电大新考试用国家赔偿法已排版全

279.什么是国家赔偿？《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第2条规定："国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人在依照本法取得国家赔偿的权利。"根据该条可知，国家赔偿是指国家机关及其工作人员在行使职权的过程中，违法侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的法律制度。其中国家机关是指国家行政机关、审判机关、检察机关、监狱管理机关。280.什么是行政赔偿？根据《国家赔偿法》的规定，国家赔偿分为行政赔偿和司法赔偿。行政赔偿是指行政机关及其工作人员在行使行政权力的过程中，因其行为违法而侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的法律制度。281.什么是司法赔偿?司法赔偿是指司法机关及其工作人员在行使司法权的过程中，因其行为违法侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的法律制度。司法赔偿又分为刑事司法赔偿与民事司法赔偿、行政司法赔偿。刑事赔偿是指行使侦查权、检察权、刑事审判权、监狱管理权的国家司法机关及其工作人员执行职务时，违法实施侵权行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的法律制度。民事、行政司法赔偿则是人民法院在审理民事、行政案件的过程中违法采取强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误、造成损害由国家承担的赔偿责任。282.国家赔偿与民事赔偿的区别是什么？国家赔偿是从民事赔偿发展而来的，因此两者有许多共通之处。但是，国家赔偿是独立于民事赔偿的自成体系的法律制度，两者的区别可概括为：（1）赔偿发生的原因不同。国家赔偿由国家侵权行为引起；而民事赔偿由民事侵权行为引起。（《民法通则》规定的公务侵权与国家公权力的行使有关，公务侵权的民事责任实际适用《国家赔偿（2）赔偿主体不同。国家赔偿的主体是抽象的国家，具体的赔偿义务由国家赔偿法规定的赔偿义务机关履行。赔偿主体与赔偿义务人相互分离。而民事赔偿的主体通常是具体的民事违法行为人，赔偿主体与赔偿义务人相一致。（3）赔偿的归责原则不同。国家赔偿的归责原则是违法原则，而民事赔偿的归责原则体系由过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则构成。（4）赔偿程序不同。国家赔偿的程序较民事赔偿更为复杂，其区别在于：首先，在提起国家赔偿诉讼之前，除在行政诉讼中一并提起赔偿外，请求人应先向赔偿义务机关提出赔偿请求，即实行赔偿义务机关决定前置原则，不经该决定程序，法院不予受理，而在民事赔偿程序中，受害人可以直接向法院提起赔偿请求，无须经过前置程序。其次，证据规则不同。国家赔偿一般实行"初步证明"规则，即赔偿请求人首先要证明损害已经发生，并且该损害第由国家机关及其工作人员的违法行为所引起，继而，证明责任转移到被告，而在民事赔偿诉讼程序中则实行"谁主张、谁举证"的证据规则。284.归责原则有几种，我国适用哪种归责原则？国家赔偿的归责原则是指国家承担赔偿责任的依据和标准，即国家在什么情况下，对国家机关及其工作人员造成公民、法人或者其他组织合法权益的损害才承担赔偿责任。综观各国国家赔偿立法，有代表性的归责原则有三种：一种是法国采用的以公务过错为主，无过错责任为辅的归责原则；二是英、美、日等国采用的过错与违法双重归责原则；三是瑞士、奥地利等国采用的违法原则。我国国家赔偿法基本确立了违法责任原则作为国家赔偿的归责原则。《国家赔偿法》第2条第1款明确规定："国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。"283.国家赔偿与国家补偿的区别是什么？国家补偿是国家机关工作人员在行使职权过程中，因其合法行为给公民、法人或者其他组织造成的损失，国家对其给予弥补的制度。国家补偿责任在国家赔偿责任之前就已经存在。其与国家赔偿的区别为：（1）两者发生的基础不同。国家赔偿由国家机关及其工作人员的违法行为引起，以违法为前提；国家补偿由国家的合法行为引起，不以违法为前提。（2）两者性质不同。国家补偿的根本属性在于国家对特定受害的公民法人或者其他组织损失的填补，旨在求得因公共利益而遭受特别损失的公民、法人或者其他组织提供补救，以体现其与普通公众间的利益平衡，并不意味着任何对国家的非难。这可以说是两者最主要的区别。（3）时间要求不同。国家赔偿责任的前提条件是损害的实际发生，即先有损害，后有赔偿；而国家补偿即可以在损害发生之前进行，也可以在损害发生之后进行。（4）两者承担责任的方式不同。国家赔偿责任以金钱赔偿为原则，以恢复原状，返还财产等方式为辅；国家补偿责任多为支付一定数额的金钱。（5）工作人员的责任不同。国家赔偿制度中有追偿制度。在国家赔偿了受害人的损失以后要向有故意或重大过失的作出违法行为的国家机关工作人员追偿，但是国家补偿制度中没有追偿制度。285.国家赔偿责任的构成要件有哪些？国家赔偿的构成要件是国家承担赔偿责任所要具备的条件，换言之，国家在具备什么条件时才承担赔偿责任。根据《国家赔偿法》的规定，国家赔偿责任的构成要件主要有以下四项1）侵权行为主体要件。根据《国家赔偿法》规定侵权行为主体必须是国家机关或者其工作人员以及法律、法规授权的组织（其被授予的职权只限于行政职权，不包括司法职权）。（2）侵权行为要件。侵权行为的存在是构成国家赔偿责任的要件之一，即国家侵权行为的主体的哪些行为可以引起国家赔偿责任。首先，致害行为必须是执行职务的行为，国家只对执行职务的行为承担赔偿责任，而对于国家机关工作人员职务之外与行使职权无关的个人行为纵然违法，只能对行为人产生相应的民事责任或行政责任或刑事责任，不能引起国家赔偿责任；其次，必须是执行职务的行为违法，职务行为只有在违法的情况下才会引起国家赔偿责任，如果是合法的职务行为，引起的是国家补偿，而非国家赔偿。所谓违法是指国家机关及其工作行使职权的行为违反法律、法规的规定。（3）损害结果要件。损害结果是指国家机关及其工作人员违法行使职权，侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益所造成的既定的客观损害。即有损害，才会有赔偿。并且，损害结果只有具备以下特征，才可以获得国家赔偿：①合法权益的损害具有现实性，即已经发生的、现实的，而不是未来的、主观臆想的；②损害必须针对合法权益而言，违法的利益不受法律保护，不引起国家赔偿；③损害必须是直接损害，而不包括间接损害。（4）侵权行为与损害结果之间具有因果关系。职务侵权行为与损害结果之间具有因果关系指国家机关及其工作人员违法的行为的与公民、法人或者其他组织的合法权益受到损害，结果之间必须有必然的、内在的、本质的联系。只有两者之间具有这种联系，国家才负责赔偿。因此，只有以上四个要件均具备时，国家才对损害承担赔偿责任。287.什么是行政赔偿的范围？行政赔偿的范围是指国家对行政行为造成的损害承担赔偿责任的领域。换言之，即国家对哪些行政行为造成的损害给予赔偿，而对哪些损害不予赔偿。根据《国家赔偿法》第3条及第4条的规定，国家对违法行使职权的具体行政行为和事实行为造成的损害给予赔偿。对该法第5条规定的与行使职权无关的个人行为或者因公民、法人和其他组织自己行为导致损害以及法律规定的其他负责情形不予赔偿。286.我国国家赔偿设定的标准有哪些？从《国家赔偿法》的规定来看，我国国家赔偿设定标准有两个：（1）行为标准。即对国家机关及其工作人员的哪些行为造成的损害给予赔偿。这一标准包括了两项内容：①行政、司法行为。只有对行政、司法活动中的违法行为造成的损害，国家才承担赔偿责任，对于立法行为、军事行为、外交行为等国家不负赔偿责任。②职权行为。国家只对行使职权的行为造成的损害承担赔偿责任。（2）损害标准。指对违法行为造成的哪些损害给予赔偿。主要是确立了有限赔偿的原则。具体体现在：①只对人身权，财产权的损害给予赔偿，对于其他权利的侵犯则不予赔偿。②赔偿财产损失，对精神损失不予金钱给付的赔偿，但规定了在一定条件下，为受害人消除影响，恢复名誉、赔礼道歉。③赔偿全部直接损失，不赔偿间接损④对人身权造成损害的赔偿，以维持公民生活必需为原则，采取限制最高赔偿金予以赔偿。根据国家赔偿法规定：第一，侵犯公民人身自由的，每日按国家上年度职工日平均工资支付赔偿金；第二，造成身体伤害的，除支付医疗费、误工费外，赔偿金按上年度职工日平均工次计算，最高额为上年度职工年平均工资的5倍；第三，造成死亡的赔偿总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。288.对侵犯人身权的行政赔偿范围有哪些？人身权包括人身自由权、身体健康权和生命权。根据《国家赔偿法》第3条的规定，行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利1）违法拘留（特指行政拘留）或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的3）以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。其中，第5项为概括规定，除了上述列举的4种情形外，凡是行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民人身权造成公民身体伤害或者死亡的其他职务违法行为，国家也要承担赔偿责任。289.对侵犯财产权的行政赔偿范围有哪些？财产权是指以财产利益为内容，直接体现某种物质利益的权利，包括物权、债权、继承权和知识产权。具体如所有权、经营权、土地使用权、租赁权、专利权、商标权、著作权等。根据。《国家赔偿法》第4条的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利1）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的3）违反国家规定征收财物、摊派费用的4）造成财产损害的其他违法行为，其中，第4项是财产损害赔偿的概括性规定，指除上述三项侵犯受害人财产权的违法行政行为外，其他违法行政行为造成公民、法人或者其他组织财产损害的，国家也应予以赔偿，如行政机关不履行法定职责的不作为行为造成财产损害的、违法实施许可行为造成申请人以外的其他人的财产损失等。290.什么情况下国家不承担赔偿责任？在某些特殊情形下，损害虽是行政机关工作人员实施或者发生在行政行为实施过程中，但由于具有某种原因，国家不承担赔偿责任。《国家赔偿法》第5条规定，有以下三种情形的，国家不承担赔偿责任1）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为2）因公民、法人和其他组织的行为致使损害发生的3）法律规定的其他情形。其中，第3项概括性规定中的"法律"仅指由全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的法律，即狭义的法律，不包括行政法规、地方性法规和规章等规范性文件在内。如我国《民法通则》第107条规定的，因不可抗力造成他人损害的不承担赔偿责任。291.什么是行政赔偿请求人？行政赔偿请求人是其合法权益受到行政机关及其工作人行使职权行为侵犯而遭受损害，有权请求国家予以赔偿的人。简言之，行政赔偿请求人是指依法有权向国家请求行政赔偿的人。行政赔偿请求人既可能是公民，也可能是法人或者其他组织。292.行政赔偿请求人有几种？根据《国家赔偿法》第6条的规定，行政赔偿请求人有以下几种1）受到行政侵权的公民、法人或者其他组织2）受害公民死亡的，其继承人和其他有抚养关系的亲属也可以成为赔偿请求人。继承人，根据我国《继承法》第10条、第12条的规定包括：配偶、子女、父母、兄弟组妹、祖父母、外祖父母以及对公、婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或丧偶女婿，其中配偶、子女、父母为第一顺序继承人；其他有抚养关系的亲属是指在上述法定继承人之外的，与依法有权要求行政赔偿而已经死亡的受害公民本人有抚养关系的亲属；此外，根据《国家赔偿法》第33条的规定，在遵循对等原则的前提下，外国人（包括外国公民和无国籍人）外国企业和组织，在中国境内受到我国行政机关及其工作人员行使职权行为侵犯并造成损害的，有权依法请求行政赔偿；（3）受害的法人或者其他组织终止的（如被撤销、解散、合并、分立、取缔等承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。以上2、3项的情形又称行政赔偿请求人资格的转移。另外，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第16条规定："企业法人或者其他组织被行政机关撤销、变更、兼并、注销，认为经营自主权受到侵害，依法提起行政赔偿诉讼，原企业法人或其他组织，或者对其享有权利的法人或者其他组织均具有原告资格。"根据该条规定，在上述情况下该企业法人或其他组织的赔偿请求人资格不发生转移，其仍有行政赔偿请求权。293.行政赔偿义务机关有哪些？行政赔偿义务机关，是指依法履行赔偿义务，接受赔偿请求、支付赔偿费用、参加赔偿诉讼程序的行政机关或者法律、法规授权的组织。根据《国家赔偿法》第7条和第8条的规定，行政赔偿义务机关可以分为以下几种情形1）行政机关作为赔偿义务机关。具体包括三种情形：①行政机关违法行使行政职权侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关；②行政机关的工作人员违法行使行政职权侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，该工作人员所在的行政机关为行政赔偿义务机关；③两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关，承担连带责任。（2）法律、法规授权的组织为赔偿义务机关。法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。（3）委托的行政机关为赔偿义务机关。受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。（4）赔偿义务机关被撤销后的赔偿义务机关。行政机关实施侵权行为给公民、法人或者其他组织造成损害后又被撤销的，分为两种情形：①行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；②没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。(5)经过行政复议后的赔偿义务机关。经过行政复议的赔偿义务机关有两种情况：①复议机关作出维持决定或者减轻损害的变更决定，由最初作出具体行政行为的行政机关为赔偿义务机关；②复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。294.什么是行政赔偿程序？行政赔偿程序，是指受害人在其合法权益受到行政机关及其工作人员违法行使行政职权行为侵害时，依法提起行政赔偿请求，赔偿义务机关履行赔偿义务的步骤、方法、顺序、形式等要求的总和。根据《国家赔偿》和《行政诉讼法》的规定，我国将行政赔偿分为两种途径：一种是受害人单独就赔偿问题向行政机关以及人民法院提出；另一种是受害人在行政复议、行政诉讼中一并提出。295.什么是违法确认程序？受害人单独提起赔偿请求的前提条件是该行政职权行为已经被确认为违法。确认途径分为两种1）赔偿义务机关自己确认。即作出行政侵犯的赔偿义务机关承认自己的行为违法。包括：①承认其具体行政行为违法；②承认自己有如《国家赔偿法》第3条第3、4项所指的侵割公民人身权、财产权的违法的事实行为（非具体行政行为）。如果赔偿义务机关拒不确认，受害人可根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干总是伯规定》的第3条直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。（2）通过行政复议或行政诉讼途径确认。我国《行政复议法》和《行政诉讼法》规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权申请复议或提起诉讼。如果行政复议法机关和人民法院经过审理，认为具体行政行为违法，并且作出撤销或变更被申请和被诉具体行政行为的决定或裁判，或者决定或判决履行法定职责，则表明侵权行为被确认违法。至于事实行为受害人可照上述第一种途径直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。296.什么是赔偿义务机关先行处理程序？如果行政职权行为已经被确认为违法，受害人应当首先向行政赔偿义务机关提出行政赔偿申请，赔偿义务机关可以与受害人就有关赔偿的范围，方式、金额以及计算依据和理由等事项进行自愿协商或由赔偿义务机关决定，只有赔偿义务机关不予赔偿或赔偿请求人对赔偿数额有异议时，赔偿请求人才有以向上级机关申请复议或直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。297.什么是一并提起行政赔偿请求？根据《国家赔偿法》第9条第2款的规定，赔偿请求人要求赔偿可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。因此可知，一并提起行政赔偿请求，是指公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，在申请行政复议、提起行政诉讼时将确认具体行政行为违法和赔偿请求一并提出，并要求并案审理。行政复议机关和人民法院经过审理，首先确认具体行政行为是否具有合法性，而后在此基础上决定是否赔偿。但应注意，对暴力殴打或违法使用武器等侵害受害人人身权、财产权的事实行为，受害人由于不能申请行政复议或起诉，也就谈不上一并提起行政赔偿请求了。其只能通过要求行政赔偿义务机关在确认事实行为违法的同时一并提出赔偿请求。如果当行政赔偿义务机关拒不确认或者虽然确认但不赔偿或逾期不予赔偿或受害人对赔偿数额有异议的情况下，受害人可以直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。298.什么是行政赔偿诉讼？根据《国家赔偿法》第13条规定，赔偿义务机关逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。以及《行政诉讼法》第67条第2款规定："公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决，对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。"由此可知，行政赔偿诉讼，是指公民、法人或者其他组织认为其合法权益受到行政机关及其工作人员违法行使职权的侵害，依法向人民法院提起诉讼，人民法院根据赔偿请求人的诉讼请求，适用《行政诉讼法》的一般规定以及《国家赔偿法》的特别规定及有关司法解释，裁判赔偿争议的活动。行政赔偿诉讼属行政诉讼的特殊类别，其在起诉条件、受案范围、诉讼当事人、证据规则以及审理形式等方面都有自身特点。299.什么是行政追偿？《国家赔偿法》第14条第1款规定："赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用"以及《行政诉讼法》第68条第2款规定："行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。"根据以上规定行政追偿是属于行政机关内部的问题，是指行政赔偿义务机关代表国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用后，依法责令有故意或重大过失的公务员或者受委托的组织或个人承担部分或全部赔偿费用的法律制度。300.对侵犯人身权的刑事赔偿范围有哪些？《国家赔偿法》第15条规定，行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民人身权造成损害的，国家须承担赔偿责任。具体有以下几种情形：(1)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；(2)对没有犯罪事实的人错误逮捕的；(3)依照审判监督程序再审改判无罪的，原判刑罚已经执行的；(4)刑讯逼供或者以殴打等暴力行为唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；(5)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。其中，第3项情形的赔偿，是刑事赔偿的重点，这种情形被称为"无罪错判"，即依照审判监督程序再审改判无罪且原减刑罚已经执行，人民法院的错误判决造成了被告人人身权损害的事实，国家应当承担赔偿责任。根据《国家赔偿法》的规定，这种赔偿应当具备以下三个条件：①判决已经生效，已经生效的判决包括一审不上诉判决和二审终审判决。②已生效的错误判决经审判监督程序，再审改判原被告人无罪。再审改判无罪，就意味着原审判决属于错判，这是国家承担刑事赔偿责任的前提。③刑罚已经执行，包括判决判罚已经全部执行完毕或者判决判罚已经部分执行。此外，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国国家赔偿法＞几个问题的解释》第3条的规定："根据赔偿法第26条、第27条的规定，人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪的，国家不承担赔偿责任，但是，赔偿请求人在判决生效前被羁押的，依法有权取得赔偿。"302.什么情况下国家不承担刑事赔偿责任？根据《国家赔偿法》第17条的规定，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：(1)因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；(2)依照刑法第17条、第18条（修订前的刑法为第14条、第15条）规定不负刑事责任的人因有犯罪事实被羁押的。不负刑事责任的人有以下三类：①不满14周岁的人；②已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪以外的罪；③在不能辨认或者不能控制自己行为时犯罪的精神病人。(3)依照刑事诉讼法第15条（修订前的刑诉法为第11条）的规定不追究刑事责任的人被羁押的。对不追究刑事责任人在追诉过程中被羁押的情形包括：①情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；②犯罪已过追诉时效期限的；③经特赦令免除刑罚的；④依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；⑤犯罪嫌疑人、被告人死亡的；⑥其他法律法规免予追究责任的。(4)行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员实施与行使职权无关的个人行为，造成他人损害的。(5)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的。(6)法律规定的其他情况。这里的法律权指狭义上的法律，即为全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的法律。如我国《民法通则》规定的不可抗力、正当防卫、紧急避险等情形造成的损害，可免除赔偿责任。国家亦可因这些法律规定而免除赔偿责任。303.什么是刑事赔偿请求人？刑事赔偿请求人，是指因行使侦查、检察、审判和监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时违法侵害其人身权和财产权并造成损害，依照国家赔偿法的有关规定有权提起国家赔偿的请求人。刑事赔偿请求人既可能是公民，也可能是法人或者其他组织。301.对侵犯财产权的刑事赔偿范围有哪些？根据《国家赔偿法》第16条规定，行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权过程中造成公民、法人或者其他组织的合法财产权益损害的，国家依法承担赔偿责任。刑事赔偿中侵犯财产权应当赔偿的范围包括两种情况：(1)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；(2)依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。305.刑事赔偿义务机关应如何确认？根据《国家赔偿地》第19条第2、3、4款及相关司法解释的规定，刑事赔偿义务机关应按如下规定确认：(1)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。根据《刑事诉讼法》的规定，有权决定拘留的机关只有公安机关和人民检察院。(2)对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。根据《刑事诉讼法》的规定，有权作出逮捕决定的机关为：人民检察院和人民法院。(3)再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。具体根据《最高人民法院关于人民法院执行＜中华人民共和国国家赔偿法＞几个问题的解释》的规定，原一审人民法院作出判决后，被告人没有上诉，人民检察院没有抗诉，判决发生法律效力的，原一审人民法院为赔偿义务机关；被告人上诉或者人民检察院抗诉，原二审人民法院维持一审判决或者对一审人民法院判决予以改判的，原二审人民法院为赔偿义务机关。(4)二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。具体根据《关于人民法院、人民检察院共同赔偿案件若干问题的解释》的规定，检察机关批准逮捕并提起公诉，一审人民法院判决有罪，二审人民法院改判无罪依法应当赔偿的案件，一审人民法院和批准逮捕的人民检察院为共同赔偿义务机关；批准逮捕与提起公诉的如不是同一人民检察院，共同赔偿义务机关为提起公诉的人民检察院。赔偿请求人因在起诉、审判阶段被错误羁押而申请赔偿的，可以向共同赔偿义务机关的任何一个机关提出申请，先收到申请的机关为赔偿案件的办理机关。二审人民法院宣告无罪的赔偿案件，作为共同赔偿义务机关的人民法院和人民检察院各按应当赔偿金额的1/2承担赔偿责任。(5)司法行政机关的监狱部门。根据《司法行政机关行政赔偿、刑事赔偿办法》的规定，司法行政机关的监狱部门及其工作人员在行使职权时，刑讯逼供或者体罚、虐待服刑人员，造成身体伤害或死亡的；或者殴打或者唆使、纵容他人殴打服刑人员，造成严重后果的；或者侮辱服刑人员造成严重后果的，或者对服刑期满的服刑人员无正当理由不予释放的；或者违法使用武器、警械、戒具造成公民身体伤害、死亡的；或者其他违法行为造成服刑人员身体伤害或者死亡的，该监狱部门或实施侵害行政行为的监狱管理人员所在的监狱部门为刑事赔偿义务机关，依法对刑事赔偿案件予以受理、承办和审核，并依法履行刑事赔偿义务。307.什么是刑事赔偿复议程序？刑事赔偿复议程序只适用于公安机关，国家安全机关、检察机关和监狱管理机关等作为刑事赔偿义务机关的情况，是指经前置处理程序后，刑事赔偿请求人不服赔偿义务机关的决定或者赔偿义务机关逾期不予赔偿而向赔偿义务机关的上一级机关提出复议申请，由复议机关在收到申请之日起两个月内进行审查并对刑事赔偿复议作出决定的程序。304.刑事赔偿义务机关有几类？根据《国家赔偿法》第19条第1款规定："行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。"我国赔偿义务机关有以下四类：(1)侦查机关。侦查机关是行使国家侦查权的国家机关，在办理案件过程中，依照法律进行专门的调查工作和采取必要的强制措施。根据《刑事诉讼法》的规定，有权进行侦查的机关和部门是：公安机关、人民检察院、国家安全机关、军队保卫部门和监狱。其中，人民检察院依照管辖的规定对部分案件行使桢查权；国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权；军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权；对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。(2)检察机关。检察机关即人民检察院，人民检察院作为国家的法律监督机关，在刑事诉讼中行使检察权，具体有检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉。(3)审判机关。人民法院作为国家的惟一的审判机关，代表国家通过审判民事案件（包括经济案件、知识产权案件）、刑事案件以及行政诉讼案件，行使司法审判权的职责。(4)监狱管理机关。监狱管理机关是指对监狱实行管理，依法行使监督职权的国家司法行政机关。如司法部劳动改造劳动改造管理局及所属的各级狱政管理部门。306.什么是刑事赔偿义务机关处理前置程序？刑事赔偿义务机关处理前置程序，是指在行使侦查、检察、审判、监狱管理的职权行为已经被确认为违法的前提下，刑事赔偿请求人首先应当依法向赔偿义务机关提出赔偿申请，由赔偿义务机关予以先行处理的程序。赔偿义务机关应当自收到申请之日起2个月内依照《国家赔偿法》规定的赔偿方式和计算标准给予赔偿，只有赔偿请求人对赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿时，赔偿请求人才能进入下一步程序，即在2个月的赔偿决定期限届满之日起30日内，向上级机关提出复议申请，对于赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人应直接向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。308.什么是人民法院赔偿委员会的决定程序？人民法院赔偿委员会的决定程序，是指赔偿请求人不服复议决定或者复议机关逾期不作复议决定折，请求人可以在收到复议决定之日起或者自复议期间届满之日起30日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请，由人民法院赔偿委员会作出赔偿决定的程序。此程序是解决刑事赔偿的终局程序，赔偿委员会作出的赔偿决定是发生法律效力的决定，必须执行。309.什么是刑事追偿？刑事追偿是指刑事赔偿义务机关在代表国家承担了刑事赔偿责任后，依法向具有下列情形之一的工作人员要求偿还已经赔偿的部分或者全部赔偿费用：(1)刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；(2)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；(3)在处理案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。我国国家赔偿法规定的刑事追偿权的条件是什么?答案要点：1、执行职务的工作人员有故意或者重大过失作为国家行使追偿权的前提条件。2、必须在赔偿义务机关已经履行了赔偿义务后才能行使追偿权。3、是追偿权必须在法定期限内行使。310.国家赔偿的方式有几种？我国的国家赔偿采用以金钱赔偿为主，以返还财产和恢复原状为辅的赔偿方式。其中（1）金钱赔偿。金钱赔偿是指赔偿义务机关在计算或估算受害人损害程序后，以货币支付的形式给予受害人相应额度的赔偿。金钱赔偿方式不仅简便易行而且适用范围广泛，无论是对人身损害的赔偿，还是对财产损害的赔偿，都可以折算或计算成金钱支付。因此是国家赔偿的主要方式。（2）返还财产。返还财产又称返还原物，是指赔偿义务机关将非法占有的财产归还所有人、经营管理人或者其他应当占有人，以回复到权利人合法占有状态的辅助性赔偿方式。返还财产只能适用于物质损害，如返还违反国家规定征收的财产、摊派的费用等。（3）恢复原状。恢复原状是指对应返还受害人的财产被损坏，但有复原的可能时，由赔偿义务机关予以修复，使之恢复到受损害以前之状态的赔偿方式。恢复原状同返还财产一样是一种辅助赔偿方式。如违法查封、扣押的应予返还的财产受到损坏，能够恢复原状的，应恢复原状后返还。311.赔偿义务机关其他侵权责任形式有什么？《国家赔偿法》第30条规定，赔偿义务机关对确认有违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施、非法拘禁或者以其他方式非法剥夺公民人身自由、对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留对没有犯罪事实的错误逮捕以及依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行等情形之一，"并造成受害人名誉权，荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉、赔礼道歉。"赔礼道歉是赔偿义务机关除了金钱赔偿，返还财产、恢复原状赔偿方式之外的，其他侵权责任形式。312.侵犯人身自由的赔偿标准是什么？侵犯公民人身自由的情形主要有1）行政机关及其工作人员在行使行政职权时实施以下侵犯人身自由权行为①违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；②非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的。（2）行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时实施以下侵犯人身自由权行为：①对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；②对没有犯罪事实的人错误逮捕的；③依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的。对于以上侵犯人身自由权的赔偿标准，根据《国家赔偿法》第20条规定："侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。"另外，根据《最高人民法院关于人民法院执行＜中华人民共和国国家赔偿法＞几个问题的解释》的规定，该条中规定的上年度，应为赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会作出赔偿决定时的上年度；复议机关或者人民法院赔偿委员会决定维持原赔偿决定的，按作出原赔偿决定时的上年度执行。该条中规定的国家上年度职工平均工资数额，应当以职工年平均工资除以全年法定工作日数的方法计算。年平均工资以国家统计局公布的数字为准。315.赔偿请求人请求国家赔偿的时效为多长时间？根据《国家赔偿法》的规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为2年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后6个月内。因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。但应注意，赔偿请求时效仅适用中止的规定，不适用中断的规定。313.侵犯公民生命健康权的赔偿标准是什么？侵犯公民重合健康权的赔偿标准根据造成公民身体伤害、造成公民部分或全部丧失劳动能力以及造成公民死亡的不同情况分为1）造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。减少收入每日赔偿金按照国家上年度职工平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍2）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力是最高额为国家上年度职工平均工资的10倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的20倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费3）造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。另外，造成公民全部丧失劳动能力或者造成公民死亡的，对其扶养或生前扶养的无劳动能力的人，应当支付的生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至18周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。314.侵犯财产权的赔偿标准是什么？国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或者其他组织财产权造成损害的情形主要有：罚款、罚金；追缴、没收、扣押、查封、冻结、拍卖财产；违反国家规定征收财物、摊派费用；吊销许可证和执照；责令停产停业；损坏财物等。对于侵犯财产权的赔偿，分别根据以上不同情形进行处理：（1）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物，摊派费用的赔偿。这种侵犯财产权的赔偿方式为返还财产，但返还财产只返还原属受害人的财产，不支付利息及其他孳息。（2）查封、扣押、冻结财产的赔偿。这种侵犯财产权的赔偿方式根据对查封、扣押、冻结财产的是否损坏或者灭失的不同情形分别处理：①没有造成财产损坏或者灭失的，解除对该财产的查封、扣押、冻结；②查封、扣押、冻结的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；③查封、扣押、冻结的财产灭失的，给付相应的赔偿金。（3）财产已经拍卖的赔偿。财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款。（4）吊销许可证和执照、责令停产停业的赔偿。赔偿停产停业期间必要的经济性费用开支。比如房租、水电费、职工基本工资等。对于其可能职得的收益或者营业利润国家则不予赔偿。（5）对财产权造成其他损害的赔偿。按照直接损失给予赔偿。本条概括性规定的两方面含义：一是表明我国的国家赔偿对因国家机关及其工作人员的违法行使职权的行为造成公民、法人或者其他组织财产权损害，原则上都给予救济；二是表明对公民、法人或者其他组织财产权受到国家侵权行为侵害以赔偿直接损失为原则，即一般国家只赔偿因侵犯行为直接造成的已经发生的而且使现有财产直接减少或消灭的损失，至于受害人的可得利益或可期待性利益，即间接损失，则不予考虑。316.要求国家赔偿是否要交费？根据《国家赔偿法》的规定，赔偿请求人要求国家赔偿的，赔偿义务机关，复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用。因此，赔偿请求人要求国家赔偿不用交纳任何费用。同时，对赔偿请求人取得的赔偿金，国家不予征税。国际经济法补充一、WTO与GATT的联系。答案要点：组织上替代GATT3分）在机构组成上，GATT作为一个实体已经转变为WTO下属的货物贸易理事会2分）在成员构成上，大部分GATT的缔约方成为WTO的成员2分）在组织活动方面，WTO仍接受GATT的机构的工作程序等。（3分）二、《关于解决国家和他国国民间投资争端公约》对中心管辖有何规定？答案要点：中心的成立旨在为解决国家和他国国民间投资争端提供调解和仲裁的便利。（2分）中心管辖的主体要件：投资争议的一方必须是公约缔约国，另一方是公约另一中心管辖的客体要件：争议必须产生于直接投资引起的法律争议。（3分）中心管辖的主观要件：双方必须书面同意提交中心管辖。（2分）一、试述WTO争议解决的主要程序。答案要点：协商、斡旋、调解和调停。在一方认为其依据WTO享有的权利受到损害，可要求与有关成员协商、斡旋、调解和调停。（2分）专家小组审理。自请求协商之日起60天内仍不能解决争议，一方可向WTO争端解决机构要求成立专家组进行裁决。专家组经审理作出报告。（3分）上诉机构审议。对专家组报告不服的一方可向上诉机构上诉。（2分）补偿和交叉报复。如一方不执行裁决，另一方可要求WTO批准实施报复措施或要求给予补偿。（3分）一、填空1.权利和利益不受法律保护的基本情形有二：一是该权益的取得是非法的；二是原本受法律保护的权益因某种原因为（法律）或（法院）所剥夺。2.我国国家赔偿法第2条规定："国家机关和国家机关工作人员（违法行使职权）侵犯公民、法人和其他组织的（合法权益）造成损害的，受害人有依照本法取得（国家赔偿）的权利。3.在归则原则上无过错责任）渐被世界各国所承认的趋势反映了国家赔偿责任的加重。4.在表达方式上，我国国家赔偿法大量采用（概括式）和（列举式）的表达方法，同时结合采用（排除式）方法。5.西方国家赔偿责任制度中的归则原则的各法原则）三种。6.确定行政赔偿范围的制约因素主要有政7.行政强制措施中属于限制财产的强制措施，式。1.根据国家赔偿法的规定，我国行政赔偿请求人包括（自然人（公民、（法人）和（其他组织）三类。2.行政赔偿诉讼的原告是（拥有赔偿请求权者被告是（赔偿义务机关）。3.赔偿请求人要求行政赔偿的，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在（申请行政复议）和（提起行政诉讼）时一并提出。4.行政赔偿程序由（非诉讼程序）和（诉讼程序）两部分组成。5.法院在民事诉讼、行政诉讼过程中因违法采取对妨害诉讼（强制措施）、（保全措施）或者对判决执行错误，造成损害的，适用国家赔偿。6.人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用国家赔偿法（刑事赔偿程序）的规定。7.依照我国有关法律、法规的规定，有权在侦查犯罪的过程中作出刑事拘留决定的机关分卫部门）以及（人民检察院）。8.从世界各国的国家赔偿法规定看，在外籍人是否享有赔偿请求权问题上，主要采取（平等主义）原则和（对等主义）原则。1.根据我国国家赔偿法的规定，提起刑事损害赔偿的法定前提条件是司法机关依法确认发生了（错羁）、（错判）或（违法行使职权）的法律事实。2.根据我国国家赔偿法第二十七条第三项的规定，侵犯公民生命健康权造成死亡的，应当支付（死亡赔偿金）和（丧葬费）。3.世界各国的赔偿法中在赔偿标准上大致奉行三种不同的原则，他们分别是（金钱赔偿为主，恢复原状为辅）、（任意选择方式）和（金4.赔偿请求人在赔偿时效的最后（六个月）内，因（不可抗力）或（其他障碍）不能行使请求权的，时效中止。5.根据国家赔偿法的规定，对于造成受害人名誉权、荣誉权损害的，赔偿义务机关应当在侵权行为影响的范围内，为受害人（消除影响）、6.国家赔偿法的效力包括空间效力）、（对7.（国家赔偿法的适用）是国家赔偿法实施的基本形式。1.根据国家作用的不同，广义的国家赔偿可分为（国家非权力作用）引起的赔偿与（国家权力作用）引起的赔偿。2.过错推定是17世纪法国法官（多马）创立3.具有一定经济内容的行政处罚的种类有：4.根据我国国家赔偿法的规定，受害的公民死亡，其（扶养的未成年子女）和其他（无劳动能力的人）有权要求赔偿。5.追偿的形式有（"后补"式追偿）和（"先赔后追"）的方式两种。6.《国家赔偿法》第19条规定："行使国家（侦关及其工作人员在行使职权时，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。"7.赔偿委员会的决定程序一般可分为两个阶段，他们是（调查阶段）和（评议阶段）。8.进效的中止，指在时效期间进行中，因一定的（法定事由）而暂时停止时效期间的运行，已经经过的时效期间仍然有效，待该事由消失后，时效继续进行。二、选择题1.在国家赔偿责任的归则原则上强调主客观并重的是（过错违法原则）。2.根据国家赔偿法的规定，下列（人身自由权的损害、生命健康权的损害）损害由国家承担赔偿责任。3.对行政机关的下列哪些行为受害人有权要求国家赔偿。（某公安局对王某拘留18天；某工商局非法吊销个体户刘某的营业执照；某乡人民政府向其所属区人民摊派集资）。4.赔偿义务机关应当自收到赔偿申请之日起（2个月）内根据有关规定给予赔偿。5.行政机关吊销了某企业的营业执照，后证明是违法的，则该行政机关应当赔偿（该企业由于停产停业带来的直接损失）。6.张某和李某是邻居。在一起行政案件的执行中，人民法院执行人员将案外人李某的一间房屋当作被执行人张某的房屋强行拆毁。李某提出赔偿请求，该损失应由谁赔偿（应当由人民法院负责赔偿）。7.下列对于我国国家赔偿法时间效力的阐述正确的是（国家赔偿法颁布后，以前与国家赔偿法相抵触的法律规范自行失效；国家赔偿法颁布实施前发生的国家赔偿案件，适用以前的有关国家赔偿法律规范；国家赔偿法颁布实施后发生的国家赔偿案件，适用国家赔偿法）。1.我国国家赔偿法的渊源是（宪法、法律、地方性法规、自治条例和单行条例）。2.根据《国家赔偿法》的规定，履行赔偿义务机关是（行政机关及其工作人员、司法机关及其工作人员）。3.从国家赔偿立法的发展历史来看，各国国家赔偿法最初都以（司法活动）为主要规范对象。4.采取违法原则的国家首推（瑞士）。5.我国国家赔偿法的基本原则是违法原则，对违法不正确的理解是（违法指的是行为违法；违法指的是行为结果违法；行政违法既包括积极的作为，也包括消极的不作为）。6.行政机关违法作出没收张某录像机的决定，张某气愤之极而砸毁了自己的录像机，为此（张某不能主张行政赔偿）。7.我国国家赔偿制度中的责任豁免事项包括（行政立法行为、国家行为、内部行政行为、自由裁量行为）。1.根据法律规定，受害公民的继承人的赔偿请求权在以下哪些情况下丧失。（故意杀害被继承人的；为争夺遗产而杀害其他继承人的；遗弃被继承人的；伪造遗嘱情节严重的）2.我国的行政赔偿义务机关为（行政机关）。3.刘某拟向镇政府要求赔偿乱摊派的费用，为此，刘某应（应向镇政府提出）。4.1996年1月10日，李甲之子李乙因无证驾驶李甲的汽车被警察张某将汽车扣留。当张某将汽车开往公安局时不慎将汽车撞坏。李甲单独就损害赔偿向法院提起诉讼，法院裁定驳回起诉。法院在驳回原告起诉时，不可能采用下列哪些理由。（张某的行为系与行使职权无关的个人行为；损害是李乙的行为导致，国家不应承担责任）5.下列哪些事项国家不承担赔偿责任。（公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；不满14岁的人实施犯罪被羁押；公民自己故意作虚伪供述被羁押）6.我国赔偿法规定可以请求国家赔偿的错误逮捕包括（根本不存在犯罪事实却予以逮捕的；逮捕后经讯问发现捕错了人，但却拒绝释放；逮捕前认为存在犯罪事实，但逮捕后经侦查不构成犯罪的）。7.项某被人民法院判处有期徒刑5年，并处以没收财产的附加刑。项某在服刑期间不断提出申诉，服刑2年后，人民法院按照审判监督程序改判项某无罪。赔偿义务机关是（作出原生效判决的人民法院）。1.赔偿义务机关是人民法院时，请求人如果得不到赔偿或对法院所作的赔偿决定有异议时，应（向上一级人民法院提起复议申请）。2.我国赔偿委员会对于刑事赔偿的决定程序，下列阐述哪些是正确的（各级人民法院由3至7名审判员组成审判委员会；赔偿委员会作赔偿决定，实行少数服从多数的原则）？3.国家行政机关、司法机关的违法行为致使公民全部丧失劳动能力的，应当（赔偿数额为国家上年度职工年平均工资的20倍；对其抚养的无劳动能力的人支付生活费；被抚养人是未成年人的，生活费给付至18周岁，其他无劳动能力的人生活费给付至死亡时止）。4.某甲因被乙警察刑讯逼供致死，家中有父国家应赔偿（死亡赔偿金；父之生活费；子之5.张某和李某是邻居。在一起行政案件的执行中，人民法院执行人员将案外人李某的一间房屋当作被执行人张某的房屋强行拆毁。李某提出赔偿请求，该损失应由谁赔偿（应由人民法院负责赔偿）？6.我国国家赔偿法对外国人、外国企业和组织的适用作了限定，其原则是（对等原则）。三、简答题1.简述国家赔偿的功能。P10答：国家赔偿的功能表现在以下六个方面：权利救济、制约预防、公务保护、侨民保护、利益调整以及体现民主与标示法治。2.侵犯人身权的违法行政行为包括哪些情形？P90答1）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施。（2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为。（3）以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的违法行为。（4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害与死亡的违法行为。（5）造成公民身体伤害或死亡的其他违法行为。3.单独提出行政赔偿诉讼与《行政诉讼法》规定的行政诉讼的起诉条件相比，有何不同？P145答1）提起行政诉讼无须经过行政先行处理，只要原告认为行政机关的具体行为侵犯其合法权益即可。（2）公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出，法律另有规定的除外。（3）赔偿法虽然没有明文规定赔偿诉讼必须以行政侵权行为被确认为违法或被撤销为前提，但在司法实务中，常遇到行政侵权行为是否违法的争议，而赔偿诉讼只能对行政违法侵权行为提起。4.国家承担刑事赔偿责任的事项。P160答1）在刑事诉讼中，错误拘留、错误逮捕、无罪错判原判刑罚已经执行的行为。（2）刑讯逼供、违法使用武器、警械、殴打或者以其他暴力方法造成公民身体伤害或死亡的行为。（3）违法采取查封、扣押、冻结、追缴等措施，造成财产损害的行为。（4）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已执行的情形。5.行使刑事追偿权的范围包括哪些？P204答1）有刑讯逼供、殴打或者以其他暴力行为造成公民身体伤害或违法使用武器、警械造成公民身体伤害行为的。（2）在处理案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。6.我国关于国家赔偿方式的规定与其他各国相比有什么不同？P212答1）国家赔偿在方式上大都侧重金钱赔偿，我国国家赔偿法与世界多数国家一样，都规定了以金钱赔偿方式为主，其他方式为辅的作法。（2）在赔偿方式是否可以合并使用上，根据我国赔偿法的规定，一种赔偿方式不能满足受害人的要求，还应补充其他形式的赔偿，不排除两种赔偿方式并用的可能性。在此问题上，各国国家赔偿的作法大多是坚持以一种赔偿方式进行赔偿，尽可能不发生两者并用的情况。（3）在采用恢复原状方式时是否需以请求权人之请求为前提，以及请求权人没有明确请求下赔偿义务机关是否有权选择赔偿方式问题上，多数国家规定，只有在请求权人提出要求给予恢复原状的请求的情况下，赔偿义务机关才可用恢复原状的方式进行赔偿。在请求权人只提出赔偿要求，而未明确指出要求恢复原状下，多数国家大都坚持以请求权人的请求为实施恢复原状的必要条件。在我国上述问题尚无明确具体规定。（4）在采用金钱赔偿时，是否应加算利息的问题上，大多数国家所采取的实际作法是奉行不加利息的原则，即凡采金钱赔偿者，均不加算利息。如果以恢复原状赔偿改金钱赔偿的可酌情加算利息。从我国国家赔偿制度来看，一般认为，金钱赔偿专指一次性的单独的货币支付，不涉及利息问题，因此，国家赔偿法亦无加算利息的规定。7.我国国家赔偿法适用的特点。P248答1）国家赔偿法的适用主体是国家审判机关、赔偿申请人和赔偿义务机关及其工作人员。（2）国家赔偿法的适用具有国家强制性。（3）国家赔偿法的适用就其活动方式来讲，是国家机关将国家赔偿法律规范运用到具体事实中的活动，是个别性地运用国家权力的法律活动。（4）正是由于国家赔偿法的适用具有将国家赔偿法的一般规定运用到具体事实的特点，要求适用国家赔偿法的机关及其工作人员依法做出主动性、创造性的活动，对具体情况要有客观、全面的分析，对国家赔偿法律规范要有完整、准确的理解。1.国家赔偿与国家补偿的区别。P9答1）国家赔偿的原因行为必须具有违法或其他可非难的性质（如有过错或管理有缺陷而国家补偿的原因行为则必须具有合法的性质；（2）国家赔偿的范围既包括受到损害的人身权，也包括受到损害的财产权；而国家补偿通常只针对财产权的损失；（3）国家赔偿的对象是特定的，国家补偿的对象多数情况下是不特定的，带有普遍性；（4）国家赔偿的目的是为了挽回已经产生的违法后果，使受害人的合法权益得到恢复或弥补，而国家补偿的目的是为了增进社会公共利益，创设新的法律关系；（5）国家赔偿发生在损害产生之后，而国家补偿通常发生在损害产生之前；国家赔偿额以现实、直接的损害为限，而国家补偿则根据法律规定、当事人之间事先达成的补偿协议确定；（6）国家赔偿纠纷可以通过诉讼途径解决，而国家补偿纠纷一般不通过诉讼途径解决。2.国家赔偿法与民事侵权赔偿法相比，具有哪些特征？P34答1）国家赔偿法具有系统的法典形式，而民事侵权赔偿法通常没有专门的法典形式，一般在民法典中加以规定；（2）国家赔偿法实体法规范与程序法规范寓于一体，而民事侵权赔偿法则为实体法规范；（3）国家赔偿法的调整对象是因国家机关及其工作人员违法行使职权形成国家职务侵权赔偿关系，涉及到国家利益与个人利益的平衡与兼顾，而民事侵权赔偿法的调整对象是与国家权利的运用无关的平等主体之间的侵权损害赔偿关系，在保护被侵权人时一般不考虑与社会公共利益以及国家职能的正常行使相协调的问题。3.国家赔偿责任不断扩张的具体表现。P37答1）国家赔偿适用范围的扩大；（2）公务行为的扩张也是国家赔偿责任的重要表现。（3）在归责原则上，无过错责任渐被世界各国所承认的趋势也反映了国家赔偿责任的加重。（4）侵权损害的赔偿范围逐步扩大。4.我国国家赔偿法的特色。P60答：首先，我国国家赔偿法确定了违法责任原则，即国家机关和国家机关工作人员执行职务时的违法行为侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益造成损害，国家应当承担赔偿责任。其次，在国家赔偿法的适用范围上，立法者在大胆地将司法赔偿纳入国家赔偿范围的同时，没有急于求全，而是审慎地将立法行为排除在外，对于公有公共设施的损害、内部惩戒公务员的行为，甚至军事赔偿、精神损害等问题，国家赔偿法都没有规定，留待以后或以特别法的形式，或者逐步拓宽赔偿范围，将这些有争议的侵权损害行为纳入国家赔偿范围。第三，我国的国家赔偿法十分注意与我国现有法律尤其是行政诉讼法的配套协调。第四，在体例结构上，我国国家赔偿法集实体法、程序法于一身。在内容结构上，我国采用了统一立法的形式。在表达方式上，国家赔偿法大量采用概括式和列举式的表述方法，同时结合采用排除式的方法。5.我国国家赔偿法没有规定精神损害赔偿的原因。P84答：第一，由于精神损害是无形的，客观上无法衡量，因而也就无法确定一个合理的赔偿幅度。第二，在实务中，精神损害仍然是有救济途径的，它可以通过加害公务员所在机关或上级机关纠正违法行为、对加害公务员予以批评教育乃至行政处分，并责令其向受害人赔礼道歉，消除影响等方法来安抚受害人，使其心理得到平衡。6.根据国家赔偿法的规定，国家不承担行政赔偿责任的情形。P97答1）根据国家行政赔偿责任构成要件，国家本应承担赔偿责任，但因出于政治等方面的考虑而不承担赔偿责任，这种情形也称为国家责任豁免。2）侵权行为本身不符合行政侵权赔偿责任的构成要件，不构成行政侵权赔偿责任，因家因此不负赔偿责任。（3）适用民法上的抗辩事由来减免国家赔偿责任的情况，我们称之为其他减免国家行政赔偿责任的情形。7.侵犯财产权的违法行政行为包括哪些情形？P94答1）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚行为2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为3）违反国家规定征收财物、摊派费用的行为4）违法侵犯财产权造成损害的其他行为。1.我国行政赔偿义务机关有哪些？P127-P130答：我国行政赔偿义务机关有：实施侵害的行政机关；法律、法规授予行政机的组织；委托的行政机关；行政复议机关；上述赔偿义务机关被撤销后的赔偿义务机关。2.行政先处理原则的优点。P137答：第一，将行政机关能够解决的赔偿争端，利用行政手段在内部处理，其程序简单、迅速，使受害人与行政机关都免进司法程序，省时省力，对受害人权利的保护和行政机关的开展均不无好处。第二，实践证明，大量的赔偿请求基本都可以在行政处理过程中得到解决，这样，大大疏减了诉源，减轻了法院处理行政赔偿案件的负担。第三，它体现了对赔偿义务机关的尊重，行政取权之于赔偿义务机关，既是权利又是义务，是必须行使的，带有"强制性"，因而当职权的行使出现差错时，亦应使其有机会采取"补救措施"，纠正差错，赋予"主动权"。3.行政赔偿程序与刑事赔偿程序的区别。P135答：首先，在行政赔偿程序中，赔偿请求经赔偿义务机关处理后，请求人不服的，不需要再向赔偿义务机关的上一级机关提请复议，而在刑事赔偿程序中，请求人对赔偿义务机关的行为不服的还不能够马上诉请法院解决，而必须向赔偿义务机关的上一级机关申请复议，这道程序是行政赔偿所没有的。其次，行政赔偿请求人在赔偿义务机关先行处理之后可以向人民法院起诉，请求人民法院作出裁决；而刑事赔偿请求人在赔偿义务机关的上一级机关复议之后不能以赔偿义务机关为被告向法院起诉，要求法院作出司法判决，而只能申请法院就刑事赔偿问题通过特别程序而非一般的诉讼程序作出决定。再次，行政赔偿请求可以在行政复议或行政诉讼时附带提起，此时不需要经过赔偿义务机关先行处理；而刑事赔偿请求毫无例外地必须先向赔偿义务机关提起。4.我国为什么采用行政机关为行政赔偿义务机关模式？P126答1）谁加害谁负责，是一项古老的法律原则；（2）在我国建立国家赔偿制度，不仅是"为了保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利"，而且还为了"促进国家机关依法行使职权、改进工作。"（3）从国家的实际情况看。（4）在我国，精减机构是一项非常困难但又迫切需要完成的任务。5.单独提起行政赔偿诉讼的条件。P144答1）公民、法人和其他组织欲提起行政赔偿诉讼，必须以行政机关先行处理为前提条件。（2）必须针对行政机关及其工作人员的违法职权行为而起诉。（3）必须在行政处理结束后的3个月内提起，逾期不起诉，则其提起诉讼的权利归于消灭。（4）起诉人必须具有赔偿请求权。（5）侵权损害必须是由行使行政职权的行为造成的。6.为什么对刑事审判中的错判是由国家承担赔偿责任，而民事、行政审判中的错判，国家不承担赔偿责任？P171答：这主要是考虑到民事审判、行政审判与刑事审判不同，刑事审判一旦出现错判，并不会因此而存在不当得利的当事人，受害人除了向国家请求赔偿外，别无其他救济途径。而民事审判、行政审判则不同，其错判必须意味着另一方当事人存在不当得利或者仍存在违法行为尚未纠正，因此，法院可以通过改判责令不当得利的一方向另一方当事人履行义务，或者责令纠正违法行为。也就是说，归根到底，国家赔偿法之所以规定了刑事错判责任而未规定民事与行政错判责任，主要是因为刑事错判造成的损害是不可通过其作途径补救的，而民事与行政错判造成的损害是可以通过其他途径，如当事人返还不当得利的方法补救的。7.我国刑事赔偿义务机关确定的原则。P179答1）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。（2）对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。（3）再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。（4）二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。（5）刑讯逼供、殴打或者以其他暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的，或者违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的，作出上述违法行为的工作人员所属的机关为赔偿义务机关。1.导致刑事赔偿复议程序发生的原因。P196答1）请求人提出赔偿请求后，赔偿义务机关拒绝受理2）赔偿义务机关受理赔偿请求后，作出不予赔偿的裁决3）请求人对赔偿裁决中有关赔偿金额、赔偿方式等内容有异议4）请求人在赔偿决定作出后反悔5）赔偿义务机关在收到赔偿请求后，超过两个月而不予答复6）赔偿义务机关虽作出赔偿决定，但自收到申请书之日起超过两个月而不予履行。2.我国为什么摒弃了司法诉讼程序，而采用非诉讼的决定程序来解决刑事赔偿案。P198答：刑事损害赔偿的义务机关，必定是国家某个司法机关，如公安机关、检察院或者人民法院。人民法院是国家的审判机关，人民检察院是国家的法律监督机关，如此，用"到法院告法院"，"到法院告检察院"的方式进行诉讼，在理论上是一大难题，从实际操作来看，诉讼中的回避、强制执行等具体问题的解决也是悬而未决的问题。因此，我国《国家赔偿法》最后没有采纳诉讼程序。3.国家赔偿方式与民事赔偿方式的不同。P213答1）赔偿的根本目的不同。（2）侵权责任主体及赔偿义务主体的范围不同。（3）赔偿关系中当事人双方之间的地位不同。（4）侵权责任方承担赔偿的能力不同。（5）两种赔偿各自侧重的形式不同。4.为什么对名誉权、荣誉权的损害不以金钱或其他财产形式予以赔偿。P231答1）尽管对名誉权、荣誉权的损害从长远看必然对受害人造成程度不同的间接财产损失，但此种损害毕竟不同于对财产权、人身权的损害，很难直接以财产赔偿的形式给以精确的补救。（2）对名誉权、荣誉权的损害程度难以精确测定，将此种损害程度换算为定额财产量则更为不易。因而从技术上也难于以财产赔偿的形式予以补救。（3）我国的财政负担能力有限，在国家赔偿制度确立初期也不宜于将赔偿范围规定得过宽。（4）对名誉权、荣誉权的损害，是一种可复原性损害。造成此种损害的赔偿义务机关通过公开撤销原公务决定、承认错误、为受害人平反、赔礼道歉等积极方式，可以在一定程度内为受害人恢复名誉、消除原公务行为所造成的消极影响，从而实现对名誉权、荣誉权损害的补救。在现实生活中，对造成名誉权、荣誉权损害的，以上述方式或伴以财产赔偿的方式予以补救能产生良好的社会效果。5.从世界各国的赔偿制度来看，赔偿费用支出管理方式主要有哪些？P226答1）中央政府统筹编列赔偿预算。（2）各级政府分别编列赔偿预算，各自就本机关造成的损害负赔偿责任。（3）国家设立专项基金，国家与赔偿义务机关相结合共同负担赔偿费用。（4）通过保险渠道支付赔偿费用。6.我国国家赔偿法实施的意义。P240答1）国家赔偿法的实施反映了社会主义法制建设的迫切需要。（2）国家赔偿法的实施充实了社会主义法制的内容。（3）国家赔偿法的实施促进了我国民主政治的发展。（4）国家赔偿法的实施，为我国市场经济的培育提供了可靠的法律保障。7.简述我国国家赔偿法对取得国家赔偿权的特别保障做了哪些规定，其意义如何？P238答：《国家赔偿法》第34条规定："赔偿请求人要求国家赔偿的，赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用。对请求人取得的赔偿金不予征税。"从几个方面考虑，法律的这种规定都非常必要1）从国家赔偿的性质方面看，国家赔偿是一种损害赔偿，是对国家机关及其工作人员所造成的损害的赔偿。在我国，这种赔偿往往还不是足额赔偿。因此，取得赔偿是受害人的权利，这种赔偿也一不是一种收入，国家有义务保障受害人如数得到全部赔偿，既不能对赔偿请求征收费用，也不能对赔偿金征税。（2）我国的国家赔偿制度还刚刚起步，我国公民请求国家赔偿的权利意识也较淡漠，特别是在现实生活中乱收费的现象在某些国家机关也时有所见。对此，第37条规定既可鼓励公民主张权利，又能防止国家机关变相克扣赔偿金额，这对于促进国家赔偿制度在实践中发展，意义重大。四、论述题试述我国国家赔偿法确定的归责原则及国家侵权赔偿责任的构成要件。r75P78答：我国国家赔偿法第2条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利，国家机关应当依照本法承担赔偿责任。根据该条规定，我国国家赔偿法确定的归责原则为违法原则。违法的种类可以是适用法律、法规错误、违反法定程序、超越取权、滥用职权或者不履行或拖延履行法定职责等。违法的形式可以是作为，也可以是不作为，唯不作为必须以存在法定作为义务为前提。国家侵权赔偿责任的构成要件由职务行为主体、职务违法行为、损害与因果关系四个部分组成。职务行为主体是指执行国家职务的国家机关及其工作人员。我国国家赔偿法中所称的国家机关及国家机关工作人员仅指行政机关（包括公安机关和安全机关）、检察机关与审判机关以及上述机关的工作人员。职务违法行为是国家侵权责任中最根据的构成要件，它说明了国家承担赔偿责任的最根本的原因。所谓职务违法行为是指违法执行职务的行为。依据客观说，属于执行职务范围的行为有1）构成职务行为本身的行为，例如，公安机关违法拘留或逮捕行为等等。这类行为的特点是，其本身就是国家机关实施的职务行为。（2）与职务行为有关连而不可分的行为。这类行为的特点是其本身不是职务行为，而是事实行为，但却与职务内容密切相关。这类行为包括a）为执行职务而采取不法手段的行为b）利用职务之便，为个人目的所为的行为c）于执行职务时间或处所内实施的行为。损害。我国国家赔偿法暂将损害确定为人身权与财产权的损害。（1）对人身权的损害。根据国家赔偿法的有关规定，又可分为对人身自由权的损害与对生命健康权的损害。（2）对财产权的损害。导致财产权损害的国家侵权行为包括行政行为中违法罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物、违法征收财物、摊派费用等。因果关系。我国国家赔偿责任构成要件中的因果关系应当采用什么样的因果关系呢？尽管理论上歧见纷纭，但最具有代表性的观点是采用直接因果关系。所谓直接因果关系是指行为与结果之间存在着逻辑上的直接的关系，其中行为并不要求是结果的必然或根本原因，而仅仅是导致结果发生的一个较近的原因。论述我国国家赔偿法对侵犯生命健康权的赔偿标准的具体规定。P220答：侵犯生命健康权包含两部分，即侵犯生命权致人死亡的赔偿和