款支付,都只是发包人与承包人之间的事情,完全把监理工程师排除在外,更谈不上什么审核与签认权了。对照FIDIC合同条件,在每一环节中都明确地表明了监理工程师的作用(见表1)。由于监理工程师对价款支付审核权的落空,一方面导致监理工程师的工作积极性难以提高,另一方面也限制了监理工程师素质的提高。因为据此,在工作中便只要求监理工程师懂点技术就行了。目前很多监理人员直接来源于施工单位的技术员,他们于是可以安于现状。而既懂技术又懂经济、懂管理的高智能复合型人才难以引入到监理行业中来,正是因为监理权力受制,约束了行业整体水平的提高,导致了监理行业长期低水平徘徊。5构建我国的理理体制FIDIC36.1款规定“一切材料、工程设备和工艺均应:(a)为合同中所规定的相应的品级,并符合工程师的指示要求;以及(b)随时按工程师可能提出的要求,在制造、装配或准备地点,或在现场,或在合同可能规定的其它地点或若干地点,或在上述所有地点或其中任何地点进行检验。”而我国施工合同文本中对材料检验针对甲供材与乙供材分别作了规定,其中甲供材的检验权在乙方,乙供材的检验权在监理工程师(详见施工合同文本27、28条)。对此应该看出,无论是监理合同还是施工合同,都要求监理工程师应当公正客观地处理问题。学术界也普遍认为,监理工程师受业主委托,与业主之间是委托合同关系,不依附于业主,而应是独立的第三方。但是从甲供材检验避开监理工程师的规定来看,制订合同者在主观意识上,似乎就已经认为监理工程师是代表业主利益的,在业主与承包人之间是不可能公正的,因而为避嫌疑,将监理工程师参与甲供材的检验权排除掉。笔者以为,这一规定客观上会产生了监理工程师不公正的错误导向。既然监理是独立的第三方,监理工程师的权力设定就只应针对项目,而不是针对人。只要是对项目的目标有影响的,就应纳入监理的范畴。因此,甲供材同样应该接受监理工程师的检验。当然,可以设定承包人对检验结果表示疑义的权力。疑义有效的,监理工程师承担相应责任;疑义无效的,承包人承担相应责任。通过对《建设工程施工合同(示范文本)》的分析可以看出,监理工程师的权力受到了较多的限制,监理工程师在工程建设中的地位不高。而建设监理制度产生的最主要目的是通过专业化、社会化和科学化的管理模式取代建设单位低水平、低效率的简单管理模式,提高投资效益;通过独立的第三方的监督机制,约束承发包双方的违规行为。既然如此,就应该对监理工程师寄予高度的信任,赋予其对项目进行有效控制的相应