论《涉外民事关系法律适用法》中的公共安全保留制度

论《涉外民事关系法律适用法》中的公共安全保留制度

一、新时期国际私法的发展趋势公共服务保留制度是国际私法的一项重要制度。这意味着一家法院在审理国际民事和商事案件时，根据冲突标准规定的适用法律，其本无罪释放或排除。该适用法律构成了本国民事争议的公共安全。20世纪以来,国际私法出现了一系列新发展:首先,软化系属公式中的连接点,摒弃传统冲突规范的僵硬性,增强法律选择的灵活性。其次,改变内在价值取向,“主权优位”的观念不断弱化,取而代之的是“平位协调”的理念,在发生法律冲突时,不再一味限制外国法的适用。最后,随着经济全球化的发展,各国与时俱进积极修改完善本国立法,国际私法立法呈现趋同化的趋势。公共秩序保留制度作为国际私法的一项重要制度,自然会随着国际私法的发展而呈现出新的发展趋势。下文将着重介绍公共秩序保留出现的新发展。(一)“未取得法律地位”的“例外”—区分“原则说”和“例外说”各国有关公共秩序保留在国际私法中地位的规定,主要存在两种主张:“原则说”和“例外说”。原则说是由孟西尼提出的,其主张公共秩序是国际私法的基本原则,如若适用外国法将违反本国的公共秩序,则应以本国法取代外国法。“例外说”的代表人物为萨维尼,其主张涉外民商事关系的法律适用应当依据法律关系自身的性质来确定其“本座”,而“本座”所在地法律即为准据法,只有在准据法的适用会导致对法院地国公共秩序的违背时才能排除使用,即公共秩序保留制度仅是“法律关系本座原则”的一项例外规定。随着涉外民上市交往的不断频繁,笔者认为“原则说”过分强调法院地国的利益,不利于纠纷的公平解决,因此,应逐渐抛弃“原则说”,适用“例外说”有助于公共秩序保留制度的规范化,促进国际民商事交往。(二)外国法适用结果的排除适用各国立法与司法实践中,对于公共秩序保留适用的条件同样存在两种截然相反的主张:“主观说”和“客观说”。“主观说”是指只要外国法规定的内容违背了法院地的公共秩序,就应当排除适用,而不问外国法使用的结果是否会造成对法院地公共秩序的违反。“客观说”又被称为“结果说”,其强调只有在外国法适用的结果会危害法院地的公共秩序时,才能排出该外国法的适用。由此可见,“主观说”容易造成对公共秩序保留制度的滥用,相比之下,“客观说”更合理,因此越来越多的国家在立法与实践中采取“客观说”作为援引公共秩序保留制度的条件。(三)“国际公共事件”的界定“国内公共秩序”是指每一主权国家内部的各自的公共利益,而“国际公共秩序”则是指国际社会存在的,与人类生存发展息息相关的基本原则和利益。随着国际私法的趋同化发展,采用国际公共秩序作为判断标准已成为公共秩序保留制度的发展趋势。(四)国法被排除的准据法对于排除外国法后的法律适用问题,传统上多数国家主张以法院地的相应规定作为外国法被排除后的准据法。然而,为了更公正合理地解决纠纷,限制适用法院地法的呼声愈来愈强因此,各国法在排除适用外国法后,不再一味规定以法院地法取而代之,而是根据个案的不同情况,重新确定孕检有最密切联系的法律,确保判决的公正合理性。二、外国法律适用的法我国2011年4月1日开始施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《适用法》)中,第5条作了如下规定:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。”这一规定同之前立法相比有进步之处,但也有进一步完善的空间。(一)制度内涵难以确定关于公共秩序保留制度的法律术语,在我国立法中存在“法律的基本原则”、“社会公共利益”等多种称谓,不仅造成了立法上的不协调,更使得公共秩序保留制度的内涵难以确定。笔者建议将称谓统一为国际通行的“公共秩序”,并在相关司法解释中对其内涵进行明确规定。(二)“个人信息权”的规定过于模糊化在《适用法》出台之前,《民法通则》第150条规定“适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”,这一条款规定的过于模糊,无法判断公共秩序保留究竟是依照主观标准还是客观标准。而《适用法》的规定则明确了客观说这一判断标准,即只有在适用外国法会产生损害本国公共利益时,才能援引公共秩序保留制度排除外国法的适用。(三)将国际惯例作为适用对象《民法通则》中将国际惯例也作为公共秩序保留的对象,然而国际惯例并不具有法律约束力,《民法通则》中对于国际惯例的适用也是采取“可以适用”的措辞,因此,是否使用国际惯例,法官拥有自由裁量的权力,不必通过公共秩序保留制度来排除适用,各国的公共秩序保留制度也均未将国际惯例作为适用对象。《适用法》顺应国际立法趋势,将国际惯例排除出公共秩序保留的适用范围,具有一定的进步意义。(四)排除外国法后的中国法适用《民法通则》中对于排除外国法后的法律适用问题未作规定,《适用法》明确指出以公共秩序保留排除外国法适用后,应直接适用中国法。此规定一方面明确了排除外国法后的法律适用问题,具有进步性,然而将之后的法律适用仅限定在法院地国法的做法则有扩大法院地法律适用的嫌疑,与国际社会限制法院地法的趋势相违背。笔者认为,排除外国法后,依据案件情况选择适用与案件有最密切联系地的法律更为合适。三、尽快颁布相关司法解释,应当明确规制个人信息由上文可以看