跨国公司在中国的案例分析

跨国公司在中国的案例分析

一、跨国公司在中国的实践通常，“贿赂”是指为了个人利益而不适当地行使职权行为。以前,国内官员贿赂行为属于东道国管辖事项,直至上世纪90年代之前绝大多数国家政府仍未认识到跨国贿赂对其政治、经济和社会的危害性。1998年经济合作与发展组织(OECD)制定了《反贿赂公约》,尝试对跨国贿赂行为(包括对外国公职人员)进行刑法规制,贿赂不再单纯视为一国主权范畴管辖的事项。实际上,贿赂并非仅为现代才存有的问题。甚至,在古埃及就认识到贿赂的危胁性。如一个埃及法老曾宣布,凡是为了私利而接受贿赂的官员处于死刑。在雅典,为了避免官员因私利不当行使职权而建立一套复杂的审计程序。1然而,遏制商业贿赂行为绝非易事。实际上,早在70多年前,埃德温·萨瑟兰(EdwinSutherland)就曾对犯罪学家和社会学家发出警告,对公司正在进行的商业贿赂不可能根除,不管它们做出多么大的努力。2在经济全球化背景下,因各国针对跨国贿赂立法及实施刑罚存在差异,抑制贿赂成为更为复杂的问题。如直至1999年在德国税法中贿赂支出仍可以作为纳税扣除数,且2002年《德国刑法典》第299条才补充规定对外国公职人员贿赂进行管辖。与之相比,早在1977年美国就颁布了《反海外腐败法》(ForeignCorruptPracticesAct)(以下简称FCPA),对美国公司向外国公职人员行贿支付进行监管。值得强调的是,跨国公司基于追逐经济成功因素,日趋采取“合理选择策略”,将贿赂作为一种有益的违法行为(usefulillegality),3因而行贿案件屡禁不止,层出不穷。4如德国西门子公司在2001～2007年间为了获得海外合同共向外国公职人员行贿超过4000多次,金额高达130亿美元。5进入21世纪以来,跨国公司贿赂案件在中国频发,尤其是2013年跨国药企葛兰素史克(GSK)部分高管在华贿赂事件,更引起了国际社会的广泛关注。根据我国公安部门已查明的事实,近年来该公司为达到打开国内药品销售渠道及提高药价等目的,利用旅行社等途径,采取直接行贿或赞助项目等多种形式,向个别政府部门官员、医院及少数医药行业协会、基金会等大肆行贿;同时,还存在采用虚开普通发票套取现金、虚开增值税专用发票及通过旅行社开具假发票等方式实施违法犯罪活动,涉案金额高达30亿元人民币。部分高管和相关旅行社的高层人员已涉嫌严重商业贿赂和涉税犯罪。通过上表可以看出,跨国公司在中国行贿呈现如下特点:利用子公司、分支机构及第三人进行贿赂;绝大部分母公司国籍为美国;受贿行业特殊(通常为集体采购尤其与政府采购息息相关)且很少被国内追究;在子公司、分公司或办事机构的东道国和母公司国籍国受到双重处罚的个案几乎没有;涉及企业数量不断增多、行贿金额巨大、手段多样,跨国公司获取不当利益惊人,国有资产流失十分严重;部分案件由国外司法机构或证券委员会所披露或审查时引发;绝大多数企业在国外遭到制裁力度较大、违法成本高昂,国内却没能引起足够重视或予以默示等,7尤其是受贿者很少受到法律制裁。个别案件虽经跨国公司曾任职人员举报但却不了了之。8另据美国有关机构发布的信息,近年来美国共查处了74家公司。其中,24个公司贿赂活动在中国涉案。换言之,超过1/3的被查处的公司在中国涉案。9无疑,中国已经成了跨国商业贿赂的高发区和重灾区。但是,基于国内法律存在漏洞及地方税收利益等诸多因素,上述跨国企业及接受贿赂的官员、医生等在国内大多没有受到严重的刑事制裁,或课以少量罚款或企业自身采取解除部分高管等形式敷衍了事。毋庸置疑,这些跨国公司的贿赂给中国的国家利益造成难以估量的损失。实际上,跨国公司本可以其拥有的管理和技术优势占领中国市场的一定份额,但仍铤而走险,采取非法手段行贿中国官员及医药等企业,足以说明我国的市场经济体制不仅存在某些扭曲的现象,也反映了在控制复杂的跨国商业贿赂犯罪方面,国内的相关法律制度和执法体制仍不健全,存在极大的漏洞或缺失。对此,国内学者纷纷分析了其原因所在并提出各种应对之策。如有的学者在阐释美国《反海外腐败法》基础之上提出我国应借鉴其先进立法经验,完善相关的贿赂条款、加强公司内部的治理责任,借助多样化制裁方法,进而科学有效地治理商业贿赂。10部分学者将跨国公司贿赂屡禁不止归结于在华违法成本过低,11因而主张我国应当借鉴美国、英国等西方发达国家的做法,建立专门整治跨国商业贿赂的单行法律,或者通过刑事立法补充完善相关内容;借鉴国际反腐败经验,促进和强化我国企业“合规经营”,同时加强国际合作,从国内和国际两个层面合力“围剿”。12有的学者采用经济学的方法——作为货币流通的经济法法则——格雷欣定律(又称劣币驱逐良币)——分析跨国反商业贿赂法制缺陷,并指出“明定跨国公司控制人责任是完善我国反商业贿赂法制的当务之急”。13当然,也有部分学者认为,制定反跨国商业贿赂法案固然重要,但若认为打击跨国商业贿赂的瓶颈在于缺乏一部反跨国商业贿赂法律,那就贻笑大方了。因为跨国公司在中国的商业贿赂犯罪,实际上绝大多数有法可依。之所以如此,主要原因在于司法机关“按兵不动”。简言之,反商业贿赂的瓶颈不在立法在司法。14如在控制组件公司案件中,美国司法部文件显示,数十家中国企业卷入其中,且披露了各家公司受贿金额及具体名单。但是,国内没有任何司法机关对其启动调查程序。虽然国内学界提出了不少有益建议,但也存在千遍一律、过于原则性和框架性等不足之处,尚未体系化,难以标本兼治跨国公司的贿赂行为。鉴于西方发达国家的严刑峻法、注重和解与内部合规相结合的打防控一体化体系趋势,晚近以来跨国公司为了追逐资本利益最大化已将商业贿赂的“主战场”逐渐转移到广大发展中国家,尤其是像中国、印度、巴西、阿根廷等这样的新兴经济体,15如何借鉴西方国家立法和实践模式完善国内相关法律制度,进而维护我国的经济安全利益就显得尤为必要了。二、从法律交易中获益从法律层面规制跨国公司贿赂非法行为存在诸多障碍,如参与主体的隐蔽性、复杂的社会关系、跨国性和多重管辖型犯罪行为、当事方都可以从腐败交易中获利。而且,缺乏可识别的法律后果,如很少存在直接的牺牲品和伤害等。毫无疑问,这些跨国公司的贿赂行为引起了严重的政治、经济、社会等问题。基于此,作为欧盟国家的德国和英国主要采取了强制机制(刑事起诉、民事处罚等)和自我机制模式(自我报告、自我调查等)。(一)扩大对跨国公司贿权的适用在国际层面,并无跨国强制执行机构,尤其是没有警察机构,因此,对跨国公司贿赂的调查多通过国内层面、双边或多边司法协助。在国内法上,英国和德国分别采取了集中主义和分散主义的强制模式。如英国在2005年设立了严重欺诈办公室(SeriousFraudOfice,以下简称SFO),负责调查和起诉跨国贿赂。德国在16个联邦州共设110个检察官办事处。在每一个州都有许多检察官办事处、州刑事调查办公室及当地警察总部。检察官办事处办理所有跨国腐败案件,在调查过程中州刑事调查办公室和当地警察总部予以协助。与英国相似,德国检察官办事处全程参与调查和起诉。当然,这两个体制也存在一定缺陷,如集中主义模式有利于一致性,但较大的范围也可能因司法资源的有限而设定立案标准。相反,分散主义模式可能造成案件的增多,但也可避免因政治观点等不同对案件的纷扰。16根据已有的案例分析,与个人承担责任相比,公司很少受到刑事诉讼。迄今,德国还没有一例涉及跨国公司贿赂受到刑事制裁案件。英国也仅有三起案件,如2009年的MabeyandJohnson公司案、2010年的BEASystem公司案和Innospec公司案。17但是,近年来,英国加大了对企业贿赂行为的处罚力度,一定程度上突破了传统上欧洲国家奉行的“轻轻重重,以轻为主”的刑事政策。如根据2010年英国引入美国FCPA立法模式而制定通过的《贿赂法案》(BriberyAct)第7节规定,对公司的最高判罚可为无限额罚金,比FCPA处罚力度更大,18且需对代表公司行使职权的雇员、第三方、中间人和代理人等相关的人员行为承担严格的刑事责任。19与之相比,德国刑法根据古老的罗马法原则法人不可能犯罪(societasdelinquerenonpotest),对法人犯罪完全持否定态度。即公司不能视为其刑法中所规制的客体,仅由负有直接责任的个人承担相应的刑事责任且处罚较轻。例如,根据《德国刑法典》第299条规定,个人因向国内或国外公职人员行贿所承担的刑事责任为3年以下有期徒刑或罚金。此外,作为董事会成员虽然未直接参与行贿,但如果没有尽到监管责任,作为一种轻罪也需承担一定数额的罚金。当然,这并不意味着公司无需承担任何责任,如公司因违反行政法规制的行为,可能受到行政处罚。此外,如果公司没有采取有效的措施阻止跨国贿赂等行为,也需要承担责任。《行政违反法》第130条关于“违反公司和企业监管义务”之规定就是证明。这充分体现了现代西方国家刑事政策中的“轻轻”的一面。尽管如此,在实践中仅部分公司级别较低的雇员可能面临相对较高的刑罚,而负有责任的董事会成员等高管及公司本身只须处以较低罚金和没收利润。显然,这不足以有效阻止跨国公司的贿赂行为。由于在英国很少对跨国公司贿赂进行刑事起诉及德国刑法相关法律规制的缺失,近年来,出现了各种非刑罚行为的替代模式。对跨国公司贿赂的刑法强制出现日益回归传统的谈判协商解决的方式趋势。20例如,在英国民事解决的方式主要有清算、罚金、赔偿,以及根据其《犯罪诉讼法》第5章“民事恢复法令”所规定的“非法所得、调查和诉讼费用、滞纳金和非诉协议等”。之所以如此,其主要原因在于英国和德国的相关当局基于目的刑观念和成本——效益观念的功利论(utilitariantheoryofpunishment),不仅强调预防犯罪的重要性,也意在节约有限的司法资源,以避免跨国诉讼成本高昂,以及为满足实质证据和法律要求检察官查证耗时较长等情况,因而公司经济犯罪通过谈判和说服予以解决而非进行刑事处罚。这反映了现代社会宽容轻微犯罪的最新趋向一—非刑罚化运动。例如,在决定个人责任时,检察官为了查明公司的“控制意图”就涉及较高的证明责任和广泛的调查资源等实质性证据要求。民事解决方法无需证明刑事犯罪,证明责任要求也相对较低,因而使得检察部门在解决此类案件时成功率较高。实际上,采用民事的方法并非有意让公司逃脱刑罚制裁,而是能够公正地通过更为有效利用司法资源基础上得以取得。相比之下,在德国司法财政预算相对较多,而且分散主义体制也使得一些检察官获得更多的软硬件条件。在英国,只有公司未能承担严格责任以阻止贿赂行为发生时才面临追诉。但是,英国政府也清楚表明,起诉并不必然导致强制禁止。因为一国总会考虑自身的经济利益,否则可能失去跨国公司缴纳的税收和所雇佣的本国从业人员,虽然这与OECD《反贿赂公约》第5条所规定的要求不相符合。关键点在于,无论是集中主义模式还是分散主义模式,也不论英国法中规定的公司的刑事责任抑或德国法的缺失,都不可能使得刑事起诉导向民事解决方法。换言之,民事解决方法并非总是处于优先的地位。主要原因在于,该方法还取决于检察部门与被诉者之间谈判协商的结果。正因如此,自我规制机制(selfregulationmechanisms)得以适用。(二)行为的未来不会发生在英国,近年来SFO特别强调自我报告,甚至对公司发布专门规范文件并组织海内外公司召开多次会议进行探讨。当然,跨国公司有权拒绝披露其自身贿赂和腐败的细节。简言之,这种披露义务是自愿的。但是,到目前为止,还没有可以利用的资料对自我报告机制进行评价。据统计,从2009年至2012年8月,只有20个公司做过自我评估报告。21究其原因,主要在于法官今后如何处理这种报告具有不确定性。尽管如此,民事赔偿仍属于主要形式。2012年7月英国牛津出版社因海外贿赂行为所达成的民事恢复法令清楚说明了这一点。但是,在德国,这种自我评估的方法并不存在,也没有积极予以移植。自我清理原则仅在一些欧盟成员国内成为一个法律概念。在德国作为一种处罚方式在西门子案中得以体现。其目的在于降低将来被排除在签订公共合同之外的可能性。当然,前提条件是:跨国公司必须说明其已采取有效的措施,确保过去错误的行为将来不会发生。22主要措施包括:①相关事实和情况的澄清;②引起损害的弥补;③人事措施;④组织机构措施等。相比,这些措施在英国当事方达成的民事协议中被采取的更为普遍。但是,由于欧盟各国文化的不同,有些国家未必认真执行这些妥协程序,所以,英国部分检察官认为,这可能增加刑事诉讼的可能性。为此,有必要设置监控程序。其实,作为自我清理或其他民事罚款的一部分,德国和英国的公司都被要求在某一特定时期内设立一个监控专员。监控专员可以由公司提名,但必须为主管当局接受。监控专员的职责在于,承诺体制和自我清理被有效地执行,并提高检察官对执行处罚结果的关切度。从理论上说,上述控制机制为规制跨国商业贿赂提供了足够有效的手段。然而,现实情况并非如此。换言之,许多跨国公司的贿赂行为并未被有效规制。因而,德国和英国的调查员和检察官并未对跨国商业贿赂维度(范围和程度)问题进行全面的评估。执行当局也仅仅办理那些由当事方愿意和告知及引起他们注意的案件,并记录在案。从刑事上起诉跨国公司转向民事解决和谈判协商的趋势需要有效使用资源、跨国调查员证据负担及其他一些未知的因素,都限制了英国和德国对跨国公司贿赂行为作出政策上的应对。因此,检察机关对跨国公司商业贿赂的包容行为是其立法规制的主要缺陷。正如爱德华兹所言,包容和共谋反映了这样一个事实:所有的监管机构并未拥有足够的资源去继续进行全面执行的政策,进而不可避免造成大量的非法贸易和规避监管的行为发生却没有任何控制应对措施。23例如,根据SFO“受理标准”,只有那些大的、复杂的案件才能被调查。换言之,那些数额小的贿赂案件可能被包容。因此,限于自身执行力的限制、能力的不足和优先选择性,监管机构包容了某种层面(公司规模较小、数额不大等)的公司贿赂。之所以如此,主要原因在于:一则实施层面限制;二则尊重政治和经济传统观念。如在BEA公司案涉及英国和沙特阿拉伯政府之间合同案中,SFO和首席检察官以国家政治、经济、军事合作利益为由——政府理解大公司对一国经济和国家安全利益的重要性——终止对BEA贿赂沙特官员的调查。24与国家较强的干预所形成的混合机制相比较,还存在一种以国家干预程度较低为主要特征的实践模式——有机形成机制。这种模式的形成独立于国家或国家干预程度非常低,是跨国公司的本身政策及其积极主动创造的、充分体现功利主义基本原理的产物。例如,私企之间创造的合规认证体系,有助于其有效实施自我规则以阻止贿赂等腐败行为的产生。当然,无论是强国家干预还是弱干预形态,两者均属于自我规制的实践模式,允许跨国公司自愿选择,且并非没有任何关联。质言之,在特殊情况下——国家采取混合机制干预无力或跨国公司实施有机形成机制对规制贿赂缺乏效果一—两者也存在相互转化关系。25具体如图所示:三、严刑拷打法与反腐败合作的模式：美国和阿根廷的实践趋势(一)美国法上的反腐败合规计划在上世纪70年代,水门事件丑闻揭露了美国跨国公司贿赂国外政府官员的不良行径。据当时证券交易委员会调查报告显示,美国400多家企业向外国政府官员、党派和政界人士支付可疑或者非法的款项,总额超过3亿美元。基于此,美国于1977年颁布了FCPA。26该法律禁止本国公司在国内外发生贿赂行为,并要求公司履行日益复杂的金融管理。主要内容包括如下几个方面:27①犯罪主体为任何个人、公司、官员、董事、雇员、企业代理人、任何代表公司行事的股东及外国企业或自然人在美国境内实施的行贿受贿行为;②个人支付或授权支付贿赂必须要有行贿意图;③禁止支付、提供、承诺支付或授权第三方支付或提供金钱或任何有价值的事物等行贿方式,但公务接待、为加速日常政府行为而支付的方便费用不属于违法的行贿行为;④行贿对象仅覆盖针对外国官员(涵盖国有企业的官员)、政党、党务工作者或者任何外国政府职位候选人的行贿行为;⑤主要的法律制裁措施包括:对于犯罪的公司和其他商业实体,可处以最高200万美元罚金;自然人则会被处以最高10万美元罚金或处5年以下监禁;同时,法院还可判决取消商业贿赂的公司参与政府采购或出口的资格。与德国将贿赂视为轻微的侵犯相比,美国立法措施相对严格,处罚力度更大,体现“轻轻重重,以重为主”的刑事政策和报应主义基本理念。如公司董事和职员被视为股东的委托人,因而须采取措施阻止其员工或代理人违背PCPA,否则将承担间接责任。通过完善立法,规定董事会成员最高可处20年有期徒刑。同时,公司作为共同被告也须面临刑事指控,处以高额罚金。然而,实践效果难以令人满意,美国体制也因严刑峻法而饱受批评。基于此,晚近以来,为了有效遏制贿赂等腐败行为的产生,美国吸纳功利主义刑法理论,逐步推行公司反腐败合规计划。与德国和英国的自我规制机制所体现的强国家干预不同,反腐败合规则是弱国家干预的典型模式。这不仅与英国以识别理论为基础仅追究高级管理人员存在不同,也与以追究公司自身未能阻止贿赂犯罪为理念的公司组织模式相异。但无论如何,只要公司能够证明其有效实施预防和监管机制,那么可根据事实情况减轻公司或主管的责任。不过,这种合规计划并非公司强制义务。无论是美国的FCPA、德国的《企业自我规制守则》(又称克罗默守则)、英国《贿赂法案》或其他OECD国家都未要求公司必须建立合规计划。但大多数西方发达国家的跨国公司都有反腐败合规计划。其中许多公司附属公司及其他价值链部门。考虑到跨国公司几乎占全球贸易的三分之二,合规计划具有变革性的潜力——如果每一个雇员都受到适当的培训、鼓励和监督,预防效果将极大增强。在美国,公司责任成为一项原则可追溯至一个世纪之前。28晚近以来,为了进一步有效应对跨国公司贿赂行为,美国政府积极鼓励私营部门参与阻止、调查和报告各种类型的公司犯罪,并根据公司所采取的预防性措施的成效以决定加大或降低制裁的力度。29究其主要原因在于,反贿赂自身的利益缺乏导致公司内部组织机构的不完善——预防和监管体制设计缺陷、强制执行措施违反其职责——因而难以有效阻止或预防犯罪的产生。30受其影响,国际社会出现了大量私营部门制定反腐败合规标准和认证系统,对国家相关立法实施和发展具有重要的推动作用。如英国标准机构(BSI)发布了BS10500——反贿赂管理体系。澳大利亚非营利组织SA也发布了AS8001-2008标准,应对欺诈和腐败控制。尤其是,全球最大的反腐败系统认证者——EthicIntelligence(EI)能兼容为OECD、国际商会(ICC)、透明国际企业信条、FCPA、英国贿赂法案、BS10500提供合规证明。基于此,有的学者认为,以国家为基础的跨国反贿赂规制日益呈现私有化、和谐化和全球化。31甚至,部分学者宣称,私营参与者而非国家必将引领下一阶段全球的反腐败斗争。32美国的上述做法出现了国际化趋势。如国际金融机构(国际货币基金组织等)构建的反腐败禁止体制加大了对公司贿赂行为的制裁措施,如取消贷款合同等。OECD于1997年颁布了《反贿赂外国政府官员公约》。欧洲理事会于1999年1月和11月分别通过了反腐败刑事和民事处罚公约。《联合国反腐败公约》(UNCAC)也于2003年经第58届联合国大会全体会议审议通过,2005年12月14日正式生效。上述公约进一步补充了非刑法规制模式,如有关贿赂的税收处理等。近年来,二十国集团也将反腐败行动计划提上议事日程,并强调私营部门在反腐败斗争中的重要性。同时,作为FCPA国际化的产物,国际社会逐渐形成打击跨国商业贿赂的国际标准,主要包括:个人(自然人或法人);故意;捐赠、承诺或资助;任何不当利益(排除公务接待、为加速政府日常行为而支付的方便费);行贿对象为外国公职人员(包括国际组织官员);通过直接或中介人方式;为自身利益或第三人利益;促使公职人员做违背其职责的行为;获取不当的公司利益。33与此同时,受FCPA规则的影响,在管辖权方面,OECD公约试图使得每一个成员国都能对跨国贿赂行为行使管辖权,即使当它们仅仅与这种犯罪行为存有轻微的联系。如公约的第4条促请每一个国家针对跨国贿赂发生行为的“属地”(territoriality)引入更为宽泛的概念,并附带要求那些实行属人原则的国家延伸范围,以使得对这些犯罪行为具有管辖权。最后,该条款还要求每一个成员国审查自身的管辖权原则能否有效追诉跨国贿赂,假如不够充分是否采取所有必要措施以弥补这种缺陷。但是,这种做法也会产生不利之处,如跨国公司可能遭受多重伤害。34对此,OECD鼓励当事国之间协调它们的调查,但对管辖权冲突并无明确的有效应对措施。《联合国反腐败公约》第46条相关条款也强调各国应加强相互协商,但并不排除各国基于其国内法对贿赂行为进行刑事管辖。然而,由于协商与合作并非国际法律义务,其实施成效并不明显。如在2008年西门子案中,中国、美国、希腊、意大利、印度尼西亚和挪威对该公司是否违反本国反腐败法各自进行调查。但是,最后只有美国和德国合作以和解的方式对其罚款16亿美元。35因此,就目前而言,跨国公司提高反腐败合规计划的合理标准,以便在任何管辖权之下都能得到同样的对待是比较迫切的应对之策。(二)转变观念,通过制度来遏制腐败鉴于跨国公司的规模、复杂性、经营范围及引进外资等诸多因素,许多发展中国家基于自身原因不愿或不能对其贿赂行为进行有效规制,将制定法律法规的任务“留给”发达国家和政府间国际组织,进而成为规则的接受者(rule-takers)。36阿根廷也不例外。然而,这种情况近些年来发生了重大变化:对跨国公司的商业贿赂法律规制从国内层面转向国际组织(包括NGOs)。例如,许多非政府组织、国际性银行、产业集团、私有公司和技术专家等主导或参与制定跨国反腐败规则、私有非国家规章、指南和标准。为了与反腐败国际标准相符,阿根廷通过了许多不成体系的立法和规则,禁止本地贿赂和国外贿赂,并对其采取诉讼手段。尽管如此,一方面,阿根廷国内法院曾因立法缺陷对于国民在国外犯下的贿赂行为缺乏管辖权;另一方面,阿根廷的国内法律对如何在对公司进行适当的、劝诫性制裁并无统一标准。虽然传统上公司无需因贿赂犯罪承担刑事责任,但自2003年任何犯罪程序上的没收——包括与腐败相关的犯罪——都是强制性的。近年来,因遏制洗钱犯罪及其他的经济和金融犯罪,阿根廷已经通过立法追究公司相应的刑事责任。37虽然阿根廷借鉴美国的严刑峻法,遏止腐败的立法和执法措施日趋完善,但刑事判决却不多见。据统计,从2000年到2009年,腐败犯罪案件仅占整个案件的3%。这并不意味着腐败现象在阿根廷较少存在,事实恰恰相反。而且,据对外国投资者、当地商人、记者和学者的随机调查,阿根廷腐败感知指数位列全球第三的差分。38如在2013年美国时装品牌拉夫劳伦贿赂案中,其子公司于2005～2009年间先后向阿根廷多名海关高级官员行贿59万多美元及奢侈礼品。此外,美国证券委员会还在调查巴西航空公司和德国西门子公司在阿根廷的贿赂案,其中后者7名前高管向阿根廷两位前总统和多名内阁成员行贿金额超过1亿美元。为此,阿根廷采取了一系列遏制贿赂行为的举措。如通过外交途径要求美国提供受贿者名单。同时,政府发布规定,无论是跨国公司还是国内企业,凡是通过贿赂方式取得的合同必须终止,且禁止其参与以后任何阶段的竞标。39在理论上,跨国公司的行为不仅受到基于属地原则的阿根廷国内立法约束,也应为其母国实施OECD公约的立法所规制,那么为何贿赂行为屡禁不止?对此,有的学者也指出,根据“机构互补性假说”理论,外国机构对于克服当地反腐败机构的局限性应具有十分重要的价值。40而且,通过比较研究可以得出如下结论:国家反腐机构执法的薄弱不仅增加经济发展的不确定性,也可能使得跨国公司投机专营、滋生腐败,通过非正式渠道获得其追逐目标,进而这些渠道约定俗成,成为“潜规则”,最终破坏公平的市场竞争环境。考虑到这些情况,阿根廷积极鼓励跨国公司制定内部合规计划,自觉抵制腐败行为,降低贿赂风险。然而,在实践中,部分跨国公司却将反腐败合规视为一种规则成本,采取“有名无实的反腐败合规计划”。这种计划看起来就像“大杂烩”。主要有以下特征:重复先前存在的实践和那些不是建立在任何风险评估的基础之上的公司内部规章制度的形式主义;制定计划的官员并非高级管理人员,他们既不作为全职履行其职责也不参与公司商业决策;雇员也没有被适当进行风险培训。总之,在这种模式下,这些公司仅仅将计划作为一种监管成本,以便迎合政府的反腐败计划,并没有实际的效果。基于此,近年来,阿根廷借鉴美国的做法,引导跨国公司采取具有实际效果的公司合规计划。这种计划将反腐合规政策视为一种极大降低腐败风险的手段,以提高其知名度,进而获得竞争优势。这些公司通常热心于道德和社会责任的领先优势,实行合规计划旨在纳入地方风险评估;通过培训让员工深刻领会这种新模式的重要性及实践;任命全职高级管理人员实施计划,并与总部保持直接联系。无疑,这种模式证实了功利主义的正当性,是真正完善的合规计划,能够最大限度减少腐败,进而将履行计划的成本转化为竞争优势。四、借鉴和处理中国的对策(一)尽快制定国内法律,完善国际条约线与阿根廷类似,我国缺乏像美国《反海外腐败法》和英国《贿赂法案》那样专门针对跨国公司贿赂犯罪的法律,相关规定也存在过于分散、模糊,呈现碎片化、不成体系等缺陷,如国内法律法规散见于《中华人民共和国反不正当竞争法》、最高人民检察院、公安部颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》、2011年通过的《刑法修正案(八)》关于“对外国公职人员或者国际组织官员行贿罪”。参加的国际公约主要有2003年8月批准的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和2005年10月27日批准的《联合国反腐败公约》等。然而,各项法律法规和相关公约的实施效果难以令人满意。事实情况是,跨国公司在中国行贿案件呈现愈演愈烈的趋势。总的来说,这些贿赂采取的形式无外乎两种:一是跨国公司利用其子公司进行贿赂,进而规避东道国对母公司的责任追究;二是通过中介人(第三人)进行贿赂,逃避作为实际控制人的跨国公司责任。一些跨国公司为了逃避我国国内管辖权及监控措施,甚至往往在境外实施贿赂行为,进而获取在中国境内的相对利益,如部分已被境外立案的跨国商业贿赂案件,在我国境内却因管辖权事项仍未确定是否应立案进行侦查。这些事实的产生从理论上可以推定我国反跨国公司商业贿赂法制存在缺陷。41基于此,我国应通过完善相关国内法律法规,同时制定配套的实施细则以与经批准的国际条约之间相衔接,增强可操作性;借鉴英国模式专门制定一部《中华人民共和国反商业贿赂法》,明确规定跨国公司作为实际控制人通过子公司所间接进行的贿赂行为应承担责任;引入美国《反海外腐败法》做法,扩大犯罪主体的外延(任何个人、公司、官员、董事、雇员、企业代理人或者任何代表公司行事的股东)。对跨国公司商业贿赂犯罪,规定贿赂行为发生地与行为人所属国对犯罪均享有管辖权,进而可有效避免在个案中跨国公司母国对跨国公司的贿赂行为进行了起诉而作为贿赂行为发生地却没有任何惩罚的情况。与此同时,跨国公司在我国大肆贿赂也说明国内法律法规缺乏强有力的惩戒性和威慑性,不仅受贿主体的范围存有局限,刑罚和民事处罚规定可操作性和处罚力度也不强,且违法犯罪成本低,未能有效体现报应主义与功利主义二元统一论。如《中华人民共和国反不正当竞争法》第22条规定,对经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。同样,最高人民检察院、公安部颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》也存在类似的缺陷。2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中甚至没有就跨国商业贿赂做出特别的规定。虽然2011年通过的《刑法修正案(八)》增加了“对外国公职人员或者国际组织官员行贿罪”,但对于跨国公司向我国公职人员行贿犯罪未能做出明确的规定,也缺乏相应的专门司法解释。而且,对于贿赂手段的界定也只限于财产及财产性利益,难以应对跨国公司花样不断翻新的各种贿赂方式。虽然我国检察机关建立了“行贿人黑名单”制度,但在实践中地方政府基于税收和就业等因素对跨国公司违规行为的放任以及处罚力度过轻,也是导致跨国公司贿赂之风愈演愈烈的重要原因之一。如在2007年西门子向医院和医生行贿案中,那些收受西门子公司“好处”的国内医院和医生,虽然触犯了国家刑法规定,理应受到法律的制裁。但从实际情况来看,仅有一名受贿者受到刑罚的制裁。实际上,“行贿人黑名单”本身就存在重大缺陷,如按照最高检的规定将“行贿人黑名单”限定在“法院作出生效有罪判决、裁定”的范围内,那么大量进行了行贿但未构成行贿罪的公司以及构成行贿罪但没有移送司法审判的公司将无法上这个“黑名单”受到行业禁止准入的惩罚,42这无疑让行贿的跨国公司获利大而风险小,如行贿中国官员的朗讯公司就没有受到国内司法机关的追究。对此,可以通过刑事立法和司法措施补充完善如下内容:对应跨国商业贿赂行为增设相应罪名;进一步明确跨国商业贿赂客体范围;重点加强司法机关调查和起诉力度;借鉴美国和世界银行等国际组织做法,完善“行贿人黑名单”制度;平衡跨国商业行贿与受贿的刑事处罚和明确并提高罚金数额。43(二)建立有效的公司合规机制,强化公司内部的管理严刑峻法、强制执行固然可以有效遏制跨国公司的贿赂行为,但无论是英国、德国的综合实践模式,还是美国和阿根廷为典型的刚柔相济模式都表明加强公司内部的合规计划,正本清源才是标本兼治的根本之策。实际上,近年来德国和英国对于公司的处罚多以各种非刑罚处罚行为的替代模式——对跨国公司贿赂的刑法强制逐渐使用传统的谈判协商解决的方式(如在英国民事解决的方式主要有清算、罚金、赔偿)——就是最好的阐释。因此,我国可借鉴欧盟综