论计算机软件的法律保护

.-.论计算机软件的法律保护一、引言从2008年9月的“番茄花园事件”到之后的“微软黑屏事件”，再到最近的“腾讯与360之争事件”，计算机软件这一在人们日常生活中，特别是网络生活中必不可少的工具在越来越重要的同时也涌现出了越来越多的问题。要解决计算机软件在使用中的问题，关键之一无疑在于厘清计算机软件的法律保护问题。本文正是基于这样一个社会事件以及其造成的社会影响的背景下试着探讨计算机软件的法律保护问题的。其实，早在本世纪60年代，有德国学者就提出计算机软件的法律保护问题。而随着计算机的普及，计算机软件在现代社会中的地位日益提高，对其的法律保护问题也受到越来越多的关注。而且无论在一国还是在世界经济发展过程中，以软件为主要内容的经济形式日益突出，因此研究作为上层建筑的计算机软件的法律保护，具有十分重要的意义。二、计算机软件及其法律保护范围的界定（一）计算机软件的概念界定什么是计算机软件，即计算机软件的概念界定问题是首先要予以探讨的问题，它不仅可以理解法律规则中软件的概念，也可以帮助我们理解它在保护软件上的实际操作意义。然而，对于计算机软件的概念，现在尚无一个统一的定义。下面对几个重要国家及组织的界定分别予以说明：1，美国修订后的版权法第101条给计算机程序作了如下定义：“计算机程序是为了产生某种结果而直接或间接的用于计算机的一组语句或指令。”但是，该法并未对计算机软件做出一个明确的定义。而根据微软计算机百科辞典的解释，软件是指计算机程序或能够使硬件工作的指令。2，世界上多数国家和国际组织原则上采用了世界知识产权组织（WTO）的意见，并结合各国的实际情况予以修改。1978年世界知识产权组织发表了《保护计算机软件示范法条》，在这一示范法条中，对计算机软件做了如下定义：计算机软件包括程序、程序说明和程序使用指导三项内容。“程序”是指在与计算机可读介质合为一体后，能够使计算机具有信息处理能力，以标志一定功能，完成一定任务或产生一定结果的指令集合。“程序说明”是指用文字、图解或其他方式，对计算机程序中的指令所做的足够详细的、足够完整的说明、解释。“程序使用指令”是指除了程序和程序说明以外的，用以帮助理解和实施有关程序的其他辅助材料。在上述定义中，由于按照对“程序”的定义，源程序（以高级计算机语言编写的程序）可能会被排除在“计算机软件”之外，因此各国在参考这一定义时，大多数都将“在与计算机可读介质合为一体后”这一条件删除，这样就可以明确无误的将源程序列入“计算机程序”之中了。3，我国台湾学者对计算机软件的定义为：“令计算机产生动作之相关程序（来源码、目的码、微码）或程序（资料结构、流程图）或步骤（演绎法）。”4，根据《中国大百科全书》的解释，计算机软件是指计算机系统中的程序和有关的文件。程序是指计算任务的处理对象和处理规则的描述：文件是为了便于了解程序所需的资料说明。而在我国现行《计算机软件保护条例》中，对计算机软件所做的定义是：“计算机软件是指计算机程序及其有关文档。”其中，计算机程序是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列。或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”文档是指“用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开放情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”综合上述几种定义，笔者认为，计算机软件包括：计算机程序，即以任何语言或符号所表达的来源码、目的码、微码；属于文字叙述部分的辅助资料；非文字部分的资料结构、演绎法则、流程图。（二）计算机软件的特征1，计算机软件是一种智力成果。软件的开发、研制是一种高强度的脑力劳动，凝聚了人类智慧。它是软件开发人员进行长期的、艰苦的逻辑思维的劳动成果，是思想和知识的结合，是一种无形的精神产品。计算机程序的相关文档充分体现了创作者运用科学思想、逻辑思想和各种算法、文字技巧。2，计算机程序就其表现形式而言，则是一种指令序列或语句序列，具有文字作品的性质。而作为指令序列或者语句序列，程序可以用数字、文字、符号等表现出来，并且可以用有形媒体，如纸张、磁带、磁盘、光盘等把他们表现出来并加以固定，从这一点看，计算机程序很像其他文学作品。3，计算机软件具有功能性特征。计算机软件具有功能性的技术手段，是为了某种特定用途而开发的产品。通常软件的最终用途是为了执行某一任务。而不是为了人类获得愉悦或者其他信息。不是工艺、音乐，甚至不是文献。4，计算机程序的技术特征主要体现在计算机运行的过程中，而不仅仅表现在其程序运行的结果上。为了解决相同的技术问题，而编写的计算机程序可以有多种不同的表现形式。也就是说，具有同一功能、能产生同一运行结果的计算机程序未必是同一个计算机程序，它可以表现为多种不同技术方案。相反，同一个计算机程序也可以用不同的语言、不同的代码、不同的符号、不同的固定载体体现。依靠相同的计算机算法，编程人员能很容易用不同的计算机编程语言进行改写。（三）计算机软件法律保护的范围由于知识产权保护有着区域性的特点，因此，本文将着重分析我国的计算机软件的法律保护问题。在我国《计算机软件保护条例》中，对“计算机软件”的定义是：计算机软件是指计算机程序及其有关文档。这便明确了其外延，其中的“计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序，同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。“文档”是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法。如程序设计说明书、流程图、用户手册等。我国对计算机软件的定义在原则上与WIPO的定义大体一致，只是结合我国自身在开发软件中的实际情况和国际普遍采纳的意见稍作修改，使之更加准确一些。由于计算机软件产品的开发工作量大，开发成本高，而复制软件却极容易且费用低。因此，如何对计算机软件这一崭新形式的智力劳动成果给予保护，以保护软件开发商的应得利益和持续不断对软件开发投入的积极性，推动计算机技术的不断发展，已成为摆在当今世界各国政府面前的一个重要问题。目前，我国对计算机软件的保护还没有一个专门的法律，而世界上绝大多数国家对计算机软件的保护规定大都散见于版权法、专利法、商标法、商业秘密法以及反不正当竞争法等法律条文中。下面本文将从版权保护、专利保护已经其他保护方式对计算机软件的保护进行探讨。三、计算机软件的版权保护计算机软件的版权保护，最初始于1980年的美国，此后越来越多的国家在其版权法中，增加保护计算机程序的内容。而在1985年，世界知识产权组织召开的专家讨论会上，版权法保护计算机软件的意见取得压倒的优势。当然随着科技的发展特别是网络技术的发展，计算机软件的版权保护也出现了不足之处。（一）计算机软件的版权保护的理由和优势以版权保护软件客观上是大多数国家的需要。版权保护的理由和优点主要有：1．符合计算机软件的特征。计算机软件与文字作品、艺术作品等原有版权法保护对象确有相似之处。软件中的文档部分即程序说明书、程序支付材料，本就是可享有版权的文字或绘图作品，以符号或其他形式表达的程序，也未尝不可看作是以“特殊文字”构成的作品。计算机软件具有的表现形式以及易复制性，使计算机软件容易成为版权的保护对象。侵犯软件权利的方式主要是复制、抄袭等，把计算机软件纳入版权法的保护范围是合理的。2．得到保护的程序较便捷。版权法的自动保护原则，使得软件不需要经过申请等法律程序，就可以得到保护，节约了软件开发者的时间和成本。另外，版权对软件的保护范围比较宽，保护标准也不很严格，只要软件具备了形式上的独创性即可，这使得几乎所有独立开发的计算机软件都能满足软件的独创性条件进而获得保护。3．具有一定的实践基础。从区域保护的角度上看，大多数建立起软件产业的国家都早已颁布和实施版权法，将计算机软件纳入版权法的保护体系之中。从国际保护的层次上看，大多数已有版权立法的国家，均是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》或《世界版权公约》的成员国。这样建立计算机软件国内的版权法保护的同时便也上升至国际保护的层次，这样符合美国等软件输出大国的利益，美国等大力推进和支持别国以版权法保护软件。4．有利于计算机软件的发展。版权只保护软件的表达或表现形式，有利于其他软件开发者利用、借鉴已有的软件思想，促进软件的创新、优化和发展，同时避免了对计算机软件的过度保护。（二）计算机软件的版权保护的缺陷但至今并不是所有国家都采用版权法保护软件，一些国家甚至用专门法保护软件，即使是已经以版权法保护软件的国家，反对的力量依然强大。对以版权保护计算机软件是否最为科学的怀疑普遍存在。以版权保护计算机软件，存在一系列的问题：第一，版权只保护作品的表达形式，而不保护其中体现的具体内容，这样很难保证一公司的软件被另一公司所解剖，对其内部构造及设计思想等加以“复制”，并以另一种语言或其他形式表达出来，而不涉及版权法中的形式复制从而侵权。第二，以版权保护软件作品将赋予软件公司更多的权利，软件公司会将软件不断的升级，这个升级过程与初始创作相比难度一般小得多，并将其另行包装从而就思想内核大致相同却可以为不同的产品重复不断的出售给消费者，获得非对等的利益。第三，版权法保护方式不要求受保护的作品具备“新颖性”，也就意味着在先存在的相同作品，并不妨碍在后出现者的版权，这就意味着相似或相同的软件作品可能同时出现多个版权，再进一步，在先版权人的利益存在潜在的威胁。第四，版权保护中的计算机软件被视为同于文学艺术作品的作品，当然计算机软基与文学艺术作品有相类似或完全相同的复制形式。然而对于文学艺术作品，大多数国家的版权法都规定：仅为个人使用而复制一份享有版权的文字作品属于“合理使用”，但对于计算机软件而言，复制一份，都意味着软件非法扩散的危险增加一倍，此外，在现今网络技术发达的社会，即使软件使用人根本不复制他人的程序，也完全可以使用它，这更是版权法“有法却无权”调整的。所以计算机软件的版权保护尤其局限所在。（三）我国的计算机软件的版权保护我国国内软件版权所有人的合法权益得不到充分的保护，国外版权所有人也对中国市场望而却步，严重制约了我国计算机技术的发展。我们应认真学习国外的先进经验，吸取相应的实践性操作方法。首先，在技术方面应借鉴国外有关立法和判案的宝贵经验一方面，立足于国内具体情况，对国外版权法思想坚持“有所用，有所不用”，有选择的将国外的版权法原理纳入我国的版权法体系，以完善充实中国的自己的版权学说，为解决有关实际的软件版权问题提供强大的理论基础。另一方面，司法审判者也应借鉴国外软件案件判例中的判案原则和相关的较为成熟的，专门适用于软件案件的判定方法，使得我国的软件案件的判决进一步科学化、技术化。其次，在保护软件作者的合法权益时应兼顾效率和公平软件版权人缩少其软件的使用范围，将大量精力用于研究加密技术，这制约了中国软件业的发展，立法、司法、执法机关应增强对软件版权的保护，以使软件作者可以开发出更好的软件，使国外的版权所有人放心的让其软件进入中国市场，促进中国计算机技术的进步。另一方面，出于对社会整体效率和公平的考虑，版权法在适当保护软件版权所有人的前提下，应该使得公众能够以适合的方式获得软件，以提高社会的整体软件技术水平。最后，进一步加强完善我国行政、民间监督等版权保护方法我国当前在实践中国家版权局对版权人要求的程序过于烦琐，使版权人无法在很短的时间内制止版权侵权行为。有关行政机关应加速版权侵权案件的调查过程，简化程序，在必要时发布特定行政命令或由版权人向法院申请禁令，及时制止侵权行为，使得版权人的损失得到有效的控制；另一方面，国家版权局应和法院相互配合，发挥各自优势，联合保护版权所有人的权益，在制止版权侵权行为的同时，又让版权所有人获得相应的赔偿。版权所有人应组建广泛的反盗版联盟，和有关国家的民间组织一起成立国际间的版权保护组织。及时向有关行政机关举报盗版行为，协同国家版权局、各地法院处理版权侵权案件，从而使软件作者的权益得到较好的保护。四、专利权保护计算机软件从本世纪60年代计算机程序的法律保护提到议事日程上之后，就一直有人提议采用工业产权保护计算机软件，并且这个意见的呼声随着计算机软件的发展也越来越高。计算机软件虽然具有与文学艺术作品某些相似的特性，但其毕竟产生于工业领域，最终仍应用于工业领域。其实一些国家将计算机软件置于版权法保护，其与传统版权法产生了很大的差别，或多或少的改变其传统版权法的性质。（一）专利权保护计算机软件专利法在保护计算机软件方面具有突出优点。随着网络技术的发展，版权法在保护计算机软件方面存在的先天不足日益显现的情况下，用专利法保护计算机软件却具有十分突出的优点：1.专利法可以保护软件产品最核心的技术构思和逻辑，而版权法对此无能为力；2.专利法强调对功能性的保护，当软件和工业产品结合并表现为机器、制品的特性或为达到某种结果而表现为方法即制程时，软件就成为了专利法保护的对象；3.获得专利的软件产品需要公开全部的技术方案，包括逻辑框图等核心部分，这可以有效的避免他人进行还未正式定性的软件反向工程行为，避免不必要的诉讼；4.专利法鼓励人们对产品或方法予以改进，这可以促进软件技术的进一步发展，适应了网络时代对数字技术改进发展的强烈要求；5.专利法所强调的独占权与版权法赋予作者有限的作品排他权形成鲜明的对比，它既可以极大的满足软件权利人排他性的权利要求，也能够极大地调动权利人开发软件的积极性；6.专利法的法定保护期限要短于版权法的保护期限，这与软件的平均商业寿命周期短相一致。目前，美国、日本等国与软件有关的专利申请量、授权量不断上升，与专利有关的软件纠纷也不断涌现，这使得软件专利保护的理论和实践得到了极大的丰富，同时也反映出在实践中国际上正在形成一种对软件加强专利保护的潮流。（二）计算机软件的专利保护的不足专利保护发明的技术内容，著作权则保护作品的表达形式，并不保护作品中包括的论点和信息。二者保护内容的区别，导致了它们在保护形式上的差异，专利法授予发明者一种排他性垄断权，未经其允许，别人不能滥用其发明，即使独立创造出相同的发明，也禁止使用。著作权则授予作者一种有限的专有权，可以禁止他人非法抄袭或复制，但不能禁止他人独立创作相同内容的作品。这样，二者在获得保护的条件方面也存在了差别，专利要求所保护的发明必须具备新颖性、创造性、实用性。著作权则要求保护的作品必须是独创的，即非抄袭、非复制的，是某种思想的表达，并用永久的媒介固定下来。纯粹的软件不能享受专利，这几乎是各国一致的结论。软件专利的出发点是人们对软件实用技术性的共同观念，但有关软件实用技术性的认识是建立在软件和硬件结合的基础上的。如果把软件与硬件剥离，人们所能看到的技术思想都是有关数学的逻辑组合，等于纯粹的科学原理或抽象公式，而这些正是专利法所不能保护的，正如专利不能保护牛顿万有引力定律、爱因斯坦相对论一样，否则会窒息对科学原理的应用。将程序认识为一种算法或抽象公式时，无疑属于科学原理的范畴，授予软件专利权等于由某人垄断了某种思维方法。除此之外，软件的专利保护还存在具体困难：第一，专利公开制度方面的困难。按专利法的要求，一项发明获得专利保护后，须将发明内容公之于众，以便他人了解，避免重复。但软件一旦内容公开后，就能使他人开发出类似软件，从而使软件专利人的利益大打折扣，投资难以收回。第二，专利审查方面的困难。由于软件产业的发展速度惊人，致使软件审查的新颖性、创造性、实用性标准难以确定，软件数量之多，发展之快与程序复杂、耗时长的专利审查程序格格不入。第三，保护效果方面的困难。专利是一种排他性垄断权，主要通过防止他人非法利用发明专利而使专利权人获得利益，但在软件场合，它的使用结果并不直接反映在企业制造或销售的商品上。这样，他人就可以私下实施所公布的软件内容。至于在办公室或家庭中的滥用更是难以发现。即使发现了在举证和制裁上也存在困难。因此，有人认为这种保护等于没有保护。第四，专利费用和保护期限方面的困难。在各国法律中，专利的申请费都很高，获得专利后又要每年交纳维持费。同时，申请专利的过程很长，要经过严格的审查，一般需3年左右。而专利保护期各国都规定20年。但计算机是一种高速发展的技术，软件更新十分迅速，有人估计其平均寿命为8-12个月。可以预见，当申请专利的软件获得授权时，其专利性可能早已丧失。正是由于专利保护具有上述不可克服的局限性，所以据统计分析，每年全世界研制出的计算机软件大约只有10%左右具备申请专利的条件，而真正取得专利保护的不过1%-3%。同时，我们已经注意到，尽管专利法在保护计算机软件上还存在有缺陷和问题，但人们对计算机软件专利保护的观念却在不断发生变化，这取决于计算机技术在不同阶段对社会进步所起的作用大小，使得计算机软件在不同时期所受保护的程度不同。在计算机发展初期人们侧重于计算机硬件的计算速度与精确度的提高，软件只不过是为硬件完成工作的附件而已，软件对硬件的作用不是很大。而随着计算机技术的发展及其在各个领域的应用，软件所扮演的角色越来越重要，软件技术也千变万化，软件特性已脱离传统的所谓只对数学逻辑算法实施的观念。可以说，人类期望解决的一切问题或要实现的某种功能都可以通过计算机软件对计算机的操作来完成。计算机软件已成为独立发展的高科技产业，而硬件资源反被视为实现软件功能的辅助工具。这样的演变，导致了对使计算机软件具有某种功能或实现某种目的所利用的算法是否属于纯粹的智力活动规则的认识发生了变化。计算机软件专利审查标准的不断修订、放宽，软件专利数量的不断增加，充分反映出这样一个发展趋势：越来越多的发达国家开始倾向于采用积极的态度利用专利权来保护计算机软件，而且随着信息技术的不断发展和应用，计算机软件的专利权保护将不断拓展。（三）我国的计算机软件的专利保护为了与专利法的修改相适应，在1993年4月1日中国专利局颁布了新的《审查指南》对给予反专利法保护的条件做了相应的改变。新的《审查指南》规定：“如果一件含有计算机程序的发明专利申请的主体能够产生技术效果，构成一个完整的技术方案，就不能仅仅因为该发明专利申请中含有计算机程序而不授予专利权。”由此可知采用“技术方案”与“技术效果”二要素结合是判断是否给予含有计算机程序发明以专利权的标准。这一标准与美国1981年的《专利审查基准》的原则基本相似，与旧的审查指南相比也显得较为宽松。中国加入WTO意味着中国要接受WTO所管辖的国际条约的规定，并使国内法的规定与之相协调。面对国际上正在兴起的加强软件专利保护的潮流，中国修改专利法和审查指南也具有历史的必然性。为了与国际的软件的专利保护趋势相适应，借鉴美国与日本的专利审查的立法经验，中国的专利审查指南应当做以下方面的修改：1．扩大软件专利保护的范围：接受软件产品专利，即允许存储在计算机可读媒体上程序申请发明专利，确定含有计算机程序的发明为可申请专利的客体。因为这种媒体是一种程序用于技术领域，生产带有技术性为驱动硬件完成特定任务的技术产品，只要它符合发明专利审查的三性实用性、新颖性、创造性要求，就应当授予专利权。2．在对一项含有计算机程序的发明专利申请进行审查时应主要对该发明的“技术特性”及实用价值进行审查。3．对“技术”的内涵应当加以进一步的解释，是否包括某些特定的领域，比如商业管理领域的有关商业活动方法的程序。另外，现行的审查指南中列举的三个技术领域，常给人误解，应当取消对不同技术领域的歧视。4．适当借用美国1995年新的专利审查基准的两个“安全港”的审查标准来判断某个计算机程序的发明在其科技领域内的实用性是否具有可专利性。5．电子出版物的出现为判断申请的新颖性和创造性增加了公开的信息源，但电子出版物极易被删改、破坏，以至不能确定有关电子信息的首次公开日。所以在新的专利审查指南中应指明利用电子文献判断新颖性、创造性的标准。综上所述，通过对网络时代计算机软件的专利保护问题的探讨，我们可以更加深切地知道科技发展带来的问题总是对法律的发展提出挑战，任何一次技术革命都对相关法律的适用范围产生冲击。如何使得传统的知识产权法律体制更加适应网络时代，并能够很好的解决技术发展带来的法律问题，是值得所有法律工作者思考研究的事情。五、其它形式的计算机软件保护（一）技术措施软件本身的自力救济的能力，可以加入相关的代码禁止其非法复制。Microsoft（微软）公司在其OfficeXP软件中就加入联机认证并许可使用方式保护其利益。这种自力救济本身无可厚非，但这一做法一是增加了软件的操作难度，在一定程度上会影响软件的推广和使用，也增加了软件的成本。二是一定程度上也侵害了消费者的权利，消费者售买软件产品后在使用过程中却需要软件公司的联机认证并授权许可使用，使软件公司的权利延伸至第一次售卖之后。这种做法违背了“权利穷竭”原则，侵犯了消费者的精神权利。这种“预先防盗”的做法似乎就意味着消费者有盗窃的必然。最近微软启动新一轮XP盗版验证，黑屏警告用户系统的盗版用户。如果WindowsXP用户没有通过正版验证，用户开机进入后，桌面背景变为纯黑色，用户可以重新设置桌面背景，但是每隔60分钟，桌面背景将重新变回黑色。用户登录时，会看到一个登录中断的对话框，并在屏幕的右下角会出现一个永久通知和持续提醒的对话框显示“您可能是软件盗版的受害者”等提示信息。同样的技术措施也运用在了对盗版OFFICE的反盗版行动中。（二）以合同法调整在软件交易中，几乎每一个软件都附有软件许可协议，对软件的使用方式、使用范围等加以约定与限制，这时的计算机软件已超越了著作法意义上的软件产品，而成了合同法调整的标的。软件使用者超越许可协议使用软件产品，即构成违约。但软件许可协议是未经协商而由供方