劳动关系风险与防范

劳动关系风险与防范企业劳动关系管理劳动关系和劳务关系的区分6/26/2019一、劳动关系与劳务关系的区别1、主体资格不同2、主体地位不同3、当事人权利义务不同4、承担的法律责任不同5、国家干预程度不同6、适用法律不同7、纠纷解决途径不同二、建立劳动关系和劳务关系产生的法律责任的差异6/26/20191、劳动关系承担的责任：法定责任和约定责任2、劳务关系承担的责任：一般是约定责任1、劳动关系的利弊、利：有效的行使企业管理职能；有效通过不同岗位员工之间的协调达成企业目标；、弊：企业增加经营成本；不良好的人事相反阻碍企业目标的实现；2、劳务关系的利弊劳务关系的利弊恰恰是劳动关系的利弊之反面。6/26/2019三、建立劳动关系和劳务关系的利弊四、如何正确的建立劳动关系和劳务关系6/26/20191、正确区分劳务关系与劳动关系，依据用工特点考核用工对象并签订合法的劳务合同。2、问：是否一份形式区别于劳动合同的“劳务合同”就一定可以有效的建立起劳务关系而非劳动关系？答：不一定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条和第八条规定：除依法领取养老保险和退休金的人员外，与其他人员建立起的关系都极可能成立劳动关系。1、合同用工2、非全日制用工3、劳务派遣用工4、劳务派遣的利弊、利：劳务派遣其实质是综合了劳务关系和劳动关系优点的一种用工方式，更多偏向劳务关系，所以用人单位即避免了用工过程中因劳动关系负有的法律责任产生纠纷，又有效的达到了一下特殊岗位的用工要求。、弊：随着法律法规的完善劳务派遣的优势将下降；如果没有完善的人事管理，容易产生劳动关系纠纷。6/26/2019五、劳动合同法的用工方式案例16/26/2019某企业因业务需要与拥有某一项特定技能的劳动者C某签订了一份“劳务合同”，后C某因不满意某企业的待遇离开，并向法院起诉要求某企业向其支付解除劳动合同补偿金，并补买其在某企业工作N年的保险，法院在落实C某为未退休人员的情况下以劳动合同纠纷受理了该案，并拟以劳动纠纷作出判决。问：法院为什么做出这样的判断，你认为法院认为的劳动关系成立吗？劳动合同的签订6/26/2019一、劳动关系建立前的入职申请表的效力1、入职申请表是用人单位对求职者的初步评价的基础也是是否招录该人员的基本条件，即其所填写内容是对用人单位的承诺。因此求职申请表的信息对于劳动者而言是具有约束力的。但是为了保险起见，用人单位有必要在劳动合同中加入“员工个人填写的入职申请表等书面材料作为本合同的附件，员工对其所述真实性负有承担不利后果的责任，与本合同有冲突的以本合同为准。”的条款。二、劳动关系与劳动合同的关系6/26/20191、劳动合同是劳动关系的书面表现形式，但并非签订书面合同才建立劳动关系。2、劳动关系成立的标准：、用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格。、用人单位的相关管理制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位管理。、劳动者提供的劳动是用人单位业务不可缺少的部分。三、劳动合同签订的条件6/26/20191、劳动合同主体资格、自然人、16岁以上，退休之前2、签订劳动合同需要考虑的其他要素、基本要素适用于一般普通员工的条件：身体条件、文化程度等、特殊要素适用于高管或重要岗位的条件：除基本条件外、道德品质、个人履历、其他一些影响任职成效的因素。3、劳动合同内容用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。6/26/20194、劳动合同内容的意义和特殊条款的设计、劳动合同是约定劳资双方权利义务的基本文件。、好的劳动合同是用人单位有效减少劳动纠纷的保障。、劳动合同特殊条款：服务期和竞业限制A、服务期的约定只有在用人单位对劳动者提供了必要的培训的情况下才可以约定。B、竞业限制的约定是有条件的，无条件的敬业限制条款无效。（时间低于两年、需支付竞业限制补偿金）6/26/20195、劳动合同双方的知情权、于用人单位而言，知情权是劳动者有义务向用人单位真实的表述个人信息和意向。、于劳动者而言，知情权不仅包括应该知道劳动合同应包括的诸项内容，还包括用人单位义务向其告知有关劳动制度及关系职工切身利益的规章。问：双方的知情权对用人单位有什么影响呢？6/26/20196、试用期的约定、试用期的约定必须符合法律规定、同一用人单位与劳动者只能约定一次试用期（2）、试用期必须包含在合同期内注意：如果试用期未包含在合同期内将会产生的后果是多支付经济补偿金，例如：某用人单位与劳动者签订了为期一年的劳动合同，预订合同期外试用期为2个月。那么，事实上依照《劳动合同法》第十九条第四款的规定这个合同实际上是1年零2个月的合同，这也就意味着假如合同到期用人单位要解除劳动合同，支付经济补偿金的时候需要多支付半个月的。6/26/20197、劳动合同签订的时间6/26/2019（1）、劳动合同应在与劳动者建立劳动关系之日起一个月内及时签订（2）、及时签订书面劳动合同对用人单位的意义问：不签订书面劳动合同是否对用人单位更有利？答：不签订书面劳动合同，用人单位首先要承担劳动合同法第八十二条带来的最长11个月的双倍工资的风险。其次因为无书面劳动合同，用人单位可能糊里糊涂的与劳动者建立了无固定期限劳动合同。最后用人单位相应权益也无法得到保障。注意：不签订书面劳动合同是引发劳动纠纷最主要的因素。签订书面劳动合同使用人单位的劳动关系管理更加健康和容易。6/26/2019四、漏签和不愿签的处置6/26/20191、遗漏签订的及时与员工补签，并将签订日期落款为入职之日起一个月内。2、员工不愿签订的应及时向其发送书面的辞退函并说明理由，并要求其签收。案例26/26/2019某企业招录了一批员工，并与其中绝大部分员工签订了劳动合同，但恰恰Z某漏签，Z某在某企业工作一段时间后离开，并以未签书面劳动合同为由向劳动仲裁委员会申请要求企业向其支付8个月的双倍工资，某企业败诉。问：某企业从中得到的教训是什么？今后它如何做可以避免同类事件再次发生？劳动合同的履行6/26/2019一、工资支付1、最低工资标准的遵守遵守最低工资是指扣除加班工资特殊岗位津贴及各项福利待遇后的余额不低于当地最低工资2、工资应每月最少支付一次二、加班6/26/20191、加班需要支付加班工资2、法定工作日为加班的时间最多不能超过一日3小时每周36小时，每周至少休息一日。特殊作息制度需劳动行政部门批准。3、只有休息日进行补休可以不支付加班工资，休息日指的是周末或特殊工作制度中安排的休息日。1、社会保险缴纳的时间《社会保险法》第五十八条：用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。2、社会保险的内容包括：养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险6/26/2019三、社会保险的缴纳3、不缴纳保险的风险、社会保险是国家强制征缴、延迟缴纳风险A、劳动行政监察部门对企业处以罚款B、保险征缴机构向企业征缴应缴额之外收取延迟缴纳滞纳金C、劳动者向仲裁机构申请仲裁后仍需补缴6/26/2019四、劳动者权益保障6/26/20191、提供必要的劳动保护、特殊岗位：夜班、高危、井下等作业人员、一般的工作人员的工作环境的改善和保障2、妊娠和生育待遇妊娠期的女职工应注意其劳动强度且不得延长正常的劳动时间。怀孕七月及以上的不得安排其从事夜班劳动。妊娠期的女职工在工作时间内进行产前检查的算作劳动时间、产假90天，难产或多产每一婴儿的产假增加15天。流产的，有医院证明的给予一定产假。、在工作时间有一小时哺乳一岁以下婴儿的时间。6/26/20193、工伤事故（1）、员工在履行工作时遭受暴力侵害；员工上下班途中被机动车侵害；员工在从事由用人单位安排的与工作有关

事务受的外来侵害6/26/2019（2）、工伤事故的认定a、申请主体：用人单位和受害人及家属可以申请认定b、受理机构：社会保险行政机构c、工伤费用承担：由工伤保险基金承担特别注意：1、用人单位应为员工缴纳工伤保险，2、用人单位应按照《工伤保险条例》的要求在工伤发生后30日内及时申请工伤认定，否则劳动者在工伤认定后相关费用将由用人单位负担。6/26/2019五、企业权益的保障6/26/20191、企业行政管理权力的合法性（1）、用人单位管理规章制度的制定和效力

a、依据的法律《公司法》、《劳动法》、《劳动合同法》《工会法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）、（二）。b、用人单位有管理自主权，但是应在重大事项、关系职工利益的问题上听取工会或职工代表的意见，对于关系职工切身利益的薪酬、作息、奖惩、保险福利等制度的制定需与职工代表大会或全体职工讨论，在平等基础上讨论确定。经通过的相关制度需向劳动者公示或告知。案例36/26/2019某企业员工L某怀孕5个月，因其是该企业的管理人员，某天在下班后因该企业的列行事务未处理完毕，继续上班至晚上11点，在回家途中被汽车撞倒，后导致流产。问：企业用工是否有违法之处，对于其流产的损害，企业需要积极做什么？劳动合同的变更和续签6/26/2019一、劳动合同内容的变更1、问：劳动合同内容的变更是否因未经劳动者书面同意而无效？答：如果劳动者对变更有意见而且拒绝按变更后的合同履行，那么是无效的，反之则是有效的。但用人单位应尽量取得劳动者书面的同意。2、劳动合同内容的变更是随时可能发生的，工作地点、岗位、报酬等的变化更加频繁。因此变更的效力影响了劳动合同的有效履行。如果是岗位、报酬等内容的正向变更，多数劳动者乐于接受，但是发生负向的变更，征得劳动者的书面同意就显得极其必要（这里也包括工作地点的变更）。3、不管征不征求劳动者的同意，用人单位都需要做好准备应对劳动者不同意变更而导致合同无法履行的情况，这个时候用人单位或者继续按原合同履行或者及时解除与劳动者的合同。不要希冀劳动者主动提出离职，否则用人单位可能要承担劳动者待业的责任。6/26/2019二、劳动合同的续签6/26/20191、第一次续签、最好在合同到期1个月前书面通知劳动者用人单位的续签意向。、续签意向应有劳动者的书面回复，同意续签的及时办理续签手续。2、第二次续签如果没有劳动者的同意，用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。案例4某公司职员A某在b地工作了3年后，公司决定将其调往c地，A某以其家庭在b地为由拒绝公司调动安排，随后该公司未安排A某工作，也未及时解除与

A的劳动合同。后A某申请仲裁要求该公司支付十几个月的待岗损失。仲裁机构支持了A某的请求。6/26/2019问：仲裁机构为什么会支持A某，A某拒绝该公司调动是否合法？劳动合同的终止6/26/2019一、试用期终止1、劳动者提前三日通知用人单位终止用人单位要及时办理其离职手续2、用人单位要告知劳动者理由进行终止符合法定终止的理由：不符合录用条件、不能胜任工作、违反用人单位规章制度、承担了刑事责任、劳动合同无效。3、劳动者在试用期提前3日通知用人单位就可以终止双方的劳动合同。二、合同履行过程中终止6/26/20191、用人单位终止劳动合同履行的环境改变、用人单位的经济环境改变、劳动者严重违反用工单位制度、劳动者受到刑事法律制裁2、劳动者终止劳动者提前30日提出离职、用人单位违法用工3、协商终止协商终止需要特别注意，在劳动者他提前中终止时不恰当的离职申请会被法院当作协商终止三、合同到期终止6/26/2019用人单位无意续签及劳动者无意续签，用人单位应及为劳动者办理离职手续。注意：劳动合同的终止是劳动纠纷高发点，一些平时被用人单位和劳动者忽视的权利义务，在这个时候会凸显出来，因此用人单位在处理劳动合同中止的问题上不仅要合法还要处理适当，不然随之而来的便是劳动仲裁或诉讼。四、经济补偿金的支付6/26/20191、两个时间段，2008年1月1日前的按照《违反和解除劳动合同经济补偿办法》后则适用《劳动合同法》2、依《劳动合同法》需要支付经济补偿金的情况如下：、用人单位违法用工，劳动者主动离职的、用人单位合同期内（除劳动者严重违反用人单位制度及《劳动合同法》第四十一条2、3、4款）解除与劳动者合同的、合同到期后用人单位不续签及用人单位减低待遇劳动者不同意续签的劳动关系管理规范与操作6/26/2019一、人事档案的建立1、劳动者入职申请表及录用通知书2、劳动合同和人员登记表、劳动合同签订至迟需在用工之日起一个月内签订、续签劳动合同的应书面告知劳动者，并要求劳动者书面回

复。、用人单位应为劳动者建立名册备查。3、工资发放记录和考勤记录、根据《工资支付暂行规定》用人单位给劳动者发放的工资应做书面记录且有劳动者的签字确认，并保存两年

以上备查。、考勤记录的保存以员工书面请假条及其他书面记录保存为主。6/26/20194、离职申请及解聘通知书、离职申请和解聘通知书明确了劳动合同解除的时间。、劳动合同解除的时间在劳动纠纷中影响用人单位利用时效的有效性、员工不辞而别的劳动关系处理应及时落实员工去向，并要求其办理离职手续：i、让其主动离职，避免支付赔偿金。ii、若其不愿回用人单位办理相关手续，则立即向其邮递解除劳动合同通知6/26/2019二、处理告知义务时的具体操作6/26/20191、告知义务包括事项劳动合同的续签、解除、终止2、原则：书面通知本人3、具体：可向其亲友送达，邮寄送达，最后可公告送达，公告送达30日方生效。三、劳动合同解除、终止的操作6/26/20191、未缴纳保险的操作、未缴纳保险的，劳动者要求向其支付货币的，或劳动者做出部分让步后要求支付货币的不予应允。、不论通过何种方式让劳动者承诺放弃社会保险利益的行