医药行业监管

绪论一、研究背景改革开放以来，我国经济水平不断提升，人民群众的生活质量也随之上升，因此人们越来越重视关乎生命健康的医药行业，并对此行业提出了更高的要求。随之而来的是我国愈加繁荣和竞争愈发激烈的医药市场，而医药广告是推动医药市场发展的极大助力，许多媒体都开办专题和专栏宣传健康常识，医药广告也开始呈现泛滥之势。根据数据表明，有百分之三十左右的人会按照广告的指引来选择药品，尤其是功用和效果十分类似的非处方药，这就更加凸显了医药广告的影响，是否有广告进行宣传会使得药品的销量相差四倍之多。我国医药广告的迅猛发展，已经超过了食品、房地产业，成为各类媒体最大的广告来源。据央视CTR市场研究公司的一项调查，在媒体广告总投放额中，医药广告占比超过了百分之十，甚至有一部分媒体已经超过一半。江铃：《报纸医疗广告何去何从——<新医疗广告管理办法>实施后的思考》，《广告经营》2007年第3期。医药广告是提升药品销量的关键手段，是和新时代媒体相结合的重要产物，被很多的医药企业运用到了极致，医药广告市场也因此愈加繁荣。然而，因为在这方面我国尚未形成完善的法律规章体系，监管能力也不足，所以一部分企业开始发布违法医药广告，只顾眼前利益和自身利益，根本不为老百姓的生命健康着想。江铃：《报纸医疗广告何去何从——<新医疗广告管理办法>实施后的思考》，《广告经营》2007年第3期。曹燕，熊维政.我国药品广告市场现状及思考[J].中国药房，2007，18(7):495-497尽管国家相关部门已经越发重视虚假医药广告的严重性，但对其的治理却一直停滞不前，甚至屡禁不止，更加猖狂。尽管治理力度和强度都在不断增加，然而违法医药广告却是越发泛滥。违法医药广告会浪费患者的钱财，增加其经济负担，严重地会导致病情无法及时得到缓解甚至危及生命，是十分严重的社会公害，威胁到社会和谐。对违法医药广告进行治理是和群众的切身利益相关的，受到社会各界的广泛关注，是热点和难点问题。除此以外，违法医药广告的屡禁不止也会破坏政府的形象。在国内，违法医药广告受到多种原因诱发，而我国政府在对医药广告监管方面还存在很多缺陷，如相关法律制度不完善、多重管理造成监管漏洞、医药广告的监督检查过场化、处罚力度较弱导致违法成本低等,致使我国医药产业在广告营销内容上稂莠不齐，相关部门工作举步维艰。因此，政府部门要清楚现有的问题，并在此基础上建立安全规制制度，充分发挥政府权威，增强管理效果，必须要加强对医药广告的监管，保证医药广告市场环境的良好。二、研究目的与意义（一）研究目的药品属于特殊商品的一类，作用就是预防、治疗和诊断人的疾病，医药安全是关系到广大人民群众自身健康的大问题，关系到社会中的每一个人。在整个广告行业中，医药广告都十分重要，而且对于社会经济和人民生活发挥着越来越大的影响。医药广告作为医药公司重要的营销手段，能够提升自身的知名度，赋予药品更多的附加值，也能够扩大药品的销售量，让企业获取更多利润。然而，医药广告的作用不仅限于此，它还能对消费者用药起到指导作用。所以，政府部门需要加大监管力度，执法必严，将不良医药广告扼杀在摇篮里。“多谋民生之利，多解民生之忧”《人民日报海外版》（2018年06月15日第01版）、习近平总书记在各个场合都多次强调了保证民生，他指出，人民对美好生活的向往和追求，强调民生问题的重要性，在教育、工作、医疗、住房等问题上重视人民的看法和需求，尤其关注当今社会孩童的教育和发展，就像习近平总书记曾言：“人民对美好生活的向往，就是我们的奋斗目标。”《习近平总书记系列重要讲话读本》由此说明这已经《人民日报海外版》（2018年06月15日第01版）《习近平总书记系列重要讲话读本》因此，在关系到国计民生的医药问题，处理好虚假医药广告的问题尤为重要。一方面能够增加政府的权威，另一方面还能够让政府机构提升自身形象，增强与公众的沟通。站在群众的立场上，没有哪一个人不痛恨虚假医药广告，所以处理好这个问题也会提升人们的生活水准，促进社会的和谐与稳定。因此，我们十分有必要开展对违法医药广告规制工作的分析。所以，本文的主要内容便是研究怎样解决我国虚假医药广告的问题，并在政府规制的立场上提出一定的措施，希望能够对这个问题的处理有所帮助。（二）研究意义如今，市场经济存有的消极方面正在引发虚假产品的泛滥，包括为了利益欺骗消费者的一些行为，特别是在食品、化妆品和保健品等领域更是如此，而和这方面分不开的医药广告也存在着诸多问题。我们所说的虚假医药广告就是假冒产品。如今，社会经济水平不断提升，医疗市场也越发壮大，导致虚假医药广告越来越多，让人难以辨认，同时也受到人们的许多投诉。因为医疗行业本身的服务和行为都是不确定的，所以医药广告多多少少都会存在渲染医疗效果的现象。而广告费用作为成本中的一种，最后都要由消费者进行承担，所以医疗费用就会出现虚高的现象，更有甚者会影响到人们的生命健康。面对这种虚假盛行的不良风气，政府部门必须要思考怎样才能实现对医药广告的有效监管，充分的发挥自身职能，树立自身的权威，为人们的生命安全以及良好的医药市场环境提供保障。因此，本文研究的意义可以归纳为这样几点：第一，对我国医药广告市场现状进行研究，并整理当前在此领域暴露出的问题；第二，试分析医药广告政府规制方面问题，从多个方面入手，研究如何才能提升政府对医药广告市场进行监管的效果，为打造我国医药广告市场的良好氛围提供合理的建议。三、文献综述（一）国内研究综述为了深化本文研究内容，做好本文研究相关文献的材料搜集，文章通过学术数据库等相关知识平台检索了一些材料。张欣涛等人表示，可以通过监测违法广告获取其最新的动态，准确的把握其发布的特征和规律，更好的实施监管。食品药品监管部门必须准确把握违法医药广告的发布特点，明确监测对象，并落实工作重点，全面的研究监测数据，在此基础上采取行之有效的处理措施。张欣涛，陈蕾，白玉萍，黄志禄.对食品药品监督管理部门开展违法广告监测工作的一点认识[J].中国药事，2010,24(12):1147-1150.杜娟等人表示，在我国基层的监管力量十分薄弱，但是却面临着更多的监测任务。而且随着现代化技术的发展，医药广告“三无一不准”现象越来越多，非药品却宣称具有药品功效的广告越来越多，在互联网和电子商务平台上宣传的药品数量也越来越多。作为市级药监部门，应该重点关注广告内容是否触犯法律，重视广告产品真假和质量好坏。并且要主动对危害程度大以及群众投诉的药品进行检查。杜娟，李新章，宋学坤，陈孟辉.对基层食品药品监管部门广告监测工作的认识和思考[J].中国药事，2015,29(2):120-123.郭斌主要研究了我国医药广告监管工作的模式，他认为现在我国的医药广告监管机制将监督和审判分离开来，极容易造成行政管理权力的相互矛盾，部门之间互相推诿的现象增多，违法医药广告难以得到及时地制止和惩处，这也是违法广告屡禁不止的重要原因。郭斌.对我国药品广告监督管理工作现状的思考[[J].中国执业药师，2010,7(9):45-47.黄海燕和杨世民表示，在医药广告市场之中存在了太多信息不对称的现象，比如医药广告主和广告经营者之间，广告的经营者和发布者之间，发布者与消费者之间。监管者与被监管者之间都存在这种现象。这种现象诱发了柠檬市场效应和马太效应的发生，违法广告大肆泛滥。黄海燕，杨世民.基于信息不对称视角的我国药品广告市场现状分析及对策[C].2012年中国药学会药事管理专业委员会年会论文集:703-707.祝眉娜和李野在医药企业和工商管理部之间形成了博弈模型，采取博弈论的手段对虚假医药广告的诱因进行研究，进而表示虚假医药广告之所以屡禁不止，主要是因为打击犯罪的成本高、惩处力度不足、市场信息不对称和患者防范意识差等原因。祝眉娜，李野.虚假药品广告博弈分析[J].医药导报，2007,26C9):1108-1110.刘凡采取了微分方程的手段构造广告信息扩散模型，分成了对消费无抵制、有地址仍可接受和持续抵制三种来考虑，最终发现违法广告会因为居民的自觉抵制而出现减少现象，作为政府要及时的进行监督，要及时发现、制止和处理违法广告，并向全社会进行公布揭露，以便于广大居民及时了解虚假医药广告的信息，做到自觉防范。除此以外，还开展了广告监管绩效灰关联评价机制，运用GR分析的手段，表明违法广告处理数量能够最大限度地影响广告监管绩效，剩下的因素还包括监管公告发布数、广告监管培训次数等等，在此基础上刘凡提出了以提高违法广告处理数量为基础、以提高广告监管过程影响力为手段、以提高广告监管执行效率为保证、以综合整治大案要案为突破口的四类改善广告监管绩效模式。刘凡.基于公众利益的广告监管模型及其策略研究[D].武汉:华中科技大学管理科学与工程，2006:73-133.蔡远广认为要将监管法规和监管机构进行有机整合，建立专门的医药广告审查发布监督委员会，统一监管责任。这才是根治监管责任交叉、互相推诿、监管疏漏和盲区等问题的手段，才能保证医药广告监管工作的高效。蔡远广.广东省药品广告监管的碎片化问题及整体性治理路径研究[D].广州:华南理工大学公共管理学院，2014:38-41.吴云红、朱亮表示，应该在药品、药品生产厂家、药品销售厂家和医药广告等方面分别设立动态数据库，加快虚假医药广告问题的解决速度。龙亦凡表示，要构造全新的广告监管程序，建立广告审查监督委员会，在医药广告领域实现连续性的监管。除此以外，还要健全岗位责任制，遵循法律法规做事，加大惩处力度，增强企业的责任意识，将虚假医药广告从根本上消除掉。陈蕾等人站在公众的立场上研究了虚假医药广告问题，主要探讨了公众对其的认知度以及对其监管工作的认知度，表示必须要马上开展对老百姓的用药常识教育，并大力宣传这方面的法律规定，让公众能够准确辨认医药广告的真假，树立维权意识，进而推动医药广告主体遵循法律规定发布医药广告。吴云红，朱亮，初炜，孔样金，许晓光.解决信息不对称是治理虚假药品广告的关键[J].经济问题探索，2011(4):74-76.吴志明研究了美国和法国等发达国家的医药广告监管模式，具体讲述了美国和澳大利亚政府监管医药广告的机构工作和行业协会状况，并基于此在管理工作细化和行业自律等方面提出了自己的见解。吴志明、黄泰康、邓伟生.国外监管模式对我国药品广告监管的启示[J].中国药业，2012,21(12):1-2.陈晶和聂青也整理和总结了美国等发达国家的医药广告监管工作现状，并且表示在这些国家之中关于医药广告监管的法律法规健全且严格，规定十分详细，并且行业自律意识非常高，这些都值得我国学习。他们还提出了要改革医药广告管理制度、加大惩罚力度和提升执法部门和执法人员的执法能力等意见。陈晶，聂青.国外药品广告监管及对我国的借鉴[C].2013年中国药学会药事管理专业委员会年会论文集:43-47.郭宁一方面分析了我国的医药广告监管制度，另一方面对国外的监管手段和政策进行了研究，最终表示中外监管方式“异曲不同工”，而且认为西方国家那种“医药分离”的体系和健全的医疗保险制度才能从根本上解决违法医药广告的问题。郭宁.中外药品广告监管异曲不同工[J].首都医药，2011(1):21-22.如今，省级医药监管力度越来越强，因此大部分的虚假医药广告活跃在县级和基层，导致基层的虚假医药广告越来越泛滥，诱使了许多学者开始分析怎样控制基层的医药广告。邵秋莲整理了基层医药广告违法现象及其特征，表示很多的医药广告在没有经过审批之前就进行发布，并且大多数医药广告会利用所谓的专家、消费者的话为药品功效证明。敬志刚，陈永法，叶正良.基层违法药品广告成因及对策分析[C].2012年中国药学会药事管理专业委员会年会论文集:698-701.敬志刚等人对医药广告监管体制进行了研究和探讨，发现基层违法医药广告行为之所以屡禁不止，主要是因为有着体制漏洞、经济利益驱使、惩罚力度不足、媒体舆论力量弱和民众辨认能力低等因素。所以要想对此进行治理，除了政府监管部门要做出努力外，还需要全社会和所有公民的积极参与。敬志刚，陈永法，叶正良.基层违法药品广告成因及对策分析[C].2012年中国药学会药事管理专业委员会年会论文集:698-701.陶先能表示，要想更好的进行基层医药广告管理，第一，要清楚管理模式，做到权责一致；第二，要进行广告备案，也就是说广告的发行者必须经过所在地药监局的备案登记，在获得许可后方能发布广告。陶先能.基层药品广告管理存在的问题及对策[J].中国药事，2004,18(2)88-89.在《公司广告规范》之中，苗宇表示：在对广告进行监管时，可以采取自律管理、国家监督管理和社会监督管理等手段。而在其他国家之中，以自律主导型模式和国家主导型模式为主。苗宇．公司广告规范[M]．云南大学出版社，2001：302—306．在《浅析违法医药广告主体的法律责任》中，曹树礼、李彦彪、刘虹、刘立飞、杨曼表示：违法医药广告的责任主体具有多样性，包括医疗机构、广告公司和媒体，所以法律责任也应该由这些主体分别承担，如果责任规定不明确，也不利于违法医药广告的监管。曹树礼，李彦彪，刘虹，刘立飞，杨曼．浅析违法医疗广告主体的法律责任[J]．中国卫生监督杂志，2012，19（6）．在《虚假医药广告的根源与防治对策》中，孙仲平表示：在研究什么因素造成虚假医药广告现象时，应该进行多方面的考虑，像经济利益、法律法规、监管力度和惩处措施等多要予以考虑。孙仲平．虚假医疗广告的根源与防治对策[J]．医学与社会，2009，22（1）．在《医药广告学》一书中，侯胜田十分详细的阐述了医药广告的基础理论，包括其组织、受众、策划、调查、创意、文案等内容。侯胜田．医药广告学[M]．中国医药科技出版社，2009：2—5．在《治理违法医药广告当严管媒体》中，廖海金表示：媒体是虚假医药广告的最后出口，在责任承担方面是不可逃脱的，而且要想更好的对虚假医药广告进行监管，必须严控媒体。廖海金．治理违法医疗广告当严管媒体[N]．中国医药报，2011，（5）．在《医药广告对区域公众就医行为的影响》中，蒋睿果、李锐采取了调查问卷的手段，发现人们最关心的问题就是医药广告是否真实，医药广告包含的信息必须是真实可靠的。蒋睿果，李锐．医疗广告对区域公众就医行为的影响[J]．医院管理论坛．2011，5（28）．2011年，专家陈敏对“修正毒胶囊事件”开展分析，进而表明了虚假医药广告存在很大危险，它不仅仅是对消费者的权益产生不利影响，还会影响整个社会的经济环境，促使人们诚信意识的下降，不利于经济稳定持续的前进。尤其是在今天这种全球经济一体化的时代，虚假医药广告会阻碍我国的药品向国际进军，造成我国医药行业整体声誉的下降。2012年，专家熊帆探讨了国内有关医药广告监管方面的法律问题，具体介绍了食品药品监督管理局曝光的许多违法虚假医药广告数据和相关的医药广告品牌，表明了国内的医药广告市场上虚假医药广告依旧是屡禁不止，作为政府监管部门必须加强监管力度，不断地打击虚假医药广告，维护消费者的生命健康和合法权益。庞智欣主要分析了造成虚假医药广告的原因及对其的监管对策。表示要想彻底消灭国内的虚假违法医药广告，就必须形成行业自律意识，让医药公司和媒体在发布广告之时不仅要看到自身的经济效益，还要关注自身的社会责任，关注消费者的合法权益。（二）国外研究综述因为全球经济一体化形势不断加强，现代广告业与国际接轨的步伐越来越快，程度越来越深，也带来了新的问题。因为世界各国在社会体制和经济水平方面都存在很大差异，所以中西方的医药广告监管体系也存在诸多不同。很多西方国家在此方面的法律制度都十分严格，并且多以行业自律为主，政府起辅助作用，西方学者认为这种对医药行业进行事后监管的模式有利于加大对违法医药行业的监管力度，避免市场主体存在侥幸心理。此外，中西方在思想层面也是不一样的，所以导致中外学者对此的研究角度和方向也出现了差异。很多西方学者都会站在行业自身和消费者的立场上来思考问题，具体分析医药广告内容、影响、问题和规定等方面的内容。在分析医药广告的内容时，西方学者会着重考虑其对于消费者的影响，并且还会探讨医药广告会不会传达风险和疗效信息。比如韩国的柳程烨、李英珠便在书中研究了广告因素在消费者选择医疗机构时产生的影响【23】。两位学者通过研究表明在韩国医疗机构中，医生的水平和信誉等特征在韩国消费者的价值观念中更为重要。比如专门信赖性、好感度等方面的特征，而且在任何的诊疗机构和部门之中，专门信赖性都被当作是医生最关键的特征。其次，韩国消费者在选择医疗机构时，也会注重医院的性质，包括社会属性和物理属性两方面。最后，广告内容在消费者选择医疗机构之时起到了最关键的作用。在医药广告的影响的研究上，西方国家的学者重点分析了政府监管角色在医药广告解禁之后，即直接面对顾客之后如何变化的问题。在1997年，美国食品与药品管理局开始放开对医药广告的限制，即允许播放。TamarVTertianC1999)主要研究了在放松限制后医药广告对于卫生保健行业产生了什么样的作用，并分析了食品会务药品管理局颁布的医药广告指导方案分别对患者、医生、保健组织、药品企业以及媒体发挥了怎样的作用，表示食品和药品管理局就是监管医药广告的最好机构。JohnECalfee(2002)运用了经验研究的手段对直面顾客的医药广告开展分析，进而表示如果美国食品和药品管理局放宽限制，医药广告就会更早的发布药品的药效，从而推动药品行业的前进。LindaAWillett(2005)使用了案例分析的手段，具体分析了医药广告带来的不良影响，表示必须形成监管的道德标准体系。上述的这些理论告诉我们，政府可以适度的对医药广告进行管理，从而更好的维护消费者的合法权益，带动药品行业的进步。除此以外，JeanJ.Boddewyn表示在进行监管之时，政府监管和社会监督应该是重要力量，并辅之以适当的行业自律手段和市场监督手段。在分析医药广告问题的过程中，西方国家的学者重点研究了政府在这方面监管工作的不足之处。Calfee(2001)运用统计学手段，分析了药品公司直面顾客广告的问题数据，表示正是因为美国的食品与药品管理局放松了对医药广告的限制，药品公司才会将其作为公司的主要营销策略之一，更加重视广告带来的效果，减少了对质量的关注。SandraConey(2002)讲述了顾客的投诉经历，调查了新西兰内部的医药广告是否为顾客提供了药效等信息，最终发现新西兰没有形成对违背健康信息的医药广告的监管机制。ZebrawoodVatjanapukka和RobertWaryszak调查了800多名的澳大利亚顾客关于医药广告的认知，对消费者的基础医学知识、虚假医药行业的态度和违法医药行业事前曝光的相关性进行研究，最终发现消费者在此方面的知识越丰富，对于广告的支持度就越低；消费者倾向于医药广告事前曝光。KimberlyAKeepings和WilliamDelong(2004)分析表示在电视广告进行补充之时，会出现一些问题，这种问题的存在会使得直接面向顾客的医药广告难以符合食品和药品管理局关于药品效果和风险的标准，除此以外，他们表示可以运用自愿协定和提升监管水平的手段来提升医药广告的质量。NicholasJDieringer等表示以高额罚金的手段来惩处虚假医药广告难以取得好的效果，这是由于医药广告的主体已经通过广告的手段在消费者身上得到了大量利益。上文的这些理论都表明，政府监管机构提升对医药广告的监管水平以及迫在眉睫了。在分析医药广告规范标准之时，学者们大多采取的是国际比较法。Levit(1983),Kim和Mauborgne(1987),Czinkota以及Ronkainen主要分析了广告的标准化，表示通过广告标准化可以降低成本，能够在国际上树立良好声誉。但是，Buzzell(1968),Miracleetal(1992)、Dibbetal(1994)和Demooij(1998)等人却表示由于文化和国情的不同，标准化是没有必要的。Czinkot和RonkainenC1998)表示不同国家进行医药广告监管不利于广告的标准化。在研究领域，其他国家的学者更加注重微观层面，强调实证研究的手段，借此发现的问题值得我国在监管工作中进行学习和借鉴。JohnCalfee(2002)主要分析了美国食品与药品管理局储存的相关数据，包括消费者对于医药广告的观点和态度等等，最终发现直面消费者的医药广告能够得到比较好的效果，然而他并没有开展对内容的分析，因此这种说法是不准确的。JoelLeaching和BarbaraMantes(2002)就表示不同意Calfee的这种看法，他们表示很多直接面向消费者的广告包含的有用信息太少，不可全盘相信。Vigilante和WilliamJohn(2001)对网络医药广告在药品风险和疗效信息方面的作用进行了分析，主要收集、统计了不同广告之间风险、疗效、公认度、点击率等方面的数据，用以区分在不同网页中医药广告关于风险和药效方面作用的不同。最后发现美国食品与药品管理局在进行监管之时，必须要考虑药品风险和疗效方面的区别，要科学的引导风险和疗效的设计，让顾客在了解药品信息时能够更加便利。StacyMHoldsworth和DavidRMcAvoy(2004)重点分析了医药广告传播药品信息的方式和效果，表示要通过大量细致的分析，找到能够最好的传递风险和疗效的手段，在此基础上设计医药广告新要求。上述的这些理论文献告诉我们，直接面向消费者的医药广告往往忽略了药品安全信息，因此，消费者难以通过广告知晓药品的功效。所以必须要寻找传达药品信息的新手段，让医药广告更好的展现药品的风险和功效，让消费者能够找到更合适的药品，保障健康。至此，本文基本上已经查找了大部分的国内外资料，从中得出，国内外的医药广告监管方式有很多，但归根究底都脱离不开政府在其中发挥的作用，也就是说政府必须要提高在医药广告监管领域的立法水平。而对于我国来说，政府在医药广告方面的监管力度还不够强，在理论方面也不甚成熟，尤其是药品安全政府监督的学科交流效率十分之低，政府责任意识不足，对于医药广告的监管没有形成很高的认识，正是这些原因，造成了目前我国的虚假医药广告泛滥这一现象。因此本文基于上述的一些问题进行了更深一步的探讨。四、研究思路与方法查找和整理这几年来国内在医药广告领域出现的问题，收集与医药广告监管部门有关的新闻。除此以外，查阅国内外在医药广告及其监管领域的理论文献，并将侧重点放在我国的政府监管之上。通过对相关文献的查阅整理，我们可以发现医药广告领域的选题包括：政府监管的缺失，《广告法》和《医药广告管理办法》的执行不力，医疗机构因为经济利益制造虚假广告，广告生产者和媒体出于利益而发布广告等等。除此以外，大部分文献也十分全面的介绍了医药广告的现状，并且对比了新旧《医药广告管理办法》。但是，前文已经指出的虚假医药广告屡禁不止和大肆泛滥的问题，没有很多的研究其主要原因。因此，笔者希望在总结这些材料的基础上，提高我国医药广告的监管水平。文章将立足点放在我国虚假医药广告的现实之上，主要从以下五个角度展开，首先是研究绪论，包括本课题的研究意义、国内外理论综述、我国虚假医药广告的背景进行概括；其次是医药广告相关概念和理论基础的叙述；再次是介绍国内医药广告及其监管工作的现状，并强调了对医药广告进行政府规制的必要性；第四部分具体介绍了与此相关的个例，借此阐述我国政府规制方面暴露的问题和不足；最后一部分则在这些问题的基础上提出加强监管力度的措施，可以从完善相关法律体制、优化管理结构、加强监督水平、加大处罚力度和加强规制引导等几个方面入手；最后结论，对论文进行归纳总结。本文主要的研究方法有：第一，文本解读法。通过学校图书馆、知网和国家数字图书馆等渠道检索了大量有关文献，然后梳理当前关于医药广告及其政府规制方面的研究文献，整理和总结国内外在此方面的理论成果和文献资料，为研究问题打造基础。第二，案例分析法：文章在研究中通过引入“鸿茅药酒”等相关案例进行分析，为深化本文研究的内容创造了条件。第三，定量分析法：本文本着提出问题、分析问题和解决问题的思路，全面、系统的研究国内医药广告的发展情况以及政府规制工作的开展，结合我国当前医药广告的监管实际分析问题，将理论和实际结合充分运用构成了文章的整体。并提出一些可行性建议，保障我国医药行业的健康发展，为发挥政府的职能作用提供了参考。五、创新与不足（一）本文的创新点本文有一定的创新点。笔者站在政府监管的立场上开展对虚假医药广告问题的分析，不同于许多学者以法律为抓手开展的研究。除此以外，文章还适当的研究了政府职能和声誉机制等方面的理论，针对性更加明显，在此基础上提出行之有效的解决对策，能够从根源上遏制虚假医药广告的发展。（二）本文的不足本文也存在一定的不足之处。因为文章采用的一部分数据来源存在问题，是从零散报道和稀少的官方数据发布中得到的信息，那么在此基础上进行的研究也缺乏准确。而且因为数据的不充足，没有办法进行系统的分析。除此以外，文章建构的理论框架过于宽泛，又因为笔者自身能力和时间的不足，难以进行深层次的论述，所以还需要今后的补充和发展。

第一章概念及理论基础一、相关概念界定（一）医药广告医药的定义是综合性的，通常是说和预防、治疗疾病有关的方式方法。在我国现有的法律体系中并没有医药广告这个概念，但是这不影响本文使用“医药广告”这个概念，也不妨碍将来“医药广告”作为法律术语进入法律体系中，因为在现实生活中“医药广告”这个词已经被广泛使用。2007年1月1日，在中华人民共和国国家工商行政管理总局和中华人民共和国卫生部颁布实施的《医药广告管理办法》中也指出对医药广告的看法。医药广告通过电视、互联网、报纸杂志、新媒体平台等多种方式对其产品或者服务进行营销和宣传。广泛意义上的医药广告包含很多种，比如药品广告、保健品广告、医疗器械广告和医疗机构广告等等都被包含在内。所以无论从日常交流的便利性还是法律语言高度概括性和准确性角度来说，医药广告一词都有其存在和进入法律体系作为一个独立的法律概念的现实意义。医药广告具有商业广告的基本特点，除此以外，因为医药广告宣传的药品、保健品、医疗器械等一系列物品和服务都会对人的健康产生重要影响，所以医药广告还具有一种独特属性，那就是健康安全性。真实可信的医药广告可以发挥广告宣传的正面作用，提升产品知名度、促进销售额提高、落实企业诚信原则，增强消费者对产品的信赖。医药企业可以站在有利的竞争地位上，获得新的发展和进步。但是更为关键的是，人们用药会因此变得更具有指向性，维护人们的生命健康。所谓虚假医药广告，就是指药品的生产厂家或者销售厂家通过广告的形式，对药品的成分、效果、用途和产地等要素进行虚假宣传，误导人们的视线。违规营销方式可以分为以下两种：首先，产品的实际效果并不像广告所宣传的那样；其次，广告的宣传内容容易让消费者引起误会。在《医药广告审查标准之中》，也曾提到这样的要求，就是说医药广告的宣传内容禁止违背科学常识和实际事实。再次，经营者做出了违反《广告法》和《反不正当竞争法》的行为，采取诽谤等方式破坏竞争对手的声誉，从而进行自己药品的推销。总的来说，虚假医药广告就是广告内容包含了与实际不符的虚假信息，药品生产厂家或者销售厂家付出一定成本，通过多种方式和手段向顾客传递虚假药品信息，从而提升自己的利润。（二）政府规制政府监管，英文单词就是“regulation”，在很多的理论研究之中，也将其表示为“管制”、“规制”等含义，具体是指政府部门在法律授权的范围内，采取制定规章、设定许可、监督检查和行政处罚等手段，实现对社会经济个体行为的管控，重点防范的是市场经济之中的垄断行为、信息不对称等问题，监管的对象是企业、产业或者单个市场主体。之所以进行政府监管，就是为了保持市场秩序的稳定，增强社会保障，防止个体决策失误给整个经济带来的损失和影响。政府进行监管之时，会在产业和微观经济活动主体进出市场、资质、价格等与国民生命健康有关系的方面进行监督、管理。这种监管行为作为政府的一种职能，是必须履行的，而监管离不开信息的支撑，且需要法律的授权与保障。二、医药广告政府监管的相关理论（一）政府职能理论政府职能，是指政府根据国家和社会发展的实际需要，发挥的功能。具体分为政治、经济、文化和公共服务等方面的职能。为了适应时代发展的需要，政府的职能需要转变与创新，这也是改革开放四十年的重点所在，能够对今后市场经济的可持续发展产生重要的推动力。当前，政府要想进行职能转变和治理创新，最关键的就是重新建构政府与市场的关系，而主要方式就是政府要变微观管理为宏观管理，从幕前转到幕后。在这个转变阶段，政府还要进行自我革命转变职能领域，充分发挥市场的作用，同时要探寻履行职能的全新手段，更好的指引和规范市场的运行，同时做到政府有为和市场有序。在十二届全国人大一次会议上，李克强总理曾对中外记者们这样说过，国家机构改革方案的重中之重就是对政府职能的转变。而在职能转变的过程中，最重要的就是政府要学会抓手与放手，不要管那些不该管、不能管的事，要给市场充分的发挥空间，同时做到有效的监管。而那些必须由政府完成的，比如公共教育和服务等等，就必须依法办好。也就是说，今后的改革内容简单来说就是“做减法”，向市场和社会放权，政府自身进行减权，向服务型政府转变。这在政府对医药广告进行监管之时，表现为社会管理职能和公共服务职能的充分发挥。吉翔吉翔．李克强会见中外记者并答记者问[N]．人民日报，2018，（3）．（二）政府监管理论政府监管，又可以叫做政府管制或者政府规制，也就是说政府会运用自身的公共权力，进行规章的设计发布，从而控制个体以及企业的行为。政府监管的领域在于微观经济领域。其监管方式可以分为经济性监管和社会性监管。经济性监管，即采取一定的经济手段，比如在产业、企业和个体的市场进出方面、定价和融资方面等进行政策规定，调整和控制个体行为，规避竞争主体过多或者过少从而导致竞争力度部平衡的现象出现，防止资源浪费和效率低下，维护社会供给的公平、公正和稳定，激励性监管是这种方式的目标指向。社会性监管，重点领域在于外部不经济和内部不经济，特别是针对外部不经济，外部不经济指的是市场交易双方在交易过程中造成的由第三方或者社会全体支付的费用。所以政府在个体的准入、标准和收费等方面必须形成有效的监管制度，不然就会由于信息不对称的因素造成假冒伪劣药品的销售现象。（三）声誉机制理论声誉机制处在单纯建立重复关系上，依靠于竞争双方自己创造的声誉，以及靠国家强制进行保障的国家司法系统之间，要么依赖相关规定，要么依赖没有强制性的私人司法系统进行实施，和社会成员商业行为的信息漏洞、纷争解决以及欺诈行为惩处等有关的程序和规定的总称。2001年度诺贝尔经济学奖得主阿克洛夫（GeorgeA．Akerlof）在《经济学季刊》上表示信息不对称的现象广泛存在，极容易造成市场功能的失常，造成交易效率低下。阿克洛夫．“柠檬”市场：质量的不确定性与市场机制[N]．经济学季刊，1970，（5）根据对广告发布情况的观察，医药广告的发布机构以及消费者之间就广泛存在着信息不对称的现象，要想解决这个问题，就需要声誉机制的帮助。这一机制又被称为“阿克洛夫．“柠檬”市场：质量的不确定性与市场机制[N]．经济学季刊，1970，（5）医疗机构作为独立的法人，必须要承担自身的社会责任，要承担完全自利的“经济人”这个角色，承担自身的权利和义务。一个好的医疗机构，会同时实现自身效益和社会效益。除此以外，医疗机构自身声誉良好，对于媒体、病人和政府等也能够带来一定的积极影响。所以，医疗机构的声誉机制可以作为政府监管的得力辅翼，一方面，声誉机制的建立离不开政府的支持，不然就缺失公信力，另一方面，建立起声誉机制后，政府的监管压力会得到一定的释放和分担，监管效率可以得到提高。第二章医药广告政府规制的现状医药广告和每一个消费者的生命健康都是紧密相连的，所有国家都在关注对其的监管工作。在国内，医药广告业经过了几十年的发展，成就斐然，但是还是存在监管不到位的问题，威胁着消费者的生命健康，造成一些社会不稳定现象的发生。一、医药广告的现状（一）医药广告的形式多样性虚假医药广告拥有着平面、立体、电视等多种广告形式，给人的感觉是铺天盖地、躲无可躲的，令人无法抗拒。一些广告以新闻报道“软文”的形式出现，不直接介绍产品，而是留下网址或联系电话进行隐蔽地销售，使监管部门难以分辨，具有很强的欺骗性和诱惑性。特别是互联网的飞速发展，带动了网络医疗服务的发展，医药广告的主要形式已经变成网络广告和网上专家互动等。通常情况下，医药广告在宣传内容中都会有一定的夸大性内容存在，比如在适应症、效果和功能方面，而且一部分广告还会在内容之中直接辅以说明书进行推销。而在医药广告中请专家、学者或是明星代言的就更多了。专家、明星一般会为大型医药厂家代言，充当代言人和产品使用者的角色。而在中小企业之中，通常让患者作为产品受益者的角色出现。虚假医药广告在宣传中主要可分为以下几种行为：第一是攀附权威。使用大量“国家级”、“国家认证”等词语，有时还会请人假扮“专家教授”给观众讲解药的成分和功效，这种宣传多见于电视广告，观众出于对电视台的信任，有时无法辨别“权威”的真伪；其次是过分夸大自身的效果，比如运用“祖传秘方”、“专治疑难杂症”一类的词语，更有甚者会表示“治愈率百分之百”、“攻克癌症”、“药到病除”等极度不负责任的话语欺骗消费者，如此种种神乎其神，利用人们对疾病的畏惧以及对治愈疾病的强烈愿望，诱使人们买下可能毫无功效的药物，更有甚者还会使病情恶化，最后人财两失；第三是低价饥饿营销，利用部分人爱贪小便宜的心理，先用“几块钱买不了吃亏买不了上当”的说辞获得人们的认同，然后再借机声称所剩无几，欲购从速，很轻易的便能让人们急不可待的掏钱买药。这种方式的受众往往以中老年人居多，他们缺乏一定的辨别能力，加之存在爱贪小便宜的现象，很容易被说动；第四则是街头小广告，这种广告多数针对诸如两性疾病之类的一些在人看来“难以启齿”的疾病，受众相对较少，随着我国居民素质普遍的提高，街头小广告的危害远不如前三者。对于我们的政府来说，主要需要治理的也是前三者，对电视和报纸的媒体广告、线下销售等行为都要大力整治。（二）医药广告的发展趋势医药行业虚假广告在我国市场一定时期内曾肆意横行，相关部门打击力度差，屡禁不止成为显著的社会问题。当前，我国医药行业市场秩序在监管政策的逐渐完善下有所改善，但是各医药行业市场主体对广告模式和营销策略采取新花样，诱导群众陷入圈套。比如除根、治愈、不复发等字眼其实都是法律禁止使用的，而且很多的保健品也混入药品的行列，大肆宣传自身的治疗功效，欺骗消费者。这些虚假广告也一直被消费者所关注，必须加强治理和防范。中国医院协会副秘书长庄一强曾经做过调查，发现在报纸上刊登的医药广告有百分之四十左右都是虚假的。汤嘉琛．整治虚假医药广告需三剂“药”[J]．中国卫生人才，2013，06（5）．除此以外，医药广告市场仍然没有达到饱和程度。国家食药监局在2017年进行了统计，直到当年年底，全国的原料药和制剂生产厂家有4376家，全国共有药品经营许可证持证企业47.2万家，全国实有医疗器械生产企业1.6万家，面对如此庞大的市场需求量,广告行业也是蓬勃发展。参考《2017年度食品药品监管统计年报》.对比了近三年全国共审批医药广告数量、全国共审批医疗器械广告数量、全国共审批医疗器械广告数量以及三者每年向工商行政管理部门移送违法医药广告件数和撤销医药广告批准文号件数，可以看出：全国共审批医药广告数量上虽然17年有所减少，但移交违法广告数量有上升趋势；全国共审批医疗器械广告数量、全国共审批医疗器械广告数量逐年递增，且移交违法广告数在16年大幅下降的情况下，17年都开始反弹，呈上升趋势，见图1。由此也可看出，虽然政府不断加强对医药广告的监管，并也取得了一定成效，但仍需不懈努力，严防违法发布医药广告的行为卷土重来。图SEQ图\*ARABIC1:全国共审批药品广告数量变化情况。(件)(件)资料来源：国家药品监督管理局网站图SEQ图\*ARABIC2:2015-2017全国共审批医疗器械广告数量变化情况。(件)(件)资料来源：国家药品监督管理局网站图SEQ图\*ARABIC3:2015-2017年全国共审批保健食品广告数量变化情况。(件)(件)资料来源：国家药品监督管理局网站（三）虚假医药广告的消极影响1、医疗行业方面的消极影响虚假医药广告的盛行，也会造成医药行业公平性的降低以及企业创新能力的下降。市场的有序性需要市场竞争的支撑，而其重点就在于公平竞争，这也是现代市场经济的基本要求。但是，虚假医药广告违背了这个原则，破坏了公平竞争。一方面它会让非法经营者获取暴利，另一方面会让合法经营者的权益受到侵害。根据调查显示，我国每年大约有250万人用药不合理。1王璐璐．如何合理用药[N]．科技金融报，2018，（9）．1王璐璐．如何合理用药[N]．科技金融报，2018，（9）．之所以出现医疗纠纷，就是由于消费者轻易相信了那些不负责任、夸大其词和弄虚作假的医药广告，却没有得到理想的效果。而这些违反《广告法》和《医药广告管理办法》的医药广告，也会不利于医院和医生的形象，让患者不再信任医院和医生，甚至会对我国医疗机构的整体形象带来损失。一部分医院为了获取更高的利润，通过发布虚假医药广告欺骗消费者，让很多病人没有得到及时治疗，更有甚者会让病人人财两空。为了找回发布医药广告的成本，不少医院设定高价或者开具大处方，造成医疗行业规范程度的下降，打乱了医药市场的稳定秩序，也浪费了许多的医疗资源，诱发不正当竞争的出现，导致医疗行业陷入恶性竞争循环。最有名的莫过于魏则西事件中的莆田系医院，莆田系医院的种种行为令人发指，百度和一些政府的公交站台只看中广告费而不顾实际效果，为莆田系医院的疗法和药物大力宣传也难辞其咎。魏则西事件爆发后，莆田系医院普遍股价暴跌，从以前的门庭若市变得门可罗雀，难以经营。不仅如此，这一极其恶劣的事件还影响了整个医疗行业，百姓爆发出对医生、医院、医药行业巨大的不信任，医患冲突也被加剧。2、患者方面的消极影响虚假医药广告在加重了患者的经济负担的同时，更严重危害患者的健康。和其他虚假医药广告相比，虚假医药广告会带来更严重的危害，不仅会欺骗消费者的钱财，甚至会影响其生命健康。首先，虚假医药广告的内容多涉及糖尿病、高血压、皮肤病和癌症等疾病，长期用药的特征比较明显，如果消费者没有辨认成功，就会遭受经济上的损失。其次，医药产品关乎到消费者的生命安全，并且虚假医药广告的上当群体多是老年人，一旦上当就会延误治疗，他们对药品的鉴别能力较弱，自行用药，病情加重是一方面，更有甚者会丧失生命。虚假医药广告给患者造成了身体和精神上的双重损失。所以，虚假医药广告从某种意义上讲是对患者知情权、安全保障权和公平交易权的合法权益的侵害。3、社会方面的消极影响虚假医药广告的泛滥不仅对医药行业和患者双方造成严重伤害，而且对整个社会都有不容小觑的负面影响。首先，虚假医药广告会造成市场紊乱。虚假医药广告泛滥在严重损害患者健康与生命安全的同时，更会进一步扰乱市场经济秩序和正常的医疗救治工作，最后导致“劣币驱逐良币”以及医药价格趋向不合理的问题，市场逐渐被虚假宣传的“假药”占据主流，而正常的药则会因为本应该是理所当然的“真实有效”而价格飙升。其次，导致的社会关系紧张，产生严重的信任问题。最直接的是医患关系紧张，虚假医药广告的泛滥削弱了医疗卫生行业的整体诚信度，病人在面对医生推荐用药的时候都会采取一种怀疑的态度，而且更容易与医生发生冲突。第二个是对公众媒体信任也会降低。可想而知，当人们发现自己买的电视上、公交地铁这种政府公共设施里公然宣传的药品是虚假宣传的药物，实际治疗效果堪忧时，自然会对媒体和政府爆发出强烈的不信任，人财两失的人们很容易对媒体与政府产生怨气，导致政府在其他方面的宣传难以实施，工作效率下降，社会潜藏不稳定的危机。二、医药广告政府规制现状1993年，我国发布了《医药广告管理办法》，2007年，开始实施新办法。这就证明我国正在完善医药广告监管方面的法律体系。但是，法规的完善并没有阻止医药广告市场违法违规现象的出现，甚至还有所增多，多重管理、监督之后和执法欠缺依据等不足愈发明显。（一）历史沿革在新中国成立后，我国的医药广告监管体制不断完善，大致可以分成以下五个阶段：第一阶段：1949——1977年，计划经济时代。因为计划经济的特点，医药广告没有用武之地，所以对其的监管制度也尚未形成。然而有一部分省份还是存在一些地方性的监管制度，比如在天津市，就颁布了我国第一个地方性医药广告管理办法。第二阶段：1978——1993年，探索阶段。改革开放开始后，我国的商业广告开始萌芽壮大，政府也相应的开展广告监管制度的建设。在这个时期，医药广告的监管体系呈现简单且不健全的特点，政府在进行监管时也是“摸着石头过河”，以卫生部门事前审批和工商部门事后监管为主。1978年7月，国务院制定《药政管理条例（试行）》，要求医药广告必须进行事前审批，并且对其内容的真实性做出规定。十一届三中全会以后，我国加快了对医药广告的管理。1993年《医药广告管理办法》是我国政府出台的针对医药广告的法律法规，为政府监管医药广告提供了法律依据。然而这个办法允许医药广告在内容中加入诊疗手段，埋下了虚假医药广告的祸根，且一般性的违法行为处罚在5000元以下，处罚力度过轻，因此在探索阶段还存在很多漏洞。第三阶段：1994——1997年，发展阶段。在这个时期，法律法规进行了更大的完善，在监管主体、广告内容、发布流程以及责任承担等方面都做了更好的规定，让医药广告监管体系更为健全。第四阶段：1998-2005年，提升时期。在这个时期，国家药监局成立，并且第一次对互联网医药广告进行明确要求，修订了《药品管理法》，在规定中将处方药和非处方药分开控制。自此，医药广告的监管能力得到进一步加强。第五阶段：2006年——今，逐步完善阶段。现在，法律法规和部门规章不仅注重对国内医药广告的监管与规范，还重视了惩处方面的规定。我国政府通过法律谢旭阳.如何理解《广告法》中的“有关部门”.[N]．中国市场监管报，2017，（8）．规定，以责令停产、明确惩罚额度等方式对医药行业发布虚假广告行为进行严厉打击。谢旭阳.如何理解《广告法》中的“有关部门”.[N]．中国市场监管报，2017，（8）．2006年11月10日，国家工商总局与卫生部公布了新修订的《医药广告管理办法》，自2007年1月1日起投入使用，进一步明确了认定和处罚虚假广告的主体，在第五条之中，就明确规定非医疗机构禁止发布医疗广告，而且医疗机构也不能在发布广告时使用内部科室名义。对广告内容进行了限制，第六条公布可以宣传的广告内容限于医疗机构第一名称、机构地址、企业所有制形式和类别、诊疗科目、床位数、接诊时间、联系电话八项规定。其中第一到第六项发布的内容必须与卫生行政部门、中医药管理部门核发的《医疗机构执业许可证》或其副本载明的内容一致。参考《医疗广告管理办法》第六条参考《医疗广告管理办法》第六条规定.并在内部设置专门人员时刻监督电视、报纸和网络等等，让医药广告监管体制更加透明化，监管效果也随之上升。（二）法律法规及相关制度在医药广告监管领域，我国的法律具体有：《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国药品管理法》、《广告管理条例》、《药品管理法实施条例》、《医药广告审查办法》等。其中《中华人民共和国广告法》是在广告法规体系中具有最高的法律效力，其他所有的广告法律规范必须在此基础上形成，并且不能与之相悖。在这之中，涉及到医药广告管理的是明确要求医药广告的禁止性内容；并且要求医药广告的内容要建立在说明书的基础上；规定一些特殊药品禁止发布广告，比如麻醉类、精神类、放射类等等；明确要求医药广告只有通过了行政主管部门的审核才能进行发布。从1959年颁布的第一个关于医药广告的政策性文件至今，我国已相继出台了几十部医药广告监督管理相关法律法规规章及规范性文件。国家工商行政管理局在1985年颁布了《医药广告管理办法》，并在1992年进行了修订；1963年，原卫生部、化工部、商业部联合颁布了《药品管理的若干规定》，这是第一个综合性规章。1987年，国家工商行政管理局和原卫生部等部门更加注重医药广告宣传管理；国家行政管理总局联合国家食品药品监督管理局于2007年3月颁布了《医药广告审查发布标准及审查办法》；2015年4月24日，全国人民代表大会常务委员会发布了《中华人民共和国广告法》。我国医药广告在法律法规方面已经历了几十年的发展历程。在2015年的新广告法之中，明确规定如果新闻出版广告部和其他有关部门在发现广播、电视或者报纸出现违法广告而没有及时进行处理的话，就属于失职行为，相关的主管人员必须承担责任，得到相应的惩处。这就表明我国加强了处理虚假医药广告问题的力度。要想治理虚假医药广告，部门之间必须进行协调配合，形成合力。而这一点就要求工商部门、卫生部门和媒体部门不仅要实施自身的管理，还要共同进行监管，尤其是媒体部门更要对媒体活动履行监督职责。在这部新广告法之中，对于虚假广告的惩处力度也有所强化。以前针对广告主等发布违法广告的行为，会处以一到五倍广告费用的罚金，这部法律增加到三到五倍，最高额为两百万。有利于更好的对医药广告进行监管，保障患者的用药安全和健康。（三）监管模式与手段现在我国采取的监管体制是相分离的，也就是审批程序和监管程序相分离。前者具体由工商行政管理部门负责，后者主要由药品监督管理部门负责。监管方式可以分为经济性监管和社会性监管。经济性监管，即采取一定的经济手段，比如在产业、企业和个体的市场进出方面、定价和融资方面等进行政策规定，调整和控制个体行为，规避竞争主体过多或者过少从而导致竞争力度部平衡的现象出现，防止资源浪费和效率低下，维护社会供给的公平、公正和稳定，激励性监管是这种方式的目标指向。政府对市场的经济性监管措施主要包括定价规范、产品进出口标准、质量标准等，监管对象是企业主体。社会性监管主要抓住内部和外部不经济两个方面，后者主要指市场主体双方交易过程中引起的副作用导致第三方承受的经济后果。所以政府在个体的准入、标准和收费等方面必须形成有效的监管制度，内部不经济指的是在交易之时，交易一方掌握着信息但是却没有全面公开给另一方，所以导致信息差的一方承担非合约成本。因此，政府必须在准入、标准和信息公开等领域加强监管力度，这种监管方式主要面向环境卫生和教育领域，医药广告就包含在社会性监管领域之中。所以。在对医药广告进行监督之时，必须发挥全社会的力量，促进资源的合理调配，打造高效合理的全方位监管机制。以市场监管为基石，形成政府主导、社会中间层为主体的监管形态，改变当前的监管框架，让监管力量达到一种平衡状态，并起到相互约束的作用。将监管成本降到最低，建立行之有效的长期监管模式，同时具备动态性、多元性和平衡性的特征罗许生．从运动式执法到制度性执法[J]．重庆社会科学，2005，（07）．罗许生．从运动式执法到制度性执法[J]．重庆社会科学，2005，（07）．三、医药广告政府规制的必要性（一）保护广大消费者的权益与健康药品，与所有公民的生命健康都是息息相关的，一旦患者相信了虚假医药广告，服用无法缓解症状的药品，经济损失放在一边，更严重的会危及到生命健康。对于消费者来说，医药广告的引导作用十分明显，质量高的医药广告能够为患者用药提供指导作用，让患者对症下药。所以，医药广告是否真实与公众的用药安全是紧密联系、不可分离的。我们公民的健康权受到法律保护，身体健康不能受到非法侵害。身体健康是公民参加社会活动和从事民事活动的重要保证。如果有非法侵害健康权的行为出现，不仅要追究其民事责任,有时还要追究其刑事责任吴祖谋

李双元吴祖谋

李双元．法学概念（第十一版）[M]法律出版社，2012年版.（二）维护市场秩序，促进医药行业发展西方经济学理论认为，在完全竞争的条件下，市场能够充分发挥其自身的力量使社会各方面的资源达到有效的配置。但是自由放任基础之上的竞争机制无法符合整个社会要求的资源配置结果。而“市场失灵”在我国医药市场表现为医疗卫生的专业性和技术性决定了它在消费过程中的不对称。消费者在药品选择的过程中丧失了其有选择的权利。虚假的医药广告，通过不正当竞争的方式，在市场之中挤压合法的医药厂家，破坏了市场秩序的稳定，一旦这种形势持续下去，势必会破坏医药行业的整体发展方向，破坏医药广告行业的健康形态。因此政府职能部门必须解决信息不透明、不对称的弊端，持续信息公开制度，一方面要打破长此以来的供方主导局面，另一方面政府要提供更多的信息，在相对充分的市场机制下实行价格管控，减轻社会医药的负担，维护广大人民群众的根本利益。（三）维护社会稳定，促进经济可持续发展在这种社会转型的大形势下，要想更好的认识中国广告法律规制失灵的现状，可以从医药行业的非市场化去认识。自从中国开展医疗体制市场化改革以来，很多的医疗机构依旧保持着公立的性质。而高准入壁垒的存在，造成民营资本难以打开医疗服务市场，并且公费医疗和医疗保险定点又会造成垄断程度更高。广告作为市场信誉的关键投资手段，在这种前提下很难受到医药厂家的青睐，并且难以对企业决策发挥作用，对广告进行法律监管也势必会难以取得效果。要想解决这个问题，可以采取声誉激励机制以及重复博弈结构的手段。对于广告监管来说，激励医药厂家在广告方面增加成本，让广告支出占据更关键的地位，有利于加快中国医药经营模式的市场化进程。虚假的医药广告只会欺骗首次交易的消费者，而品牌意识较强的消费者是不会受其蒙骗的。除此以外，允许处方药发布广告还能够消除公立医疗机构为药品设置的壁垒，让制药企业直接对消费者承担责任，形成正常的市场关系。第三章医药广告政府规制的案例与问题分析一、案例引入（一）鸿茅药酒案例1、案例回顾2017年12月19日，谭秦东发布题为《中国神酒“鸿茅药酒”，来自天堂的毒药》的网帖，阐述了在心肌变化、血管老化以及动脉粥样硬化等方面鸿茅药酒对老年人的威胁。在这之后，涉事公司以其故意抹黑导致自身亏损一百四十万元为由报警，之后内蒙古凉城警方以“损害商品声誉罪”的罪名将其跨省抓捕。2018年3月5日，程远律师由于在微信公众号上发布关于鸿茅药酒广告的批判文章，主要针对鸿茅药酒的虚假广告和不诚信行为进行揭露。鸿毛药酒公司以侵犯名誉权为由提起对律师的民事诉讼，案件已于2018年4月9日开庭。然而被告一方败诉，这表明内蒙古鸿茅国药股份有限公司确实存在虚假广告营销现象。2018年4月26日，内蒙古鸿茅国药股份有限公司发布企业自查报告，向消费者致歉。2、案例思考与评价在鸿茅药酒事业正如火如荼的上升期，伴随着不仅是大众所熟知的广告词，还有十年的罚单。这十年作为法律制度不断健全、监管水平不断提升的十年，鸿茅药酒发布的违法广告数量已经高达2630次，这还是不完全的统计，曾经被二十五个省市的食药监部门将其列入违法广告范围九十九次，而且有十个省市曾十八次对其进行暂停销售的强制手段。但是即便是这样，内蒙古食药监对其广告批文却从未间断过。胡雨松，徐佳晨.鸿茅药酒！国家药监局喊你好好谈谈：虚假广告怎么回事？[N]．解放日报，2018，（4）除了广告违法等问题外，鸿茅药酒最大的命门是其获得的非处方药批文，这也是这次舆论危机中引起质疑最多的一点：消费者以为喝的是保健品其实是“药”，而且其中67味中药成分可疑之处甚多，鸿茅药酒当初如何获得非处方药批文现在也已经遭到了质疑。事件发生后，尽管国家药监局采取了一系列措施，要求内蒙古自治区食品药品监督管理局落实属地监管责任，严格医药广告审批，加大监督检查，督促企业落实主体责任，但实际已经带来了难以挽回的损失：首先，消费者花高价买来喝的可疑的药酒对身体有害无益，鸿茅药酒企业也严重受创，生产者和消费者两败俱伤；其次，市场秩序遭受影响，鸿茅药酒事件后，药酒行业必然面临持续动荡，信用危机蔓延，各种药酒的销量堪忧；此外，政府的公信力也受到重创。即使采取了及时有效的危机公关，公信力下降也很难再回升，更何况政府部门并没有给出足够积极的解决方式和舆论引导。鸿茅药酒真正戳中群体狂热关注的点不在于“药酒是不是真的有效”“中医是不是骗子”，而是事件中隐隐透出的“公权力私用”“执法机构充当权贵打手”。因此，本文认为医药广告政府监管的当务之急是确保广告监督相关法律法规的执行，谨防在此过程中可能存在的贪污和懈怠等问题，另外，也要根据实际情况，适时对相关法律进行补充或明确划分范围，以应对监管过程中可能出现的新的情况。（二）《我不是药神》电影案例1、电影回顾2018年7月5日，由文牧野执导，宁浩、徐峥共同监制的剧情片——《我不是药神》在国内上映，该片获得了票房和口碑的一致好评。这部口碑爆棚的国产电影，改编自一个真实的故事：代购救命药。每个人都会有生病的时候，而医药，和我们每个人息息相关。这是国产电影十年以来的唯一一部九分电影，药神勇哥的故事根据真实事件改变，其原型是我国抗癌药代购第一人陆勇。电影中涉及到的白血病治疗药物，是诺华制药公司的明星抗癌药：格列卫。它是一种伟大的药物，原本致命的白血病，因为格列卫成为了像高血压一般能够靠药物控制的慢性病。然而其售价十分的昂贵。在2013年之前，患者每一个月的药物就高达两万多元。人物原型陆勇就是一位慢粒白血病病人，在他找到印度药之前，已经花费了56.4万元。直到他接触到了印度的仿制药，并且亲身试药，发现这种仿制药的药效还不错，就把这种药推荐给了药友们，并且到印度代购仿制药。这种仿制药的售价仅仅为一个月几百到几千，重新为许多家庭条件一般的慢粒白血病人带来了生命的希望。然而几年之后陆勇因为涉嫌妨碍信用卡管理罪和销售假药罪被捕，因为在中国格列卫受到专利法的保护，所以印度的防止格列卫就是假药。陆勇被关了135天，超过一千名癌症患者为其写信辩护，最终检察院决定不起诉，陆勇得到释放。2、案例中政府规制方面思考与分析随着电影的热映，一些关于医疗和疾病的疑问引起了关注：政府为何不对制药公司的高额药价进行限制？是否是政府规制方面的问题造成了国人吃不上便宜的抗癌药的局面等？《我不是药神》里制药企业、病人、政府之间的死结有没有比较好的解决方法？症结何在，责任在谁？药物的研发需要智力、技术、资金的投入，而且投入往往是巨大的，所以作为创造性的产品，高昂的价格是在所难免的。医药行业的创新高度依赖知识产权保护，毕竟可能耗费了长达十几年的时间，最终投入的几十亿美元以超过98%的概率打了水漂。基于此，新药一般有20年的专利保护期，保护期内禁止仿制，除非威胁国家安全时可以启动强仿，比如艾滋病等传染病疫情暴发。但印度政府政策，如果公众关于某项专利的合理要求没有得到满足或者公众不能通过支付合理价格获得该项专利，就可以进行强仿。也就是说印度的药厂能够在本土强行仿制受到专利法保护的药品，而且能够进行出口。客观讲，这样的做法并不那么可取，虽说是第三世界的药房，但这无疑也损害了药企的利益。可以想见，正是虚假药物广告的猖獗助长了假药、仿制药的盛行，而各种假药的大行其道又伤害了药物开发者的利益，打击了人们开发药物的积极性。没有厂家的研发，穷人连买仿制药的可能性都没有，病人连治愈的希望都看不到。另外，诸多假药的出现，还使得真药的价格呈现爆发式增长，同样的疾病，少数富人因为有钱而得以购买昂贵的有效药物以获得救治，而穷人只能眼睁睁地绝望而死，这难道合理吗？生命都一样宝贵，所以，这种状况显然也是不人道，不公平的。由此，本文认为，虚假广告往往与假药密不可分，要很好地监管虚假广告，打击假药也不失为一个有效的手段。那么，症结何在？本文认为，症结就在政府没能很好的担负起应有的责任。政府有力量，也有办法负起这个责任，比如研发阶段的扶持，税收方面的减免，对特殊病种的救助等等。同样的，对于医药广告也是如此，政府规制方面仍然存在许多问题值得我们进一步思考。二、医药广告政府规制方面存在的问题（一）相关法律制度不完善，行业监管缺乏必要法制保障国内关于医药广告监管方面的法律法规还在不断健全，还是有一些漏洞。医药广告在很多地区规定并不明确，尤其是在法律层面缺乏规定，造成政府在进行监管和惩处的过程中也缺少法律的授权和保障，不能做到依法行政。具体体现在以下几个方面：第一，是法律条文本身的不完善。我国现在只有《广告法》、《药品管理法》等几部法律，以及为数不多的管理审查标准类法规。而反观美国，有诸如《生物制品管制法》、《纯净食品和药品法》、《公共保健服务法案》、《医疗器械修正案》、《食品药品监督管理局现代化法》等更丰富也划分更详细具体的法案；第二，是这些法律中的具体内容却还不够完善。比如在1993年颁发的《医药广告管理规定》，在医药广告发布程序、内容和形式等方面都没有进行具体的规定，而且在责任承担方面也比较模糊并且比较宽松。正因为违法犯罪的成本低、利益大，医药广告市场的许多主体受到利益的驱使开始发布虚假违法广告；第三，是法律条文适用范围的不完善。以1994年的《广告法》为例，它已经远远落后于形势。从《广告法》的性质和地位看，应该作为我国广告业的部门法。然而考虑到其功能和定位，重点是国家监督和管理广告活动，所以又应该是行政管理法或者行政行为法。倘若后者的结论成立，国家对于广告业发展的指导方针和政策包括对广告主体的权利标准又难以确定。从某种意义上说，《广告法》导致一些广告无法发布，对于监管医疗行业广告来说，领域也有所缩小。伴随着《广告法》、《医药广告管理办法》等法律的颁布和完善，医药广告的监管水平也在不断上升。然而如今广告传播方式如此发达，医药广告监管力度仍需加强。比如，对于网络医药广告的发布与传播，我国并没有专门的规定，所以也只能按照《广告法》的规定来惩处网络上的违法广告，最高的罚款金额为五倍。然而网络虚假医药广告带来的利润要远远超过五倍罚款，仅仅收五倍的罚款也不能弥补其造成的危害。所以，这便是现在医药广告监管不足的一个体现。执法范围不明是医药广告监管中的一大弊端，在我国的法律规定中，并没有明确的界定虚假医药广告的定义，比如在宣传媒介方面就有很多不同的意见。医药广告宣传的一个很重要的途径就是大众媒体。所谓媒体，就是通过一些工具向大众传播有关信息的手段和方法，能够实现信息从信息源向受信者的传播。电视、广播等都属于媒体。而大众媒体，专指那些有刊号管理的报刊等等，消费者能够更快的接受。这是政府监管要重点整治的领域。而现在同样广泛存在的线下销售，如组织中老年人参加“健康学习会”的形式，政府也应该出台相关的法律法规或措施，明确规定这种行为是否是被允许的。而此外的如街头小广告形式的医药广告宣传，政府倒是不必花费太多精力，只要通过加强学习教育，提升居民素养，就能很有效的让大家抵制这种小广告。除此以外，我国对医药行业广告宣传的法律规定进一步完善监管部门的职责和权限，明确责任主体部门为药品监督管理部门，而监督管理医药广告的主体是工商部门，而且工商部门还要负责广告监管部门以及审查部门的工作职责。然而在现实之中，工作人员和部门的工作权责没有十分明确的区分，而且对于危害程度和影响不一样的虚假医药广告也没有制定明确分级的惩罚措施，导致案件的处理过程中程序十分繁琐，并且没有相应的法律依据作为处罚的支撑，人情化现象极容易出现，腐败行为也随之增多。如今，因为媒体的进步，医药广告的发布手段和内容也在不断增多，这些新型医疗广告的出现也带来了新的问题，在这方面的法律制度就暴露出了更多的不足。比如《广告法》之中并没有明确规定虚假广告的概念，某些概念甚至没有进行规定，这就造成行政执法人员在执法过程中遇到无法可依的情形，没有办法正常的进行执法，医药广告的监管之路更加坎坷。（二）多重管理造成监管漏洞，监管责任不明晰现在我国采取的监管体制是相分离的，也就是审批程序和监管程序相分离。监管体制责任主体为我国的工商行政管理部门，而后者责任主体为食品药监局部门，这种对同一行业流程的多重责任主体监管会造成政府监管责任重叠，导致责任分散，从而曹正监管漏洞，给不法分子留有可乘之机。卫生行政部门主管技术审核，新闻宣传部门主观广告审核，工商行政部门负责审批监管，监管程序互相分离，效果大大降低。管理部门不会管理医药广告的内容，而对内容进行管理的审查部门又无法进行惩罚，为虚假医药广告的出现创造了绝好的环境。在对医药广告进行监管的过程中，有工商局、卫生局和新闻媒体等多方面的参与，并且部门不同，职责不同，没有形成系统化的、全面的控制。医药广告在国内的发布流程包括四点：首先，广告公司进行文案设计，并且把好第一道关。其次，省级药监部门要对企业的广告文案进行审核，并对合格者颁布批准文号，把好第二道关。再次，广告公司与媒体交流，媒体进行第三次审核，合格者予以播出。最后，该地区的工商部门还要时刻监督已经播出的医药广告，把好第四道关，并对弄虚作假者严厉惩处。所以，政府的药监部门必须要配备拥有专业知识的审核人员，在审判和监管方面做到万无一失。虽然对医药广告进行管理的是我国的工商部门，但对其专业内容的认证却是由卫生行政部门负责,卫生部门本身并没有审批权；而在后续的审查中，卫生部门又没有处罚权。这种管理模式就会产生严重的问题：事前管理中，工商管理部门在医药广告领域的判断力不具备专业性和权威性，无法做到准确及时的发现虚假医药广告，并加以禁止。事后管理之时，一般是消费者觉察到医药广告存在问题，然后投诉，工商管理部门才会主动到厂家检查和惩处。除此以外，工商管理部门由于自身原因的限制，不了解药品的特点和效用，检查的侧重点是审批手续的完备性。而且医药广告的数量庞大，遇到专业程度十分高的药品之时，工商管理部门也难以确定其内容是否真实。本文认为，更好的办法是将权利整合于工商部门，形成专事专办的模式，这样有助于提高政府监管的效率，使审批和处罚更迅速、更准确。我国药品监督和工商管理两个部口都有医药行业的监管职责，但是在政府工作人员的权责规定上模糊，这种现象难以有效发挥监管部门的责任，造成工作人员权力分散、责任推诿，行政效率大大降低，严重干扰我国医药行业的监管经营秩序，从而造成政策的不严谨导致的医药市场的不良风气。这种各部门间缺乏统一规范的管理，工商部门与卫生部门权力执行的程序混乱，难以有效的沟通和合作，从而使医药广告监管存在职能缺位、职责极限不匹配的境况。（三）监督检查过场化，存在一定滞后性2008年发生金融危机以来，我国医药领域的发展势头得到压制，发展的速度逐渐缓慢，但是国家相关主管部门为了能够使得医药领域能够继续快速稳步发展，选择了“保持增长速度”的一种策略从而对部分药品广告违法行为睁一只眼闭一只眼。但是随着经济发展环境不断改善，国家和政府的重点任务也由“保增长速度”转向民生问题和维护社会稳定。由于这几年食品与药品行业问题不断发生，加强对食品和药品领域的监管以及保障人民群众的利益迫在眉睫，是当今非常重要的一项任务和目标。用法律的方式来对药品广告进行规范是目前我国药品监管体制的重点内容，由于市场的调节和管制有一定程度的延迟，并且其对药品领域的影响程度比较小，所以主管部门要加强监管力度。从信息经济学的方向来研究，由于发布广告的代价太小，导致虚假不实的信息源源不断。我国的广告法律执法如果不想深深陷入“钟摆式”的泥潭，就一定要理解广告的成本与信息传播二者之间的关系，从而转换思想，执法的重点变成成本特别低的广告而不是完全打压那些违反法律的不实广告。这一理念最为重要的是“值得信赖的承诺”。虽然医药领域那些成本特别高的广告也有一定几率宣传不实信息，但是随着大型药品企业的发展，他们会越来越遵守法律，他们发布的广告可信性也会越来越强。随着规模越大、专业程度越高的广告公司的不断产生，竞争环境不断激烈，那些虚假广告就难以存活，从而推进公司企业不断推进追求优越的理念。（四）处罚力度较弱，震慑力不足根据我国法律法规规定，药品监督管理部门如果要监管某一公司的话，必须出示证明文件，对监督检查中知悉的被检查人的技术和业务秘密应当保密，由县级以上工商管理部门负责违法广告的监督查处。医药广告的监督管理部门虽然在医药申报、审批的过程中掌握了药品的真实信息，但是对于医药经营者在广告的制作、发布的过程中的具体信息无法准确及时掌握。根据目前我国的广告法，广告的包含范围内并没有竞价排名，不过二者的效果是一样的。广告到底能不能保护竞价排名，业界内各有说法。因此工商主管部门想要检查管理竞价排名就不能找到合适的法律法规。但是从搜索引擎的运营商的角度来看，他的主要任务是赢利，如果要求其在竞价排名之前，逐一审核这些企业是不是具有资格，不但会导致它的成本变大，并且网络搜索使用者的使用感受也可能不尽人意。也正是由于无法可依，从而导致药品领域不实的虚假广告泛滥。目前行业协会对于企业产假造假的行为也没有实际的方法以及合法的方法来规制它，由于行业协会是由企业自己主动报名参加的，所以协会对于企业违反法律的情况或许就不知道，就无