游戏表示的性质及效力

游戏表示的性质及效力

意义自治是民法基本原则之一，是指民事主体在法律规定的框架内，根据其意愿设立、变更和终止民事关系的基本原则之一。法律行为是意思自治实现的工具。意思表示是法律行为的核心要素。意思表示是否真实,直接影响法律行为的效力。实践中,经常发生表意人故意使其内心法效意思与表示行为不一致的情形,即所谓的故意的意思表示不一致。故意的意思表示不一致的效力如何,直接影响私法自治功能的实现。依照《德国民法典》的规定,故意的意思表示不一致包括游戏表示、心中保留和虚伪表示。我国《民法通则》没有规定游戏表示和心中保留,而是规定了“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的的法律行为无效。”立法上的缺漏以及理论研究的不完善导致了实践中判决结果的不公正。因此,本文通过检讨德、日等国立法及我国台湾、澳门地区的相关规定,分析故意的意思表示不一致的类型及其法律后果,以期对我国大陆地区民法典的制定有所裨益。一、真实意思表示游戏表示是指表意人基于游戏目的而做出表示,并预期他人可以认识其表示欠缺诚信的意思表示,又称非诚意表示。(P485)如表意人自吹自擂的表示或夸张的吆喝广告等。(P448)在此,表意人的意思表示并非其真实的意愿,同时表意人也希望相对人能够认识其所为的意思表示并非其真实的意思表示。对于游戏表示的法律效力,《德国民法典》第118条和第122条规定游戏表示无效,但表意人应赔偿善意相对人或第三人的信赖利益,赔偿的数额以履行利益为限。如果相对人或第三人明知或应当知道表意人的意思表示为游戏表示,此时不存在第三人信赖利益受损的可能,则表意人不承担损害赔偿责任。该规定侧重于保护表意人,而忽视了对交易安全的保护。因此德国法理和实务开始修正游戏表示的法律后果,由表意人举证没有表示的真意,(P485)以加强对相对人的保护。同时使无效处理有效化。比如1941年德国最高法院判决表意人所做出的游戏表示有效,由表意人履行义务而非支付损害赔偿金。《瑞士民法典》没有规定游戏表示。依其判例,如果相对人能够认清表意人为游戏表示,则表意人的意思表示无效;反之,表意人应受拘束。我国大陆地区应否规定游戏表示的效力和法律后果,游戏表示系心中保留的一种类型,因此没有必要单独规定。二、保持顶部(一)增信释疑与表意人使用真意保留之构成要件心中保留,又称心里保留、真意保留或单独虚伪表示,是指表意人把真实意思保留在心中,所做出的表示行为并不代表真实意思。(P194)有学者认为,心中保留应由以下要件构成:(1)须有意思表示;(2)须表示出来的意思与表意人之真意不相符合,即表意人保留的内心效果意思与表示出来的表示意思不一致;(3)须表意人自知其表意与真意不相符,而相对人却不知。真意保留必须是相对人不知表意人有内心保留,如果相对人明知表意人内心保留,知道表意人是欺罔、戏谑、碍于情面表示的,不构成真意保留;(4)须表意人无欲受其意思表示约束之意思。表意人作真意保留的意思表示时,无受其意思表示约束的意思,不希望该意思表示发生法律效力。此种认识值得研究。心中保留的构成要件只应针对表意人一个人来设定,相对人的内心状态如何,并不影响心中保留的成立,而只影响其法律后果。因此不应把相对人的内心状态作为心中保留的一个构成要件。同时该学者遗漏了心中保留的另一个构成要件,即表意人的意思表示必须是在自由的状态下做出的。如果表意人内心效果意思的形成与表示决定受到了他人的不当干涉和妨碍,则为意思表示不自由,而非心中保留。因此,心中保留的构成要件为:(1)须是表意人在自由的状态下所为的意思表示;(2)表意人的表示行为与内心的效果意思不一致;(3)须表意人认识到其表示行为与内心的效果意思不一致,其内心的主观状态对表示行为与效果意思的不一致是追求或放任的,如戏谑。如果表意人没有认识到其所为的表示行为与内心的效果意思不一致,则为表示错误。(二)指示意义指导意义根据表意人的主观心理状态的不同,可将心中保留分为两种类型:一是表意人希望相对人相信其所为的意思表示为真实的意思表示,如赠与人为取得相关利益而假称的赠与行为;另一种是表意人不希望相对人相信其所为的意思表示为真实的意思表示,即游戏表示。有学者认为在特定场合表意人碍于情面而不得已为的表示行为也构成心中保留,如债权人看望生命垂危的债务人,第三人当众劝说债权人免除债务以减轻债务人的痛苦,债权人不得已违心表示之。以上情形构成心中保留,显属不妥。理由在于,心中保留的一个构成要件是表意人的意思表示必须是在自由的状态下做出的。在上面所举的例子中,债权人免除债务人的意思表示是受他人的不当干涉和妨碍而做出的,对于免除的债务人债务的意思表示,其主观的心理状态并不是追求和放任的,而是迫不得已为之,所以应认定为意思表示不自由。此种情况下表意人的主观过错相对较小,立法应侧重保护表意人的利益,赋予表意人撤销权,但应赔偿善意相对人或第三人因信赖该意思表示有效所遭受的损失。(三)法律纠纷的保留1.相对人明知或明知表意人的真意保留对其效力《德国民法典》第116条规定:“意思表示不因表意人心里做出保留,对所表示的有所不欲而无效。该意思表示需向他人做出,且相对人知道此保留的,该意思表示无效。”《日本民法典》第93条规定:“意思表示,不因表意人明知其出于非真意所为而妨碍其效力。但相对人明知或可知表意人的真意时,其意思表示无效。”我国台湾地区“民法典”第86条规定:“表意人无欲为其意思表示所拘束之意,而为意思表示者,其意思表示不因之无效。但其情形为相对人所明知者,不在此限。”我国澳门地区《民法典》第237条规定:“一、意图欺骗受意人而做出的违背真实之意思表示,即为真意保留。二、真意保留不影响意思表示之有效,但为受意人知悉者除外,在此情况下,真意保留具有虚伪行为所产生之效果。”从以上规定可以看出:心中保留原则上有效,但例外无效。但德国、我国台湾和澳门地区的规定倾向于表示主义,规定只有在相对人明知的情况下,心中保留无效,侧重于保护交易安全。日本的规定倾向于意思主义,规定在相对人明知或应当知道的情况下,心中保留无效,侧重于保护表意人的利益。2.基于真意保留的法律后果对于心中保留的效力,拉伦茨先生认为,心中保留原则上有效是理所当然的事情,原因在于表意人既然有意识的通过其表示使某种法律后果发生法律效力,那么他就不得以某种未表达出来的相反的意图来阻止他所从事的行为生效。在这里,表意人之发出该项内容的意思表示的决策并无瑕疵,表示行为本身同样也没有瑕疵。表意人表示的,正是他想表示的内容。并认为,受领人知道表意人有保留的,该意思表示并非当然无效。因为心中保留是为了欺骗相对人,因此应该受到保护的不是表意人,而是行为相对人。(P494-495)弗卢梅认为,心中保留在通常情况下是有效的,亦即心中保留不能影响到表意人表示出来的内容,这一点具有理所当然的正确性。(P444)我国大陆地区应采何种立法例,学者们认识不一。有学者认为心中保留原则上有效,例外情形即为相对人所明知者,应无效。(P194)有学者建议采用日本、韩国的有关立法例。(P97)亦有学者认为:从保护无过错相对人的利益出发,不能一概确认无效。对于具有欺骗意图的真意保留行为,其意思表示应有效;对于单方的戏言表示,由于表意人无取得法效之本意,且相对人与表意人相互之间往往都比较熟悉和了解其本意,因而可得以解除,当然如果相对人不同意解除,则应确认有效。纵观各学者的意见,多数学者倾向于心中保留原则上有效,例外无效。基于真意保留所发生的社会关系始终是多方利益的冲突关系,这使得真意保留的法律后果不得不具备这样一种价值理念:既不能无端的损害行为人,也不能无端的损害行为相对人及第三人,更不能使社会遭受无端的损害,而应当以公正与公平地兼顾各方利益作为该种法律后果的切入点,根据心中保留的不同类型设定不同的法律后果,具体而言:(1)表意人希望相对人相信其所为的意思表示为真实意思表示此时该意思表示有效,表意人不得以意思表示不真实为由主张无效或撤销该意思表示;但如果构成欺诈,相对人享有撤销权。原因在于,此类心中保留的行为人往往并不具有受其意思表示约束的真意,此规定目的在于约束和制裁民商事活动中的欺诈行为。如果赋予表意人撤销权或令这类行为无效,则表意人在自己的利益受损时可以以意思表示不真实为由主张行为无效或撤销该意思表示,其结果会助长民商事活动中的欺诈之风。这样规定也许会损害表意人的利益,但表意人将其真意隐匿于内心而故意为不真实的意思表示,其利益不值得保护。如果法律此时仍为保护,则有悖于法律不保护恶意的原则,因为此时表意人显然具有恶意。如果表意人存在欺诈,则相对人享有撤销权,这样更有利于保护相对人的利益。以上规定既有利于防止表意人的欺诈,又保护了相对人的利益,体现了法律的公平与正义。(2)游戏表示游戏表示原则上有效,只有在相对人明知时无效。原因在于,表意人可依意思自治原则自由地做出意思表示,自主地决定其行为,但表意人也应当受其意思表示包括不真实意思表示的约束。法律既要保护真诚的表意人,也要保护善意的相对人,两者不可偏颇。安全是当事人至高无上的法律,交易安全的实质是对善意无过失者之保护。因此,在相对人不知道表意人所为的意思表示为非真实意思表示时,法律应当从维护交易安全的角度出发,对因不知表意人真意而相信其意思表示真实的善意相对人予以保护,规定法律行为有效。游戏表示原则上有效,这一规定有利于防止表意人滥用意思自由,任意以真意保留为由主张民事行为无效或请求撤销,从而损害相对人利益,危害交易安全;对于明知意思表示不真实的相对人,为牟取己方的利益,仍然接受对方不真实的意思表示,已非善意,其利益已不值得法律保护,法律再也无维护游戏表示之效力的必要。此时,应确定该民事行为无效,从而有利于“意思表示真实”这一民事法律行为有效要件的贯彻和实施。此外,对于无效的情形,是限定于相对人明知,还是相对人明知或应当知道,学者们认识不一。有学者认为应当是明知或应当知道,理由在于:心中保留之当事人一般并无恶意,有时即使有某种不宜表露的内心意思存在,通常不会直接损害相对人,因而没有必要对心中保留人过于苛求,否则社会生活将变得刻板,甚至可能导致对表意人显失公平的后果。(P97)“应当知道”是一个模糊的标准,在司法实践中难以把握。这种规定赋予了法官较大的自由裁量权,对同一案件,可能出现截然相反的结果,不利于判决结果的稳定性和一致性。同时,隐匿于内心的真意,他人往往难于鉴别和判断,因此不能强求相对人必须明察秋毫、判断无误。所以“应当知道”对相对人的要求太高,不利于对相对人利益的保护。因此相对人恶意的情形仅限于明知。三、错误表示(一)相对真实意思表示虚伪表示,也称通谋虚伪表示或假装行为,是指表意人与相对人通谋、不表示内心真意的假装实施法律行为的意思表示。虚伪表示的构成要件如下:(1)须是表意人在自由的状态下所为的意思表示;(2)表意人的表示行为与内心的效果意思不一致;(3)须表意人认识到其表示行为与内心的效果意思不一致;(4)当事人之间有通谋。所谓通谋是指表意人与相对人之间有为非真意表示的了解,即意思的联络。(P194-195)由此可见,虚伪表示与心中保留的区别在于:前者是当事人双方通谋为非真实的意思表示,要求有当事人之间的意思的联络;后者是一方当事人单独为的非真实意思表示。虚伪表示有两种形态:一种是绝对的虚伪表示,即通谋以虚伪的意思表达并不存在的意思。绝对的虚伪表示完全没有意思因素,所以是纯粹的虚伪。例如甲为逃避法院对其财产的强制执行,虚伪地将其财产赠与乙,实际上甲并没有赠与的意思,所以是绝对的虚伪表示。另一种是相对的虚伪表示,即通谋以一虚伪的意思表示掩盖另一真实的意思。由此可见,相对的虚伪表示,能找到一些意思因素。例如,甲欲将某物赠给乙,但顾及乙的面子,而与乙的妻子丙约定,以极低的价格将该物卖给丙,甲丙之间的买卖行为即为相对的虚伪表示。(二)虚拟格式的有效性1.虚构表示与我国大陆法上的两种表达《法国民法典》第132条规定:“订立废除或变更契约的秘密附约,仅在缔结此种附约的当事人之间有效,对第三人不具任何约束力。”《德国民法典》第117条规定:“(1)需向他人做出的意思表示,系与相对人通谋而只是虚伪的做出的,无效。(2)因虚伪行为,致另一法律行为隐藏的,适用关于该隐藏的法律行为的规定。”日本民法典规定:“与相对人串通做出的虚伪意思表示,无效,但不能对抗善意第三人。”我国台湾地区“民法典”第87条规定:“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者,其意思表示无效,但不得以其无效对抗善意第三人;虚伪的意思表示,隐藏他项法律行为者,适用关于该项法律行为之规定。”从以上规定可以看出:对于虚伪表示的内部效力来说,法国、德国、日本和我国台湾地区的规定相同,即不得对抗善意第三人;对于虚伪表示的外部效力而言,法国和德国、日本、我国台湾地区的规定不同,前者规定为有效,后者规定为无效。较之德国、日本和我国台湾地区的规定,法国的规定更能体现当事人之间的意思自治。我国大陆地区《民法通则》没有规定虚伪表示,而是规定了“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的的法律行为无效。”虚伪表示和以上我国大陆区《民法通则》中规定的两种无效的民事行为有交叉之处。恶意串通后所为的不真实意思表示即为虚伪表示;当事人双方所为的以合法的形式掩盖非法的目的也是虚伪表示的一种。2.法律行为的目的不同史尚宽先生认为:“虚伪的意思表示,于当事人之间无效,但不得对抗善意第三人。所谓不得对抗是指任何人对于善意第三人不得主张该虚伪表示无效,但善意第三人可以主张该意思表示无效,也可以主张该意思表示有效。但以下两种情形将不考虑善意第三人的利益:一是为保障公众信用及交易安全而采用表示主义的行为,如在有高度对公众的性质的认股行为,于公司成立后,不得以虚伪表示之理由主张无效。在要求高度交易安全的票据行为亦是如此。二是关于身份上的行为,主要是指婚姻的缔结。如虚伪表示之当事人,在于其里面另欲为其他行为者,谓之隐匿行为,此时伪装行为无效,隐匿行为适用该行为有效要件的规定。”(P386-389)刘守豹博士认为:“虚伪表示的效力可按大陆法的通行做法,即虚伪表示无效,以一种意思表示掩盖另一种意思的,用以虚伪的合同无效,被伪装的合同符合法定生效要件的,应认为有效,否则也不生效。上述无效的后果,于交易有较高安全要求的情形,不得用以对抗善意第三人。”(P98)从以上立法例和学者们的认识可以得出以下结论:虚伪表示原则上无效,但不得对抗善意第三人。如存在隐匿行为,虚伪表示行为无效,被伪装的行为即隐匿行为适用该隐匿行为的规定。以上制度设计的理论基础在于:民事法律行为必须具备真实的意思表示这一有效要件才能发生法律效力。所谓意思表示真实是指行为人的意思表示必须与行为人的真实意思相一致。但这一理论值得商榷,因为意思表示真实是表意人的表示行为与法效意思表示一致的状态,是一种事实判断。当事人的意思表示是否有效是一种法律判断。意思表示的效力是法律在综合考虑法律行为的目的,表意人做出意思表示时的状态(包括精神状态、智力水平、自由程度)、相对人的利益以及交易安全等因素而做出的,其并不以表意人的意思表示真实为唯一要件。我们可以说真实的意思表示具有法律效力,但不能以此反推理:即凡是不真实的意思表示绝对无效。各国立法规定心中保留原则上有效就是一个例证。由此可见,“意思表示具有法律效力必须是真实的意思表示,不真实的意思表示无效”的理论是不正确的,以一个具有瑕疵的标准来判断意