民事诉讼法之基本制度

根本制度＞一般制度试看：第二章民事诉讼法的根本制度它们之间根本制度：即宏观制度如：合议制度；回避制度；公开审判制度；二审终审制度〔?民诉法?10条〕，陪审制度

一般制度：即微观制度如：当事人制度，证据制度，管辖制度，诉讼费用制度，期间制度，送达制度，财产保全制度，等等

根本制度、一般制度：都是根本原那么〔上一章〕的具体表达

1合议制度合议制度回避制度公开审判制度两审终审制度陪审制度根本制度民事诉讼法的根本制度2第一节合议制度一、根本含义法院组成合议庭审判民事案件的制度合议制：相对于独任制〔一个审判员独立审判民事案件的制度〕合议制是根本制度，适用于多数案件独任制是非根本制度，适用于少数案件独任制：根本制度〔个人、个案：为本〕相反：英美法系合议制：非根本制度3——基层法院审理简单民案的一审程序—含宣告失踪或死亡、认定无民事行为能力或限制民事行为能力、认定财产无主等案件〔?民诉法?15章〕独任制〔审判组织〕≠简易程序〔诉讼程序〕独任制＞简易程序简易程序都适用独任制，独任制不只适用于简易程序简易程序相对于普通程序，独任制相对于合议制简易程序特别程序〔重大、疑难的，及选民资格案除外〕催促程序公示催告程序〔判决宣告票据无效案除外〕独任制适用范围诉讼程序非诉程序4

二、组成形式

一审合议庭审判员审判员和陪审员二审合议庭审判员

重大、疑难的非诉案选民资格案注意：特别程序中〔只有一审〕合议庭：只用审判员5原为二审的或上级法院提审的再审〔原为一或二审〕合议庭原为一审的按一审程序另行组成合议庭审判员或审判员与陪审员按二审程序另行组成合议庭：审判员重审〔实为一审〕合议庭按一审程序另行组成合议庭审判员或审判员与陪审员另行组成合议庭：即原参审的审判员或陪审员不得再参审6三、合议规那么1、成员构成或临时指定或常设该职按规定确定由审判长指定审判长临时指定：就个案，院长或庭长指定一名审判员，院长或庭长参审的，自己担任——?民诉法?42条常设之职：非就个案，法院任命某些审判员常任“审判长〞——?人民法院审判长选任方法?4条实践中：有的由电脑自动生成承方法官7

2、审理规那么共同开庭，共同审理但审理前的准备阶段：庭前交换证据、调查、询问等，可由个别成员完成实践中：借?传票?上的所谓“庭询〞〔径行裁判〕行实质上的个人“开庭〞83、合议规那么第一、充分发表意见不得简单“弃权〞、“同意〞或“反对〞第二、少数服从多数第三、制作评议笔录不同意见也应记录，并全体签名合议9

第四、合议庭独立裁判为原那么第五、审委会建议、决定为例外合议庭应当提请院长决定是否提交审委会讨论的案件：疑难、复杂、重大或新型之案，适用法律有重大意见分歧之案等审委会确定讨论决定的案件：未作具体规定合议庭对审委会的决定有异议庭长、院长对合议庭的裁判有异议的均可请对方复议参见最高法院?关于人民法院合议庭工作的假设干规定?〔2002〕10合议制度回避制度公开审判制度两审终审制度陪审制度根本制度回避制度民事诉讼法的根本制度11第二节回避制度一、根本含义审判人员、检查人员、某些诉讼参与人因法定事由而退出民事诉讼的制度为了程序正义和实体公正同学们，诉讼参与人是什么人？12二、法定事由

审判人员、检查人员、某些诉讼参与人：第一、是本案当事人或是本案当事人、诉讼代理人的近亲属第二、与本案有利害关系或其近亲属与本案有利害关系13审判人员、检查人员、某些诉讼参与人：参见?民诉法?45条、?最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的假设干规定?〔2000〕第三、与本案当事人、诉讼代理人有其他关系可能影响对案件的公正审理〔“其他关系〞：恋人、仇人、同学、师生、同事、邻居或接受过任何好处，等等〕14三、回避程序主动请求：审判人员〔含陪审员、书记员、执行员〕、检察人员、某些诉讼参与人〔鉴定人、勘验人、翻译〕自己要求〔书面或口头〕申请回避：当事人、法定代理人、经特别授权的委托代理人申请〔书面或口头〕——须在法庭辩论终结前提出第一、主动请求回避或被申请回避15某些诉讼参与人的回避：审判长决定审判人员的回避：院长决定院长担任审判长时的回避：审委会决定检察人员的回避：检察长决定检察长的回避：检察委员会决定决定：须3日内作出，可书面或口头

第二、作出决定16申请人：对法院的决定不服，不可上诉、不可申请再审，但可申请复议法院：须3日内作出复议决定

第三、可以复议17合议制度回避制度公开审判制度两审终审制度陪审制度根本制度公开审判制度民事诉讼法的根本制度18第三节公开审判制度一、根本含义法院公开进行民案审理、宣判和执行的制度〔?民诉法10条?〕公开：原那么不公开：例外不公开审理的：宣判也得公开19二、具体内容根据?民诉法?及最高院?关于严格执行公开审判制度的假设干规定?〔1999〕发布公告审判人员、书记员、案由、开庭时间地点等公开庭审向群众公开〔可旁听〕向社会公开〔可采访〕公开宣判宣读判决书公开执行强制执行的进程、结果

程序内容不公开可上诉可重审可抗诉可再审

后果20常见现象：法院大厅：宣传栏、电子公告牌法院网站：查询系统庭审声像档案：建设中媒体报道：作用大执行公告：对提供“老赖〞线索者，悬赏21现实进步与面临困境：向社会公开：现场直播，比欧美进步向当事人公开：律师阅卷，已同刑案公开宣判：时间不够当庭认证、特别是当庭宣判：任重道远〔除当庭举证、质证外〕参见最高院?关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定?〔2002〕22三、例外规定

参见最高院?关于法院民事调解工作假设干问题的规定?7条

第一、涉及国家秘密的案件第四、离婚、涉及商业秘密，申请不公开审理的案件第二、涉及个人隐私的案件第三、申请不公开调解的案件23合议制度回避制度公开审判制度两审终审制度陪审制度根本制度两审终审制度民事诉讼法的根本制度24第四节两审终审制度一、根本含义立法规定：两审终审司法实践：不上诉的，也终审了，属只经一审，放弃二审〔处分原那么〕

民事案件经两级法院审理后即告终结的制度25二、立法例外一审终审的立法规定

——?破产法?另行规定除最后一项外，其他都另有救济途径，无须二审特别程序催促程序公示催告程序破产还债程序最高人民法院审理的一审案件含宣告失踪或死亡、认定无民事行为能力或限制民事行为能力、认定财产无主、选民资格等案件26最高法院作为一审法院：有人质疑，认为剥夺了当事人上诉权，违反了二审终审。其所审之案，都是大案要案，却不赋予当事人必要的司法救济，有失公理。建议：它只作为上诉审法院、二审法院、终审法院、复核法院27三、修订趋向：三审终审欧美世界、近代中国、现代台湾：三审〔终审〕多为书面审法律审二审事实审法律审一审事实审法律审28二审终审的弊端：其一、适用法律不统一因为终审法院太多，理解法律不一。

其二、司法不公较严重因为地方保护突出，人际关系复杂，一二审法院关系太近，而申请再审太难，纠错时机不多。

其三、基层法院太辛苦编制所限，诉案激增。

29三审终审的条件：其一、诉案大幅递增〔难度增大〕，需要分流这与解放初大不一样。如以二审终审为主，少数案件一审终审，局部案件三审终审并改采“不上诉〞合约，三审案不一定激增。其二、司法资源充足，可资利用机关内：高院、最高院人多案少工作轻社会上，学校内：法律人多这与解放初大不一样。三审可拉动就业和经济增长。其三、公正期待强烈，应予关注解放初法院公信力高，如今稍变。30

其四、交通环境改善如今，交通条件差只对偏远乡村而言，即使一审终审，偏远乡村的村民到县法院同样也不方便三审，只书面审、法律审，律师全权代理，也便民

其五、国际接轨所需

欧美世界、近代中国、现代台湾都是三审终审不顾新的国情、新的民心，也就不是中国特色多审级结构：良好出路31合议制度回避制度公开审判制度两审终审制度陪审制度根本制度陪审制度民事诉讼法的根本制度逻辑：其实合议制度已经包含了陪审制度32第五节陪审制度

〔注：?民诉法?未作为根本制度〕一、根本含义1、含义由法院外的非法官参与民事审判的制度非议：是制度，但它是“根本制度〞吗？?民诉法?规定只可适用于一审，且一审案件并非都应当适用。用不用，自由掌握。而立法解释又作了强化。其实中国法：加强；西方两大法系：削弱332、类型前者：典型陪审制，陪审员与法官不同权后者：非典型陪审制，陪审员与法官同权两者：都已用得不多

两大类型英美法系陪审制：只负责事实审〔只陪只审不判〕大陆法系陪审制：参与事实审和法律审〔又参又审又判〕343、理念后者类比：行政——〔人民〕参事立法——人大代表司法——人民陪审员试看：其产生和内容法律理念：补充法官事实认定的能力缺乏政治理念：集中表达人民司法的主政意识议政：〔人民〕政协委员35二、主要内容1、产生方式