国际投资法律制度1

国际投资法律制度提纲一、国际投资法概述二、国际投资准入三、国际投资运营四、国际投资保护五、国际投资待遇六、国际投资争议解决一、国际投资法概述（一）国际投资与国际投资法的产生、发展及现状（二）国际投资理论（三）国际投资法若干基本理论问题

（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状

国际投资是国际间资金流动的一种重要形式，是投资者为获得一定经济效益而将其资本投入国外的一种经济活动。对特定国家而言，国际投资包括本国的海外投资和本国接受的外国投资。（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状国际投资法的产生和发展，是基于国际经济发展的客观需要，是资本主义发展到垄断阶段的产物。从国内层面来看，当资本主义进入垄断阶段，商品输出发展到资本输出，垄断资本就与国内政权结合起来，作为国家统制经济手段的经济法（投资法）应运而生，逐渐发展为一支独立于民商法之外的体系；从国际层面来看，随着资本主义世界市场的形成和资本输出的增加，各国垄断资本从控制国内市场发展到跨越国境而形成国际垄断联盟，经济上控制世界市场，在竞相争夺原料产地、销售市场、投资场所等商业竞争中达成均势，进而签订世界性的协定、协议，最终引起国际经济法出现萌芽，在国际投资市场上也开始出现了国际投资法。（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状友好通商航海条约早期的友好通商与航海条约（Friendship,CommerceandNavigationTreaties,FCN），通常被称为“友好通商条约”（AmityandCommerceTreaties）。曾是美国、日本和一些欧洲国家保护海外投资的主要双边条约形式。1778年美国同法国签订了世界上第一个FCN。截止到1995年，全世界还有几十个FCN，参与的国家和地区包括阿根廷、奥地利、比利时、玻利维亚等几十个国家。

参见刘笋著《国际投资保护的国际法制若干重要法律问题研究》，法律出版社，2002，第3页。（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状友好通商航海条约在20世纪初之前的自由资本主义时期，对外贸易是国际经济增长的主要形式，海外投资不占重要地位，FCN中投资方面的规定只是从属事项。19世纪末期的FCN开始涉及一些资金自由转移的问题和相对待遇标准问题。到了20世纪初，资本主义进入垄断阶段，资本输出成为垄断资本的一大特征。美国1911年与日本签订的FCN中开始增加保障私营公司商务活动的有关条款。第一次世界大战之后，美国与德国1923年签订的FCN中又开始增加了保护海外投资的条款。这一时期的FCN中的待遇规则开始接近于现代双边投资条约中的待遇规则。如在征收问题上，FCN确立了征收必须“依法律程序”和给予“适当补偿”两个前提条件，还提出了转移自由方面的最惠国待遇标准。（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状友好通商航海条约1947年，GATT开始实施，它要求成员国在贸易上实施多边、自动和无条件的最惠国待遇，这就动摇了FCN作为促进国家间贸易关系的重要国际法手段的地位。FCN开始将保护海外投资作为缔结条约的主要目标。这些FCN被学者称为现代FCN。这些在早期FCN的基础上改良后的FCN，已经包含了现代双边投资条约的4大核心条款中的3项，广泛涉及待遇问题、征收及其补偿问题、外汇转移问题，有时还提及国家间投资争议解决问题。（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状友好通商航海条约由于友好通商航海条约过于侧重维系两国间政治友好同盟，容易受到发展中国家的抵制，且大部分条约签订于不同年代，条约中的许多条款对于迅猛发展的国际投资关系显得颇为滞后，因此，考虑到本国经济利益，发达国家，特别是美国，从1966年后彻底放弃了对外签订友好通商航海条约的计划。（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状双边投资协定（BilateralInvestmentTreaty，BIT）欧式BIT——“促进和保护投资双边协定”美式BIT——“投资保证协定”和“双边投资鼓励与保护协定”（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状欧式BIT——“促进和保护投资双边协定”1959年，前联邦德国首先与斯里兰卡间缔结了专门的“相互促进和保护投资双边协定”，英国、法国、荷兰、比利时、卢森堡等国均在70年代仿效联邦德国缔结双边投资保护协定。后来，这种BIT迅速扩散到全球，特别是大量的发展中国家都比较接受这类BIT。直到2002年，全球已缔结的约2181个BIT中的绝大多数为欧洲国家与发展中国家缔结的。我国与外国签订的双边投资条约也以这种协定为主。德国目前仍然是签订此类条约最多的发达国家。这种BIT被称为欧式BIT或德国型BIT。欧式BIT受到普遍接受与其兼采美式FCN条约和美式投资保证协定的长处，克服了后二者的不足的特点是分不开的。这种欧式BIT更多地反映发展中国家经济发展的实际情况，且较少限制东道国的外资管辖权，没有禁止履行要求的规定，没有将国民待遇和最惠国待遇扩展到投资准入与设业前阶段，这使得东道国可以根据自身发展目标和实际情况制定各种投资措施以引导外资。UNCATADFDIdatabase.（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状美式BIT——“投资保证协定”和“双边投资鼓励与保护协定”美式BIT指的是由美国和加拿大对外签订的双边投资协定。其最早签订的是“投资保证协定”，后来改为“双边投资鼓励与保护协定”的模式。我们将其统一称为美式BIT。（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状双边投资保证协定由于美国和加拿大传统上主要依FCN保护本国海外私人投资，而此类条约中均无关于资本输出国海外投资保险机构代位求偿权的规定，因此到了第二次世界大战以后两国就依这一问题为中心内容，对外签订专题性的“投资保证协定”。1951年美国首创此类协定。（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状双边投资保证协定该协定的核心在于要求对方缔约国承诺在有关政治风险事故发生时，美国国内承保机构依照约定向投保的海外投资者理赔之后，享有向东道国政府索赔的权利。协定保护的对象只是单方的投资，而不是相互的投资。协定的法律设计意在使美国国内保险合同的法律效力得以通过这种特定的国际双边协定延伸到国外，从而使缔约对方受到国际法的约束。于是，原来属于国内私法上合同关系的代位求偿权变得“国际化”和“公法化”了。但投资保证协定的内容主要包括承保事项、代位求偿、争端解决、互惠使用原则以及其他程序性事项，并没有实体性内容。因此对于发展中国家来说，还是比较容易接受的。中国分别在1980年和1984年跟美国和加拿大签订了“投资保证协定”。陈安著《美国对海外投资的法律保护及典型案例分析》，鹭江出版社，1985，第44－49页。（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状高标准的自由化双边投资保护协定1960-70年代，日本与欧洲经济从战后复苏转入繁荣，其对外投资不断增加，加上它们纷纷与发展中国家订立专门的投资保护条约，使对外投资有了保障。对美国的海外投资霸主地位发起了严峻的挑战。另外，联合国大会在此期间出台了一系列的决议、宣言、宪章或纲领，确认了一系列国际投资原则规则，而这些原则规则与美国理解国际投资领域应当适用的“习惯国际法规则”有很大差别，尤其是其中关于征收或国有化及其补偿、东道国对跨国公司的管理权、征收或国有化争议适用的法律等方面。而且这期间还发生了多起美国在海外的投资被征收的案件。在这种背景下，1980年代初以来，美国和加拿大在继续对外推行投资保证协定计划的同时，同其他发达国家一样，采用“投资鼓励与相互保护协定”的模式。（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状高标准的自由化双边投资保护协定1982年1月，美国贸易代表署公布了第一份双边投资条约样本。以该样本为基础，美国政府先后与埃及和巴拿马签订双边投资保护协定。在此之后，根据这两次谈判的经验为基础，美国对1982年BIT范本草案加以修改，并于1983年1月21日公布了新的和经修订的关于相互鼓励和保护投资条约范本。中国跟美加两国一直没有签署“双边投资保护协定”。（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状高标准的自由化双边投资保护协定美式BIT虽然不包括代位求偿的条款，但在其他方面都比欧式BIT具有更高的投资保护要求和对投资的待遇标准。如要求对外资的准入实行国民待遇并取消各种“履行要求”；对外资的待遇须符合“国际最低待遇”要求；对外资的征收要给予“充分、及时、有效”的补偿；对外资本金和利润的汇出应实行自由化；须将各种投资争端提交国际仲裁等。其目的是巩固和“证实”美国倡导的国际投资“习惯国际法规则”，反击联大文件所倡导的各项原则规则，为其海外投资者提供强有力的保护。（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状高标准的自由化双边投资保护协定美式BIT范本由美国贸易代表署于美国国务院会同其他政府机构定期修订。

加拿大的投资保护协定包括一些内容较简单的代位求偿规定。KennethJ.Vandevelde,TheBilateralInvestmentTreatyProgramoftheUnitedStates,CornelInternationalLawJournal,Vol.21,(Summer1998),p.210.（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状1990年代以前的多边国际投资法制的发展根据世界银行《外国直接投资待遇指南》起草过程中的有关专家调查报告，到1990年代初期，有影响的多边投资条约或国际文件已达26个之多。详见刘笋著《国际投资保护的国际法制若干重要法律问题研究》，法律出版社，2002，第16页。（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状1990年代以前的多边国际投资法制的发展国际组织关于国际投资的规范性文件1948年《哈瓦那宪章》中已经有了投资法典性质的规则。它规定东道国可以对与外资所有权提出要求，有权规定接纳外国国民进行新投资的条件。它还规定了东道国的义务，如不得不公正或不合理地损害外国投资者的权益、不歧视外资等。该宪章流产的原因与美国认为其中强调东道国权利、未充分保护外资有关。（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状1990年代以前的多边国际投资法制的发展国际组织关于国际投资的规范性文件1949年，国际商会起草了《外国投资公正待遇法典草案》。由于该草案未被广泛接受，特别是未得到投资输入国的认同，国际商会在1972年又颁布了一项无约束力的《国际商会国际投资指南》（国际商会第272号出版物）。1961年经合组织颁布了一项《资本流动自由化法典》。该法典已生效，但仅限于经合组织成员国。在1984年修改之后，该法典订入了外国人的设业权，要求成员国不应维持对非居民构成特殊障碍的政策和惯例。（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状1990年代以前的多边国际投资法制的发展国际组织关于国际投资的规范性文件为了在全球范围内保护经合组织成员国的海外投资，经合组织在1962年起草了《关于保护外国财产公约草案》。为了让世界各国接受，它规定缔约国有权允许或禁止其他缔约国国民在其境内取得财产或进行投资，但东道国只有在满足一定条件时才可以对外国人财产进行征收，这些条件有公共利益、非歧视性、不违反契约或条约、正当法律程序、及时有效补偿等。因此该草案仍未得到广大发展中国家的承认。（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状1990年代以前的多边国际投资法制的发展国际组织关于国际投资的规范性文件1976年《经合组织关于国际投资与跨国公司的宣言》也是一个在发达国家之间达成的自愿性的、不具法律强制性的文件。（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状1990年代以前的多边国际投资法制的发展《解决国家与他国民间投资争端公约》。相对于国际投资实体法规范来讲，在国际投资争端解决问题上，世界各国有其实南北国家经过多年谈判，终于由世界银行执行董事会在1965年通过了《解决国家与他国民间投资争端公约》。该公约于1966年生效，随之成立了隶属于世界银行的“解决投资争端国际中心”（ICSID）。截至2011年6月16日，该公约已经有了157个签署国。（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状1990年代以前的多边国际投资法制的发展《多边投资担保机构公约》（MIGA公约）。国际投资由北向南流动，是国际经济发展的规律，也是南北国家的共同利益。但如前所述，发展中国家存在的政治风险阻碍着这种投资流动。为此，发达国家纷纷成立了国内投资保险制度。但直到1970年代国际投资领域开始出现自由化倾向，南北双方对于投资保护出现较为一致的态度的背景下，多边投资担保机构才得以出现。1985年世界银行年会通过《多边投资担保机构公约》并创立了多边投资担保机构（MIGA）。截至2011年6月16日，该公约已经有了175个成员国，其中包括150个发展中国家，25个工业化国家。（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状1990年代以前的多边国际投资法制的发展区域性多边投资法制在欧盟的前身欧共体，资本的自由流动被称为“第四大市场自由”，被规定在欧共体条约第2章“设业权”标题下第52-58条以第4章“资本与支付”标题下第67-7条。这里涉及到跨国界的货币资本与实物资本的交换行为，涉及到设备投资与其它投资目的。直接投资和不动产投资在1960年代几乎没什么障碍，当时要解决的主要是当时的外汇管制和证券业一体化问题。欧共体对国际直接投资的管制主要是其“竞争法”规定的对企业之间的兼并以及建立合营企业的控制。这方面的核心规定是《罗马条约》第85和86条。它禁止组建某些卡特尔，禁止企业在竞争中滥用市场优势地位。（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状1990年代以前的多边国际投资法制的发展区域性多边投资法制From1stDecember2009dateofentryintoforceoftheLisbonTreaty:Thetitleofthe'TreatyestablishingtheEuropeanCommunity'isreplacedby'TreatyontheFunctioningoftheEuropeanUnion(TreatyofLisbonarticle2§1)ConsolidatedversionsoftheTreatyonEuropeanUnionandtheTreatyontheFunctioningoftheEuropeanUnion

OfficialJournalC83of30.3.2010

（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状1990年代以前的多边国际投资法制的发展区域性多边投资法制From1stDecember2009dateofentryintoforceoftheLisbonTreaty:Thetitleofthe'TreatyestablishingtheEuropeanCommunity'isreplacedby'TreatyontheFunctioningoftheEuropeanUnion(TreatyofLisbonarticle2§1)ConsolidatedversionsoftheTreatyonEuropeanUnionandtheTreatyontheFunctioningoftheEuropeanUnion

OfficialJournalC83of30.3.2010

（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状1990年代以前的多边国际投资法制的发展区域性多边投资法制成立于1967年的ASEAN在1980年通过了《关于东盟工业项目的基本协定》，对在东盟范围内建立大型工业项目的一揽子计划作出了安排。1987年6月签订了《东盟工业合资企业协定》，确立了另一种合作方式，即“东盟工业合资企业”，并对合营企业享受的优惠待遇作了规定。同年12月签订了《东盟促进和保护投资协定》，对东盟各国之间的投资规定了相当完善的保护机制。安第斯共同市场（ANCOM，也叫安第斯条约组织或安第斯集团）由玻利维亚、智利、哥伦比亚、厄瓜多尔和秘鲁五国政府于1969年签订卡塔赫纳协定成立。其外资政策经历了一个由严格到宽松和由统一到多元化的发展过程。ANCOM卡塔赫纳协定委员会在1987年通过了第220号决议，该决议在许多方面放松了对外资的限制，如外资比例、外资期限等，但利润汇出限额仍维持在20%，而且还声明“对外资的待遇不得造成对本国投资者的歧视”。（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状在我国，国际投资法经历了从无到有的发展历程。作为国际经济法的一个分支，国际投资法是调整国际私人直接投资关系及有关外国投资保护与鼓励的国内法规范和国际法规范的总称，其内容包括国际投资的内容、效力、对外国投资的保护、鼓励与限制、关于解决投资争议的程序和规则以及海外投资保险等等。（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状早期国际投资阶段国际投资的历史可以追溯到资本主义的开始形成阶段。欧洲沿海国家最早的海外投资包括“东印度公司”、“哈德逊湾公司”等。不同形式的外国投资公司设立的目的也不一样，有的为了攫取廉价劳动力，有的为了打入潜在市场或取得原材料。但总的来说，在第二次世界大战之前，国际投资主要属于“资源寻求型”投资，目的在于保证工业国家能够稳定地和低廉地得到初级产品，从而保证工业品投入的稳定性。投资领域主要集中在初级产品领域。投资国家主要是殖民国家的跨国公司到其殖民地进行投资。

（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状

现代国际投资阶段现代国际投资始于第二次世界大战，特别是原殖民地国家独立之后。此时，投资国际化的经济基础已经转向了市场和技术发展的要求，特别是市场驱动力在资本流动上所起到的作用更是明显，FDI更具有了市场寻求型和效益寻求型的特点。1990年代冷战结束以来，外国投资对市场和效益的追求使资本之间的竞争加剧。在新一轮的国际分工中，产业资本过剩的国家希望这部分附加值低的产业由其他国家去构建，而自身则居于高端的生产链环节。（一）国际投资与国际投资法的产生、

发展及现状晚近国际投资阶段自1990年代初至今，国际社会发生了巨大的变化，在经济领域主要表现在经济一体化和自由化。经济一体化的产生主要是由于包括信息和通讯技术在内的技术革命，使得许多传统观念和习惯做法受到严重冲击。这期间，资本主义世界为解决“滞胀”问题，国际垄断资本向全球扩张，推动了各国经济政策自由化的发展。而WTO和一些区域性组织（如北美自由贸易区）的建立以及能源宪章条约等多边条约的签署，又使得这些国际经济交往中的变革和经济自由化思潮法律化、制度化和国际化。这反映到国际投资领域，是国界不再成为国际投资的必然障碍，出现了国际投资的自由化趋势。当前规制国际投资的法律文件世界银行总裁指派的工作组于1992年制定了《外国直接投资待遇指南》并得到了董事会的通过。该文件是世界银行以指南的形式总结和归纳各国外资法、双边投资协定（BIT）、多边投资条约或国际文件的共同特点和立法规律，既包含反映发达国家一贯主张的待遇标准或者新出现的国际双边或多边条约中的具有明显的自由化倾向的投资规则，也涉及了一些发展中国家普遍关注的跨国公司责任和义务的问题，如要求投资者善意从事投资行为并遵守东道国的法律法规；要求东道国基于公共秩序、公众健康和保护环境的理由而对国内投资者实施的投资限制也应当同样适用于外国投资者；建议各国采取措施防止和控制贿赂性商业行为并促进政府与外国投资者之间的交易的可说明性和透明度。当前规制国际投资的法律文件1994年签署于里斯本的欧洲《能源宪章条约》在多边层面上反映了发达国家长期通过BIT实践在加强投资保护和提高投资待遇方面已经取得的成就。该条约将广大独联体成员国和东欧国家与主要的西方发达国家纳入同一个高度自由化的能源贸易与投资方面的法律体制。当前规制国际投资的法律文件在发达国家的推动下，国际投资多边法制终于在WTO中开花结果。自从GATT乌拉圭回合谈判1986年9月埃斯特角部长会议宣言将与贸易有关的投资措施列入多边谈判之后，经过多年谈判，1994年结束的GATT乌拉圭回合谈判达成了一项《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMs协议）。该协议采取概括式和列举式相结合的做法对成员方采取的应予禁止的与贸易有关的投资措施（TRIMs）作出了规定。另外，在WTO中的许多协议，如GATS协议、TRIPS协议、政府采购协议以及补贴和反补贴协议等都有一些规制投资措施的内容。1996年WTO《新加坡部长宣言》决定成立一个“贸易与投资工作组”从事这方面的研究工作。2001年在多哈举行的WTO第四次部长级会议，各成员方一致同意将贸易与投资问题列入谈判议程。当前规制国际投资的法律文件区域性的国际投资法制的发展也非常明显。随着欧洲一体化进程的加快，欧共体12国在1991年通过了组建“欧盟”的《马斯特里赫特条约》，并对《罗马条约》中的“资本”一章进行了全面修订。它在原则上禁止对在成员国之间以及成员国和第三国之间的资本跨国流动和支付施加限制。这使得资本流动自由化原则具有了全球性。在区域经济体中，另外一个投资高度自由化的典型是NAFTA协定。它由美国、加拿大和墨西哥签署于1992年。其中第11章专门对投资进行了详尽的规定。特别是墨西哥作为一个历来都坚决参与第三世界国家关于建立国际经济新秩序的斗争，甚至将“卡尔沃主义”上升到宪法高度的发展中国家，其立场观点在NAFTA中有了重大的转变。当前规制国际投资的法律文件区域性的国际投资法制的发展也非常明显。1991年安第斯集团成员国组织委员会——“卡塔赫纳委协定员会”发布了取代第220号决议的第291号决议，声明要取消对外国投资和国际贸易的大部分限制，以促进外国资本和技术的流入。目前该集团正在致力于南美一体化的进程。1998年东南亚国家联盟（ASEAN）10国签订了东盟投资区域框架协议，其宗旨是通过在东盟内创造一个更为开放、透明的投资环境，使东盟成为一个在吸引外资方面具有竞争力的区域，从而大量增加来自东盟或非东盟国家的外资。ASEAN与中国、日本和韩国之间的合作和经济一体化正在进行。当前规制国际投资的法律文件区域性的国际投资法制的发展也非常明显。1993年亚太经济合作组织（APEC）第五届部长级会议在西雅图发表了《APEC贸易和投资框架宣言》，确认各成员信守关贸总协定原则和开放的区域主义，在承认成员发展阶段、社会政治制度不同以及开放对话和协商一致的基础上促进区域范围内资本、服务、技术和货物的流动。1994年APEC茂物会议确定了“发达经济体到2010年，发展中经济体到2020年在亚太地区建立自由开放的贸易投资区”的目标。1998年美洲国家决定发起美洲国家自由贸易协定（FTAA）的谈判，其投资谈判工作组也进行了多次会谈。有关国家目前仍在进行努力。

（二）国际投资理论

国际投资就是资本的跨国流动。对特定国家而言，国际投资包括母国对外国的投资（也叫境外或海外投资）和外国对东道国的投资（称为外国投资或外资）。广义的国际投资包括国际直接投资和国际间接投资。所谓国际直接投资，又称外国直接投资（FDI），是指伴有企业经营管理权和控制权的投资，投资者在海外直接经营企业，并对企业的经营管理有较大的控制权。一般来讲，国际私人直接投资在国际投资中占有主导地位。一国的国有资本直接投入外国的生产经营领域，通常也被视为私人直接投资。

（二）国际投资理论

投资者的概念Thedefinitionofinvestorandinvestmentiskeytothescopeofapplicationofrightsandobligationsofinvestmentagreementsandtotheestablishmentofthejurisdictionofinvestmenttreaty-basedarbitraltribunals.Thisfactualsurveyofstatepracticeandjurisprudenceaimstoclarifytherequirementstobemetbyindividualsandcorporationsinordertobeentitledtothetreatmentandprotectionprovidedforunderinvestmenttreaties.ItfurtheranalysesthespecificrulesonthenationalityofclaimsundertheICSIDConvention.

（二）国际投资理论

投资者的概念Asfarasthedefinitionofinvestmentisconcerned,mostinvestmentagreementsadoptanopenendedapproachwhichfavoursabroaddefinitionofinvestment.Neverthelessrecentdevelopmentsinbilateralmodeltreatiesprovideexplanatorynoteswithfurtherqualificationsandclarificationsoftheterminvestment.ThesurveyfurtherreviewsthedefinitionofinvestmentunderICSIDaswellasnon-ICSIDcase-lawforjurisdictionalpurposes.

（二）国际投资理论

投资者的概念NaturalpersonsandLegalpersons对国际投资的认定。这一定义中有两个问题比较复杂，一是如何认定“国际”或“外国”，即怎样的资本构成外国资本，外国投资者主体资格的认定，以及是否考虑投资背后的实际投资者的问题。这些问题主要由各国国内法或双边投资条约来规定。1998年ASEAN投资区框架协议（AIA）对投资者的定义是在其他成员国进行的投资，其有效的东盟股权与其他的东盟股权累积数额不低于东道国国内有关投资的法律或公开政策规定的最低股权要求。AIA还定义了什么是“有效的东盟投资”，即最终股权由东盟成员国内的个人或者法人持有的投资。并规定如果最终股权结构难以确定，适用东道国法律，如有必要，也可由“投资协调委员会”提供指导。MAI规定，投资者是具有缔约国国籍或在缔约国有永久居住地的自然人，或者按照缔约国法律组建的私人或国家所有或控制的公司、托拉斯、合伙、独资、合资企业、联合体（association）或组织。

（二）国际投资理论

另一问题是如何认定“控制权”，即怎样的投资才算是直接投资而非间接投资的问题。国际间接投资是指投资者不参加企业经营管理，也不享受企业的控制权或支配权，而仅以其持有的能提供收入的股票、证券或贷款进行的投资。国际货币基金组织认为控制权是在一经济领域内的企业中取得持久利益，为此对该企业的管理享有的有效决定权。OECD的《多边投资协定》草案没有区分直接投资和间接投资，对投资形式进行了列举式规定。

（二）国际投资理论

国际投资的经济学理论国际投资既是国际贸易的纵深发展和延伸，又与国际贸易具有替代和互补的关系。因此国际投资的理论既与国际贸易理论有相似之处，也有许多不同。古典外国投资理论。核心是解释国际投资发生的原因、机制和结果。国际投资的古典经济理论认为外国投资对东道国是完全有益的。这是因为外资的进入可以使得东道国国内资本用到其他的公共利益领域；外国投资者带来新技术并在东道国传播；外资可以创造新的就业机会并使这些新增劳动力掌握外资带来的技术和管理技能；外资还可以促进东道国基础设施的改进和公共福利的加强。M.Sornarajah,TheInternationalLawonForeignInvestment,CambridgeUniversityPress,1994,pp.38-39.

（二）国际投资理论

国际投资的经济学理论晚近国际投资理论的发展。随着冷战结束和自由市场经济在全球的盛行，各国对外国投资的敌意式微，并争相吸引外资，国际投资迅猛发展。外国投资不再被视为对发展中国家主权的威胁，而在适当的管制之下可以成为发展中国家的经济引擎。而跨国公司也远离了发达国家外交政策的工具这一角色。古典理论中外资的有益之处在不同层面体现出来。但实践中外国投资的负面作用甚至更为突出。跨国公司进行价格转移，抑损了东道国的税法；在技术转让合同中的限制性商业条款，如限制出口、技术回授条款、搭售条款等；输出的技术经常是废止的和对环境有害的，极端的例子如印度博帕尔毒气泄漏案。为此，许多学者呼吁在UN、WTO等适当的层面上制订管制跨国公司诸如上述不当行为的国际法规范。这似乎预示着一个在投资保护和其他利益保护之间寻求平衡的“中间理论”的出现。

（三）国际投资法若干基本理论问题

外资准入国际投资自由化的实质，强调的是市场准入，即一国的市场是否对外资开放的问题。因此外资准入问题是国际投资法的首要和核心问题。外资准入涉及两个问题，市场准入狭义上是指是否允许外资进入的问题，对外国投资来说称为准入权（rightofadmission/entry），广义上讲的投资准入还包括外资是否拥有在东道国设立各种商业存在的权利，即设业权（rightofestablishment）。

（三）国际投资法若干基本理论问题

外资准入虽然给予外资准入权和设业权，有利于资源在世界范围内达到最优化配置，从而促进世界经济的发展。但是根据国际法上的属地管辖原则，一个主权国家有权自主决定是否允许或依据什么条件允许外资进入本国投资，从而满足自身的发展目标，维护国家安全、公众健康和公共道德。

（三）国际投资法若干基本理论问题

外资准入总体上来说，发达国家通常对外资准入限制较少，而发展中国家一般都规定外资准入须事先得到东道国政府批准。各国对外资准入的管制的宽松和严格程度主要取决于本国经济发展状况以及其他政治、历史和文化等背景。当然国际经济、政治发展的总体形势在很大程度上影响着各国外资立法与政策的走向。1980年代以来随着世界经济一体化的迅猛发展和政治上冷战的结束，世界各国都开始放松对外资准入的管制，国际投资协定也出现了外资准入与设业权的规定，出现了外资准入规则自由化的趋势。

（三）国际投资法若干基本理论问题

外资待遇关于外国投资者及其投资的待遇问题，国际法上有较大争议，没有一个明确统一的标准。主要有两种标准，分别是相对待遇标准，主要是国民待遇标准，即外国投资者和外国投资所享受的权利和承担的义务等于或不低于本国投资者和本国投资。还有一个待遇标准是最惠国待遇标准，即对来自一国的投资和投资者的待遇不不低于对来自其他国家的投资和投资者。二者实际上可以统称为不歧视标准或无差别待遇标准。另外一种是绝对标准，也叫“公平公正待遇”标准。即无差别待遇加上国际最低待遇标准和东道国保护外资的义务。许多国际投资条约和文件都规定了这一标准。它强调东道国不得对外资采取“武断的和歧视性的措施”，而且有义务依据“传统国际法标准”对外资提供“充分的安全与保护”。

（三）国际投资法若干基本理论问题

外资待遇根据国际法理论，一国给予外资何种待遇是一国主权范围内的事情，只要不存在不合理的歧视，别国就无权干涉。国民待遇和最惠国待遇标准就是这样一种比较明确的平等待遇标准。而超越这一平等标准之上的所谓“公平公正标准”，显然更加强调了对投资的保护，但其具体内容比较模糊，容易引起不同理解，还可能成为投资者母国滥用外交保护权的行为，从而造成国际关系的紧张。见刘笋著《国际投资保护的国际法制若干重要法律问题研究》，法律出版社，2002，第137-138页。

（三）国际投资法若干基本理论问题

征收或国有化及其补偿

在东道国对外资进行征收的权利上，有两种截然不同的观点。发展中国家主张基于国家对其自然资源永久主权的国际法原则，认为征收是东道国固有的权利。而西方发达国家则认为只有在满足以下条件的情况下，才能进行征收：（1）应为公共目的；（2）应采取无差别待遇；（3）不违背协议，给予充分补偿，即所谓“充分、有效、即时”补偿的赫尔三原则。征收的补偿标准方面的分歧更大。一些前殖民地国家和第三世界国家及其学者基于历史上跨国公司在东道国攫取巨额利润、对东道国经济上的掠夺这一事实，主张在对外资国有化时不予补偿；西方国家及其学者则以保护既得权和反对不当得利为依据，主张对被国有化的外国财产给予全部补偿，包括直接损失和间接损失；广大发展中国家及其学者的观点是适当补偿原则，其依据是公平互利原则和国家对其自然资源永久主权原则。M.Sornarajah,TheInternationalLawonForeignInvestment,CambridgeUniversityPress,1994,pp.315-322.

（三）国际投资法若干基本理论问题

跨国公司行为的规范跨国公司在对世界经济发展带来积极贡献的同时，也出现许多不规范的消极行为，如充当发达国家外交、经济政策的工具、垄断、行贿、转移定价以及危害环境和公众健康等。因此，从实证的角度上，规范跨国公司行为的必要性是不容置疑的，另外，根据法律主体的权利和义务应该对等的法理原则，考虑到当前国际投资法制主要是规定如何保护外资限制东道国权利的内容的事实，在国际投资法制中增加规范跨国公司行为规范的内容是理所应当的。

（三）国际投资法若干基本理论问题

跨国公司行为的规范现实中的至今没有有效的规范跨国公司行为的国际立法，这一问题主要是由于作为跨国公司利益代言人的发达国家的政府在国际经济立法中的主导地位和对跨国公司国际立法的持续阻扰所造成的。因此，发展中国家应该在国际经济立法中有更多的参与权，从而达到平衡和公平。至于在何种国际经济法机制中对跨国公司行为进行规范，至今尚没有更多迹象，鉴于WTO将进一步进行国际投资方面的立法，发展中国家已经在WTO谈判中呼吁在WTO框架内增加此类规范。

（三）国际投资法若干基本理论问题

特许协议

特许协议是指东道国政府同外国投资者达成的允许后者在一定条件下享有专属于国家的某种投资从事于公用事业或自然资源开发等特殊经济活动的权利，基于一定程序予以特别许可的协议。也叫国家契约，或经济发展协议。

（三）国际投资法若干基本理论问题

特许协议

这种契约在实践上和理论上的最主要的分歧是其法律性质：特许协议到底是国际法上的协议还是国内法意义上的契约？这种争议的起因是特许协议以下独特之处决定的：（1）标的物范围的广泛性；（2）合约期限的长期性；（3）当事方强调的合约性，用来平衡主权国家所承担的公共义务和私人投资者追求利润的动机；（4）多含稳定条款，保证投资者利益免受东道国法律政策变动的影响。这种分歧的背后在于是否支持东道国有权重新谈判并修订特许协议。

（三）国际投资法若干基本理论问题

特许协议支持者认为特许协议具有国际协议的性质，因为东道国已经默认外国投资者为国际法主体，而且协议中通常订有选择适用国际法的条款。因此，国家违反特许协议，构成国际法上的不法行为，应承担国际法上的责任。另一种意见认为特许协议是国内法意义上的契约。因为东道国即使默认也不使外国投资者构成国际法主体，其国际法主体地位应由法律规定，至于协议中选择适用国际法，只能说明国内法中允许这种选择，不能说明特许协议的性质被改变。而对于这种长期的投资协议，应该承认情势变迁原则。东道国可以基于公共利益的需要或情势变迁原则而废改协议，而无须承担国际法上的责任。

（三）国际投资法若干基本理论问题

国家对外资管辖权

东道国对外资管辖权在广义上包括对外资准入的筛选审批、引导和管理外资的权利、对外资待遇的规定、对征收和国有化及其补偿的确定以及对投资争端的处理。狭义上的外资管辖权主要是指东道国对外资争端解决的司法管辖权和适用东道国法律解决纠纷的权利。根据传统国际法中用尽当地救济的原则和国家属地主权原则，投资者在东道国因投资产生的争端，原则上应通过所在国的司法程序依据东道国法律来处理，只有在用尽当地救济而无效果或遭拒绝时，才能请求本国行使外交保护权。

（三）国际投资法若干基本理论问题

国家对外资管辖权因为出现大量的资本主义国家滥用外交保护权的事件，南美法学家卡尔沃1968年提出：“属于一国领域内的外国人同该国国民有同等受到保护的权利，不应要求更大的保护。当受到任何侵害时，应依赖所在国政府解决，不应由外国人得到本国出面要求任何金钱上的补偿。”即卡尔沃主义。卡尔沃主义维护国家主权原则，外国人与本国人平等待遇原则，反对外国人特权地位，反对滥用外交保护权，坚持国家属地管辖权的完整性，受到发展中国家的支持。但其并没有涉及国际投资的国际解决办法。

（三）国际投资法若干基本理论问题

国家对外资管辖权在晚近国际投资立法中，随着投资自由化的趋势，东道国外资管辖权受到进一步的削弱。大量的BIT和多边投资条约都规定了投资争议的国际解决方法，赋予投资者非经东道国同意而直接拥有国际出庭权，倡导解决争议适用法律的多元化，尤其重视以国际法作为可适用的法律。有些条约还规定“投资者对国家”争议解决程序和“国家对国家”争议解决程序的区别，并将前者作为重点。二、国际投资准入（一）国内法中的投资准入规定（二）国际投资条约中的投资准入规定

（一）国内法中的投资准入规定

各国国内法中有关外资准入的规定大体上可以划分为两种，分别是：鼓励、保证性的准入规定，和；限制性的准入规定。

（一）国内法中的投资准入规定

鼓励与保证性准入规定

税收与非税收优惠。国际法并不禁止一国为外资提供税收等优惠措施。因此是否给予外资优惠措施是一国政府自由裁量的权利。但是，根据WTO《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs协议），与GATT1994第3条国民待遇义务不相符的TRIMs包括国内法或者行政命令项下的强制性或可予强制执行的措施，或为取得好处所必须的措施。其中后者是指那些并未强制要求投资者为某种行为，但他们若想获得政府给予的某种优惠，就必须为某种投资行为的投资鼓励措施。

在“印度尼西亚影响汽车工业的某些措施”一案中，WTO争端解决机构专家小组就认为，印尼采取的国产化要求以及与此相关的国内税收和补贴措施也属于“投资措施”，具有贸易扭曲作用，应当受到限制。参见WTO争端解决机构专家小组报告WT/DS54/R,WT/DS55/R,WT/DS59/R,WT/DS64/R.

（一）国内法中的投资准入规定

鼓励与保证性准入规定

外资原本及利润自由汇出的保证。多数发达国家和一些国际收支为顺差的发展中国家已经完全取消了外汇管制。发展中国家东道国一般都存在外汇短缺和金融体系脆弱等问题，因此建立了严格的外汇管理制度，限制外资的自由出入和自由兑换。但为了吸收外资，又要特别考虑外国投资者的利益，因此许多发展中国家专门立法，保证外国投资者取得的利润和原本自由汇出。近年来，随着国际收支情况的改善和吸引外资的需要，许多发展中国家修改了有关外汇管制的规定，如所有中东欧国家到1992年5月为止都开始允许外国投资者汇回其全部利润。我国原来实行严格的外汇管制，1996年《中华人民共和国外汇管理条例》规定，国家对经常性国际支付和转移不予限制，依法终止的外商投资企业，按照国家有关规定进行清算、纳税后，属于外方投资者所有的人民币，可以向外汇指定银行购汇汇出或者携带出境。参见曾华群主编《国际投资法学》，北京大学出版社，1999，第32-33页。

（一）国内法中的投资准入规定

鼓励与保证性准入规定不予征收的保证。保证不对外国投资在不予补偿的情况下进行征收的规定主要出现在转型国家、发展中国家和一些曾对外资实行过严厉征收的国家的外资立法中，其目的是为外资创造一个良好的投资环境。有的国家在宪法中作出保证，如阿根廷、马来西亚、菲律宾等国；有的则规定在外资单行法中，如印尼1970年《外国投资法》和1999年《俄罗斯联邦外国投资法》。一些国家(如越南、蒙古、加纳、也门等)放弃了实行国有化的权利，明确规定对外国投资不实行国有化；一些国家规定，在一定期限内(如10年)对外国投资不实行国有化；许多国家外资法规定，在一般情况下，对外国投资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，国家可根据社会公共利益，对外商投资企业实行征收，但必须通过合法手段和法定程序，并予以补偿。

（一）国内法中的投资准入规定

鼓励与保证性准入规定不予征收的保证。中国宪法仅规定外国投资者合法利益和权利受中国法律保护。中国《外资企业法》和《中外合资经营企业法》明确规定，国家对外资企业和中外合资经营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对其可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。《中外合作经营企业法》仅原则规定，国家依法保护合作企业和外国合作者的合法权益。1982年《对外合作开采海洋石油资源条例》第26条则规定：“在战争、战争危险或其他紧急状态下，中国政府有权收购、征用外国合同者所得和购买的石油的一部或全部。”

（一）国内法中的投资准入规定

鼓励与保证性准入规定不予征收的保证。从严格的法律意义上来说，上述单边的保证不产生国际法上的效果，这是因为这种保证所针对的对象是进行国际投资的私人（跨国公司），它不具有国际法上的人格。因此当东道国为了公共利益必须实行国有化和征收时，仅仅产生国内法上的补救义务，而不产生国际义务。但这种保证却会产生一定的国际影响并在其它国家中带来一种对该国行为的期待。因此东道国理应履行承诺，不可朝令夕改。南太平洋公司诉埃及案埃及萨达特总统政府宣布埃及外资法自由化之后，经政府有关部门同意，原告南太平洋公司（SPP）根据协议在靠近埃及金字塔的地方建立一家大型旅游企业。企业的建设由于靠近历史古迹而成了一个政治问题。在萨达特总统遇刺之后，新政府取消了这个项目。南太平洋公司诉埃及案纠纷的核心是埃及政府是否承担责任？南太平洋公司诉埃及案在审查该问题时，国际仲裁庭查明了埃及曾在其与SPP的投资合同中以及埃及外资法规和政策中给予外国投资者以各种保证以吸引他们到该国投资。埃及1974年第43号投资立法第7条规定：“对（外国投资）项目不得予以国有化或者没收。非经司法程序，对这些项目的资产不得予以查封、冻结、没收或者扣押。”认为埃及政府作为投资合同的一个当事方，由于没有履行协议中规定的义务，违反了上述保证，应承担相应的责任。同时该仲裁庭还认为，埃及政府这么做，就意味着同意按照协议第20条的规定提交国际商会仲裁。因此国际仲裁庭对该案的管辖权就具有了正当性。南太平洋公司诉埃及案关于埃及政府是不是该投资合同的一个当事方的问题，SPP认为该投资合同属于“统一的合同体系”，而且埃及旅游部部长在协议上批有“批准、同意和认可”字样并签字，表明埃及政府已成为合同的当事人，应当受仲裁条款约束，并依据埃及法律承担合同义务，因此，要求埃及政府对合同的终止予以赔偿。国际商会仲裁庭作出了对南太平洋公司有利的裁决。而埃及政府向巴黎上诉法院和法国最高法院上诉，法国法院认为，埃及政府批准合同并不表明政府成为合同当事人，从而做出对埃及有利的判决。

（一）国内法中的投资准入规定

限制性的准入规定。外资的审查与批准。对外资的审查是一国主权的体现，符合国际法。尽管早期法学家曾支持贸易与投资的绝对自由，而且自从1970年代以来，各发展中国家对外国投资都是竞相争夺，希望有尽量多的外资流入。但在当代实践中，几乎没有任何一个国家对所有外资都敞开大门。发达国家对外资的进入持一种较为开放的态度，但也并非允许外国人和外国投资无限制的和无条件的进入其国家。而发展中国家以及东欧转型国家都对外资的流入实行行政性的控制。一国外资管理机关一般会要求申请投资的外国投资者提供的投资项目能够为当地经济带来潜在利益的可行性研究报告，然后才决定予以许可或批准。

（一）国内法中的投资准入规定

限制性的准入规定。外资的审查与批准。对外资进行审批的目的是使外资符合东道国政府的经济发展目标，为东道国带来可观的经济利益，促进本国经济健康发展。对外国投资审批本身不会影响一国的投资环境，关键在于确定合理的审批范围、制定切实可行的审批标准、按照鼓励、限制或禁止外商投资的类别制定宽严适中的审批程序、提高审批机关的效率，并逐步减少对外资准入的各种限制。中海油公司收购美国尤尼科公司案2005年6月23日，我国第三大石油天然气集团——中国海洋石油有限公司(中海油)宣布对美国同业对手美国第九大石油公司优尼科公司发出以185亿美元的全现金方式的收购意向。同日，美国财政部长斯诺在参议院财政委员会作证、回答议员提问时表示，如果中国海洋石油有限公司(中海油)收购美国石油公司优尼科成功，美国政府将从国家安全考虑，对这一收购案进行审查。中海油公司收购美国尤尼科公司案对中海油收购案持反对意见的议员中一些人曾多年收取从雪佛龙收取活动经费。其反对的理由是选民抱怨油价上涨，因此担心中国政府企图买走美国的用油。他们还抱怨中海油获得中国政府资助，使其在竞价中处于有利地位。这些立法者以罕见的速度通过了延缓中海油与尤尼科交易的立法。中海油公司收购美国尤尼科公司案在中海油此次报价之前，美国石油巨头雪佛龙公司以164亿美元的报价于今年4月与优尼科达成了初步收购协议。雪佛龙公司于7月19日将收购价格提高至171亿美元，仍比中海油185亿美元的收购报价少10多亿美元，而且并非全现金收购。但雪佛龙收购计划已经通过了美国政府的审查。8月2日中国海洋石油有限公司宣布退出收购优尼科的竞争。8月10日优尼科股东最终进行投票表决通过雪佛龙的现金+股票共计179亿美元的收购方案。

（一）国内法中的投资准入规定

限制性的准入规定。外国投资定义、资本来源与资本构成限制。外国投资一般是指具有外国国籍的自然人、法人或非法人实体所进行的投资。也有的国家将本国国内其它地区的自然人、法人或非法人实体所进行的投资也视为外国投资，如我国港澳台同胞在大陆的投资就被作为外资对待。东道国可能要求外国投资者从海外（境外）将全部或者部分资本投入到本国境内。这被称为资本化要求。东道国通过对投资的定义，可以达到对资金来源、出资主体不同的外国投资进行阻止、限制或鼓励的效果。

（一）国内法中的投资准入规定

限制性的准入规定。资本构成也叫出资方式，一般包括外币现金资本，设备、零部件、原材料等食物投资，专利权、商标权等工业产权和专有技术，商誉、特许权等其他权利。投资范围与投资比例限制各国外资法一般都会规定外国投资者可以投资哪些领域或行业，有的国家还明确列出了鼓励、允许、限制或禁止的领域或项目，并根据本国的发展情况进行适时的调整。尽管总的来说，发达国家禁止或限制的领域较少，而发展中国家不开放的部门较多。

（一）国内法中的投资准入规定

投资范围与投资比例限制存在的限制，包括禁止外资进入的行业。支配国家经济命脉、关系国家安全、直接影响人民生活的行业通常不对外开放。因为保证本国资本在这些部门中的所有权优势，就能确保本国对这些部门的控制权，维护本国经济、政治的独立。限制外资的部门。主要指限制外资在某些部门中的股权比例，有时还涉及到对董事会成员的国籍和住所地的限制，以及针对不同部门的、特别适用于或针对外国投资者的标准、机构设立或管制性审批方面的要求。

（一）国内法中的投资准入规定

投资范围与投资比例限制允许或鼓励外国投资的部门。许多国家的外资法明确规定可允许和鼓励外国投资的部门，即确定外国投资的重点领域，引导外资流向有利于本国经济发展的行业。

（一）国内法中的投资准入规定

各种履行要求。许多国家，特别是发展中国家，为了保证本国经济目标的实现，同时为了消除跨国公司限制性商业行为对东道国经济发展的消极影响，对外资进入设定了许多履行要求，如当地股权要求、当地合作要求、当地化要求、当地采购要求、国产化率要求、出口业绩要求、贸易平衡要求、外汇平衡要求、雇用当地劳动力与高级管理人员的要求、技术转让要求、当地研发要求、初级产品当地加工要求、特定的投资方式要求等。这些履行要求会直接或间接地对外资的进入起到限制和阻碍的作用。

（一）国内法中的投资准入规定

1980年代以前，发展中国家颁布的外资法一般都将外国投资的履行要求作为审批机构审查和甄别外国投资项目的法律依据，但近年来，各国对外资履行要求的规定逐渐受到削弱，特别是1994年TRIMs协议达成之后，各国纷纷修改本国外资立法，删除与该协定不符的各种投资措施，其中包括多种履行要求。

（一）国内法中的投资准入规定

1980年代以前，发展中国家颁布的外资法一般都将外国投资的履行要求作为审批机构审查和甄别外国投资项目的法律依据，但近年来，各国对外资履行要求的规定逐渐受到削弱，特别是1994年TRIMs协议达成之后，各国纷纷修改本国外资立法，删除与该协定不符的各种投资措施，其中包括多种履行要求。

（一）国内法中的投资准入规定

根据TRIMs协议的附录《解释性清单》,被禁止的与贸易有关的5种投资措施主要涉及那些要求购买或使用特定数额国产品的措施（即“当地含量要求”）和把进口的数额限制在与出口水平相应幅度上的措施（即“贸易平衡要求”）。

墨菲矿石公司诉澳大利亚联邦案澳大利亚政府取消了授予两家美国公司(其中之一就是原告MurphyOres)在该岛开采锆和銣矿砂的特许协议。原因是一项环境影响评价研究表明，这一矿砂开采项目对著名的世界自然遗产大堡礁的环境会产生重大的负面影响。由于这两种矿石在澳大利亚并没有市场，当时这两家美国公司已经为投入大笔资金，进行该项目的建设。但澳大利亚政府还是拒绝为这两种矿石的出口办理清关手续。获得特许协议的这两家跨国公司的母国通过外交渠道抗议澳大利亚取消该特许协议，而且向澳大利亚法院起诉澳大利亚政府。但澳大利亚政府坚持己见，愿意将争端提交国际法院来解决。澳大利亚最高法院维持了澳大利亚政府这一行为的有效性。MurphyOresIncorporatedPty.Ltd.v.TheCommonwealth[1976]HCA20;(1976)136CLR1(14April1976).

（一）国内法中的投资准入规定

竞争法与竞争限制。竞争法的直接目的是维护竞争自由，谋求的是内向和外向开放市场的政策，以及国家对竞争的保护。因而，竞争法和竞争政策完善并得以有效实施的国家，会促进本国市场的正常有序竞争，能更好地扩大市场准入，吸引和利用外资，也会提高本国资本竞争力和本国经济健康发展。同时，竞争法和竞争政策是政府制定并实施的促进或限制竞争的策略选择，其中对于合并的控制会直接对外资的准入带来影响，是许多国家特别是发达国家对外资准入进行管制的一个重要方法，可以阻止可能导致本国市场垄断的外国投资。

（二）国际投资条约中的投资准入规定

双边投资条约中的投资准入规定多边公约中的投资准入规定

（二）国际投资条约中的投资准入规定

双边投资条约中的投资准入规定欧式BIT中的国际投资准入规定欧式BIT具有两个比较明显的特点：一是其措词比较和缓。大多倾向于承认东道国在允许外资进入的程度和范围上有独立的决定权，如规定东道国在外国投资准入上的义务时多用“应当鼓励外资进入”等词句；二是其内容较抽象。大多没有明确规定外资进入的范围和领域，只是倡导东道国为外资“创造有利的投资条件”。这与其“征收与国有化补偿”部分具体列明补偿额计算方法、延迟支付的利息及其计算方法的立法方式有明显区别。

（二）国际投资条约中的投资准入规定

双边投资条约中的投资准入规定欧式BIT中的国际投资准入规定究其原因，这与欧式BIT最初订立于战后大量资本输入国刚刚摆脱殖民统治，广大发展中国家争取国际政治、经济新秩序的斗争如火如荼，进行大规模的国有化运动的时期，同时也是欧洲战后吸收大量美国等国的投资进行重建的时期有关：欧洲各国也是外资东道国，外资应当有利于其战后重建；当然，这还与欧洲国家的意识形态有关，欧洲国家，特别是德国，一般都较为重视政府在资源配置中的作用，实行的大多是社会市场经济体制。

（二）国际投资条约中的投资准入规定

双边投资条约中的投资准入规定欧式BIT中的国际投资准入规定这体现在对外国投资的准入当中，往往会允许缔约国根据国内法进行调控。另外，欧洲国家多不如美国经济发达，其对外国投资准入所采取的政策，在美国的经济压力之下，不能达到更为开放的程度。

（二）国际投资条约中的投资准入规定

双边投资条约中的投资准入规定美式BIT关于外资准入问题的规定在欧式BIT之后出现的美式“双边投资保护协定”首先将国民待遇和最惠国待遇从外国投资设业后阶段引入到设业前即投资准入阶段，提出了外资的准入与设业权。同时，美式BIT推行投资待遇的最低国际标准，即绝对待遇标准，即要求东道国给予外资公平公正待遇，对所涉外资提供最持久的保护和安全，提供不低于国际法所要求的待遇，禁止以武断和歧视性措施损害投资活动。

（二）国际投资条约中的投资准入规定

双边投资条约中的投资准入规定美式BIT关于外资准入问题的规定这些标准同时可以用来防止东道国通过模糊抽象的准入条款和通过在准入条件上设置投资措施要求，对外国投资进行“歧视”和“损害”。而且，美式BIT中确立的“投资者对国家”的争议解决程序，使投资者得以通过国际途径对东道国在准入问题上设置障碍的做法进行抵制，增加了通过国际途径干预东道国外资政策的机会。最后，美式BIT条款力废准入方面的履行要求，从而对外资审批过程中东道国实施投资措施的权力进行了封杀。

（二）国际投资条约中的投资准入规定

双边投资条约中的投资准入规定美式BIT关于外资准入问题的规定美式BIT之所以能够得以推行，除了美国以强大的经济实力作后盾的谈判能力以外，还与在新自由主义经济理论指导下为了摆脱“滞胀”压力的西方国家对投资自由化和进一步减少政府对投资的干预的强烈要求相呼应，也与发展中国家近年来正在进行的外资法自由化改革的倾向不谋而合。

（二）国际投资条约中的投资准入规定

双边投资条约中的投资准入规定美式BIT关于外资准入问题的规定与欧式BIT相比，美式BIT数量和影响都不大，且仅适用于与美国、加拿大两国签订的双边投资协定。不能代表当代BIT的一般实践。从实际效果来讲，尽管美国向与美国签订BIT的国家的资本输出比没有与美国签订BIT的国家总体水平上有所增长（1%），但许多与美国签订BIT的国家并没有因此而从美国吸引到更多的投资，如蒙古、摩尔多瓦、孟加拉国、喀麦隆等。

（二）国际投资条约中的投资准入规定

多边投资条约中的投资准入规定多边投资和贸易协定，中关于外国投资准入的规定比双边投资条约中的外国投资准入规定更加多样化，而且也更难以达成。因为在双边投资条约的签订过程中，仅仅是一国对一国之间的博弈，而多边公约的达成要牵涉到多国的利益，其中投资准入规定的自由化程度差别较大。

（二）国际投资条约中的投资准入规定

多边投资条约中的投资准入规定限制性投资准入模式。这种模式是一种传统的做法，一般不明确规定投资准入的具体条款，而是抽象地规定缔约国应根据其法律接受其他缔约国国民和公司的投资，允许东道国政府对投资准入拥有较大的裁量权和管制权。欧式BIT采用的也是此类模式，强调准入要遵循东道国法律。限制外国投资准入的模式在当代是适用最广泛的一种。

（二）国际投资条约中的投资准入规定

多边投资条约中的投资准入规定有选择的自由化投资准入模式。这一模式是指东道国在国际投资协议的谈判中自主决定一个“肯定性产业清单”，依此给予外国投资准入和设业权。允许东道国对清单中的权利保留各种限制。另外，缔约方可以做出承诺，在未来商定的日期就特定产业的准入自由化问题进行谈判。

（二）国际投资条约中的投资准入规定

多边投资条约中的投资准入规定有选择的自由化投资准入模式。这一模式的典型代表是GATS协定：设业权仅仅存在于成员方根据GATS第16条的规定作出具体的市场准入承诺的情况。据此，在某一成员方作出市场准入承诺的服务部门，除非其在减让清单中明确保留此类限制，该成员方不得对外国服务的提供实施限制。这种限制包括通过外国直接投资影响市场准入的各种措施，如限制或要求服务提供者只有通过特定类型的法律实体或合营企业才能提供服务，以及以限制外国股权最高百分比或限制单个的或总体的外国服务投资总额的方式限制外国资本的参与。GATS的上述措辞表明，投资输入国在决定其市场开放承诺的程度方面拥有相当大的裁量权，它可以明确保留限制服务提供模式的权力。GATS第16条第（e）到（f）项。

（二）国际投资条约中的投资准入规定

多边投资条约中的投资准入规定区域性工业化项目模式。这种模式是某些区域性集团内部进行的跨国投资项目，涉及区域内部投资鼓励制度，包括建立区域内多国投资企业。这些制度也许并不明确投资准入和设业权问题，但却暗含这种权利，因为它是通过设立区域性一体化的企业或项目来鼓励跨境投资。一般来说，主要是一些区域经济集团使用这一方式。该模式最早的例子是安第斯共同市场（ANCOM）于1969年制定的《卡纳赫塔协议》即卡纳赫塔委员会第236号决议。它规定了要在成员国之间逐步达到经济一体化。途经是通过“工业项目或其他工业一体化方式”（第3条）。其中的“工业一体化项目”指的是至少有4个成员国参加的项目。UNCTAD(1996):InternationalInvestmentInstrument:ACompendium,Vol.III,p.21.

（二）国际投资条约中的投资准入规定

多边投资条约中的投资准入规定相互间国民待遇模式。这一模式是某些区域性经济一体化组织的做法，准入和设业权仅仅授予那些位于成员国内的拥有成员国国籍并且/或者为商业目的在成员国境内设有住所的投资者。其目的是为了建立一个成员国投资者准入制度。而对于来自非成员国的投资者来说，一般是无法获得最惠国待遇的。这一模式与前面的模式不同，其准入和设业权是一般性的，即适用于来自成员国的所有投资者，而不取决于投资者是否采取工业计划或者合资企业等特定的形式。采用这一模式最重要和最有影响力的例子是《关于建立欧洲共同体的条约》（《罗马条约》）和经合组织的《资本自由移动化法典》和《经常项目无形交易自由化法典》。

（二）国际投资条约中的投资准入规定

多边投资条约中的投资准入规定国民待遇和最惠国待遇组合模式。一些晚近出现的多边投资条约使用这一模式。这些条约以美式BIT作为范例，规定了在投资准入前（和准入后）阶段给予缔约方投资者以国民待遇和最惠国待遇，以其中更为优惠的待遇为准。其目的是尽可能拓宽投资者的准入与设业权，使得来自缔约国的投资者能够享受到与来自第三国投资者所享有的同样的准入权。这些权利的例外情况也是协议的一部分，但例外必须是具体的，并且要以“具体国家进度表”的方式将被保护的活动或产业列到条约附件中。这一模式的代表是NAFTA。三、国际投资运营（一）国际投资企业形式（二）国际投资运作方式（一）国际投资企业形式外国投资企业外国投资企业是国际直接投资的一种传统的方式；是指依照东道国法律的规定，在东道国境内设立的，全部资本或者大部分资本由同一外国投资者投资的企业。合营企业为了实现特定的商业目的，按照东道国法律共同投资设立、共同经营、共担风险、共负盈亏的一种企业形式。合营企业一般有两种形式：合资经营企业与合作经营企业。

（二）国际投资运作方式

从国际投资的实践来看，其基本的运作方式有新设和并购两种，还有一些特殊的外国投资运作方式，主要是各种国家契约投资方式等。

（二）国际投资运作方式

新设投资或叫绿地投资（greenfieldinvestment）指的是外国投资者直接向东道国输出资本，新建各种形式的企业，并对企业经营管理拥有较大的控制权。通过这种方式可以组建子公司、分支机构以及各种合营企业。新设投资是国际投资最早使用的方式。而且，至今流入最不发达国家以及发展中国家的外国投资大多通过新建项目，而不是通过跨界并购的方式进行的。流入我国的外国投资也主要是新建项目投资。2002年《世界投资报告摘要》（中文版），第20页；SeefurtherWorldInvestmentReports2000,p.20.

（二）国际投资运作方式

国际投资除了采取新设企业（包括子公司和分支机构）的方式之外，还大量采用并购的方式。跨国并购是国际私人直接投资以各种方式兼并或收购东道国现有企业。跨国并购具有如下特征：（1）跨国性。即外国投资者跨国界在东道国进行并购；（2）交易性。企业之间的收购都是采取交易的方式，即通过协商谈判、拍卖或者通过证券市场等方式订立买卖契约，“收购”东道国企业。买方（收购者）按照契约的约定必须向卖方（被收购者）支付一定数额的货币、有价证券或其他财产权益，而卖方也要依照约定将其全