不确定利益理论视角下贿赂犯罪中骗取的认定

不确定利益理论视角下贿赂犯罪中骗取的认定

中国刑法规定，无论犯罪现场还是叛罪，演员都必须犯“计划”行为。目前，司法调查结果部门对演员的“谋取”和“谋取”有很多争议。有鉴于此,最高人民法院于2003年发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)对“谋取”行为作出了解释,但是,这一解释并没有真正统一人们对贿赂犯罪中“谋取”行为本质的认识。笔者认为,要想真正认识贿赂犯罪中的“谋取”行为的本质,就必须以“不确定利益”理论1为指导来系统解读贿赂犯罪中的“谋取”行为。一、利益的类型分析由于贿赂犯罪中的“谋取”总是与利益相关,因此,对贿赂犯罪中“谋取”的研究必须先从对“利益”的分析着手。(一)李某行为不构成行贿罪原因分析我国有学者认为,根据合法性程度的不同,可以将利益分为三种类型,即:非法利益、应得利益与不确定利益。2(1)非法利益,指违反法律、法规、国家政策等的利益。换言之,非法利益不具有合法性和合理性。在有些情况下,该种利益看似具有合理性,其实并非真正具有合理性,如某人不符合晋职的基本条件却获得了晋职。从利益追求者的角度看,追求晋职是一种合理的要求,但是行为人不符合相关条件而获得晋职,从本质上讲是违反法律、政策规定的,因此,某人的晋职不具有合法性与合理性。(2)应得利益,指按照法律、法规、国家政策等的规定应当得到的利益。应得利益是确定的、必然应当获得的利益,本身具有合法性、合理性,也被称为确定利益。3这种利益具有确定性和排他性的特点。例如,李某承包了某办公大楼的建筑工程,工程结束后经过验收质量全部合格,但甲方单位一直无故拖欠部分工程款,李某在多次催讨无果后给甲方负责人送去了“好处费”5万元人民币,那么对李某的行为该如何定性呢?在此案中,李某行贿的目的是为了讨回工程款,而工程款属于李某应得的利益,也就是说工程款是李某按照法律、法规、政策的规定应当得到的合法利益,只是因为甲方负责人的故意刁难或因其他原因而迟迟未能得到,李某是在万般无奈之下才决定“行贿”。同时,对于甲方来讲,给予或落实他人的应得利益是其法定的义务。因此,李某为“谋取”应得利益而向甲方负责人送“好处费”的行为,不存在“谋取不正当利益”的问题,当然也就不应构成行贿罪。需要说明的是,虽然李某的行为不构成行贿罪,但这并不影响甲方单位或者其负责人受贿罪的成立。(3)不确定利益,指按照法律、法规、政策等的规定,符合条件的任何人采取合法正当的手段都可能获得但尚处于不确定状态的利益。不确定利益的不确定性在于这种利益的取得存在竞争性或受国家工作人员自由裁量权等因素的影响。4换言之,该种利益在能否取得、取得多少等方面仍然处于不确定状态。由于“不确定利益”处于不确定的状态,因此在一般情况下无法判断该种利益的“正当性”。一般而言,要判断某一“不确定利益”是否具有“正当性”即合理性必须将该“不确定利益”与获得手段、程序结合起来进行考察。客观地讲,行贿案件中的绝大多数行为人都是为了谋取“不确定利益”,即行为人行贿的目的是为了排除竞争对手或者将不确定的利益转化为确定的利益,因此,在行贿罪的研究中如果不考虑“不确定利益”,那么将无法准确认定“不正当利益”,必然会使行贿罪形同虚设。由于在现实生活中谋取非法利益对行、受贿双方而言都具有很大的风险,因此行贿案件中的绝大多数行为人都是为了谋取“不确定利益”,也正因为该利益不确定,有关的国家工作人员才拥有较大的自由裁量权,才使得权钱交易有可能发生。然而,恰恰是在这个问题上我国刑法学界和司法实务部门都存在比较模糊的认识,从而使得绝大部分行贿者都得以逃脱法网。5笔者认为,虽然利益的分类可以有多个标准,但是利益分类的结果应当处于同一分类标准之下。上述非法利益、应得利益与不确定利益的分类,是多个分类标准混合的结果,因此这种分类是不科学的。笔者认为,对于“利益”应按照合法性标准与合理性标准进行分类,而根据这两个标准进行分类,显然会得出完全不同的结果。具体而言,以利益本身是否合乎法律的规定为标准,利益可以分为“合法利益”与“非法利益”。这样分类的意义在于对利益本身是否符合法律规定作出评价。而以利益归属的确定性为标准,利益可以分为“确定利益”与“不确定利益”,这是从“合理性”的角度对利益所作的分类。由于对“非法利益”本身不需要再作法定的归属性评价,而“非法利益”既不属于“确定利益”,也不属于“不确定利益”,因此,“确定利益”与“不确定利益”都只能属于“合法利益”的范畴,都是“合法利益”的下位概念。这里还需明确的是,“不确定利益”完整、正确的称呼,应当是“不确定的合法利益”,指当事人“谋取”的利益虽然符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定,但是在能否取得、取得多少等方面处于不确定的状态。(二)不正当利益的范围最高人民法院、最高人民检察院于1999年发布的《关于各地在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》(以下简称《通知》)第2条规定,在相关的行贿犯罪中,“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。最高人民检察院于1999年发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(以下简称《规定》)在附则中对相关贿赂犯罪中的“谋取不正当利益”作了与《通知》相同的解释。从上述司法解释中可以看出,它们都是从“合法性”的角度来界定“不正当利益”的,即“不正当利益”就是不合法的利益,也就是说,刑法意义上的“不正当利益”是指欠缺合法性的利益。上述司法解释关于“不正当利益”界定的结果是将单纯不合理的利益排除在“不正当利益”之外,这就人为地缩小了贿赂犯罪的犯罪圈。其实如果我们从另外一个全新的角度即按照“合理性”标准对利益作进一步的区分,其结果可能更为合理。1.“非法利益”的具体范围“不正当利益”主要包括两种类型:一是非法利益;二是利用不正当手段谋取的“不确定利益”。(1)非法利益与相对非法利益由于非法利益本身是违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的,也就是说利益本身是违法的,因此,非法利益当然属于“不正当利益”。非法利益又可以分为两类:(1)绝对非法利益,指对于任何人而言在任何情况下都是非法的利益,如通过贩毒、走私等违法行为获得的利益。(2)相对非法利益,指并非对于任何人而言在任何情况下都是非法的利益,而只是对行为人本人来说是非法的利益,这主要是强调获得该利益应当具备相应的资格或条件,如果不具备这种资格或条件而获得了该利益,那么该利益就是非法的利益。例如,行为人曾经受到过刑罚处罚,不允许获得检察官资格而获得了该资格,就是获得了非法利益。(2)程序上的不正当利益能否与违法手段相结合“不确定利益”本身并不违法,由于它尚处在不确定状态,因此没有正当与不正当之分。正是因为“不确定利益”具有不确定性才使得它必须与取得的手段相结合才具有现实意义;否则它就仅仅是一个抽象概念,而没有独立存在的价值。6如果“不确定利益”与合法的手段相结合,那么行为人所获得的利益就不属于不正当利益;如果“不确定利益”与不正当手段相结合就导致了利益的不正当性,即行为人采用不正当手段谋取的“不确定利益”应属于不正当利益。在判断“不确定利益”是否属于不正当利益需要注意两点:利益的不确定性与手段的不正当性。仅有利益不确定性或仅有手段的不正当性都不足以认定不正当利益,分述如下:第一,利益的不确定性。有人认为,行为人只要采用行贿手段谋取了利益,不论是合法利益还是非法利益,就可以认定行为人谋取了不正当利益。7还有人认为,程序上的不正当利益实际上是将提供违法帮助或方便条件等都视为不正当利益。8笔者认为,上述两种观点实际上都是将违法手段等同于不正当利益,因此具有片面性。其实手段不正当只有与利益不确定结合起来才能构成不正当利益,而不是采取不正当手段谋取的任何利益都是不正当利益。同时,单纯提供违法帮助或条件本身也并不足以构成不正当利益,而是要看这种不正当手段是否与利益的不确定性相结合。其实,只有当手段的不正当性与利益的不确定性相结合时行为人所谋取的利益才是不正当利益。“利益的不确定性”,是指利益的取得存在竞争性或依赖于国家工作人员的自由裁量权,任何具备一定条件的人都可能取得,但究竟能否取得是不确定的,即这种利益对行为人而言,只具有法律、政策上的可能性,而不是必然应当得到的利益。如果利益本身具有法律、政策上的根据,具有确定性,确属合法、合理的行为人“应得利益”,即使行为人采用违法手段获得该利益也不是谋取不正当利益。例如,某人因申请出国留学需要去办护照,且符合办理护照应当具备的各项条件,而正常的办证时间是20天,但某人申请办理护照时离申请学校要求的报到截止时间只有5天了,为了在申请办理护照的第二天就能取得护照,行为人给办护照的人员送了钱。在该案中,由于行为人所谋取的利益不属于不正当利益,因此对行为人就不能以行贿罪定罪。第二,手段的不正当性。在利益为“不确定利益”的情况下,考察利益是否正当应当从谋取利益的手段是否正当入手。由于“不确定利益”本身并无“正当性”或者“不正当性”可言,因此,只有将“不确定利益”与取得该“不确定利益”的手段相联系,才能最终确定该“不确定利益”是否正当利益。手段对于“不确定利益”的最终定性而言,更具有决定性意义:当“不确定利益”与不正当手段相结合时,即采取不正当的手段获得“不确定利益”,该“不确定利益”就是不正当利益;当“不确定利益”与正当的手段相结合,即行为人通过正当手段获得了“不确定利益”,该“不确定利益”就是正当利益。在行贿型犯罪、斡旋型贿赂犯罪案件中,请托人大多数都是为了谋取“不确定利益”,也正是因为该利益具有不确定性,有关的国家工作人员才拥有较大的自由裁量权,才使得权钱交易具有可能性。采用不正当手段谋取“不确定利益”,实际上是使自己得到了本来不一定能得到的利益,使他人失去了本来不一定会失去的利益。也正因为如此,这种利益的不确定性与手段的不正当性相结合,从而构成了利益的“不正当性”。2.表达“不正当”范围的宣言和评估(1)该表显示了“非法利益”范围的图基于上述分析,“不正当利益”的范围可以用图表表示如下:(2)从“非法利益”到“不正当手段”“不正当利益”从字面上看包括“不正当”与“利益”两部分,因此,对于“不正当利益”的判断,就应当从“不正当”与“利益”两个方面来进行:第一,如果利益本身是“不正当”的(如非法利益),那么就可以直接认定该利益为“不正当利益”。第二,如果利益本身是“正当”的(如应得利益),即使行为人采用不正当手段去谋取了该利益,那么仍然难以改变利益的正当性,此时对手段“不正当”的判断也没有意义。第三,如果利益是“不确定”的,即该利益谁都可以得到,此时利益本身无所谓“正当”与“不正当”之分,那么“不正当利益”的结论就只能从“手段的不正当性”中得出。(三)上述解释中存在的问题的反思1.行贿罪与利益正当的关系在利益为“不确定利益”的情况下,通过“手段的不正当”来判断“利益的不正当”是应当从受贿人方面进行考虑还是应当从行贿人方面进行考虑?对于行贿犯罪,有人认为应当以受贿人是否违背职务来认定不正当利益,即认为如果受贿人为行贿人谋利提供的帮助或方便条件确实违反了法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定,行贿人谋取的就应当属于“不正当利益”。9持反对意见的人则认为,利益是否正当不应根据受贿人的手段来判断,而应根据行贿人的手段来判断。10在此需要指出的是,《通知》和《规定》都将“不正当利益”分为“利益本身违法”与“谋取利益程序违法”两种类型,而“谋取利益程序违法”实际上是从受贿人的角度来判断行贿罪中的“不正当利益”的。但是,正如有的学者所言,考察利益的正当与否应根据行贿人的手段正当与否,而不是根据受贿人的手段正当与否来进行判断。此外,受贿人采取何种手段对行贿人而言也是不可知的。况且国家工作人员对“不确定利益”本来就拥有一定的自由裁量权,根本不需要采取非法手段,如果以受贿人手段的正当与否来决定“不确定利益”的性质,那么就会放纵这类犯罪。就行贿人而言,谋取利益是目的,行贿是其实现目的的手段,目的与手段是辩证统一的。两者既相互区别,相对独立,又相互联系,密不可分。如果完全以受贿人所采取的手段的合法性来衡量行贿人利益的正当性,那么就有可能导致对行贿者的客观归罪。2也就是说,不论是受贿犯罪还是行贿犯罪,“不正当利益”都是通过请托人或行贿人的请托事项表现出来的,因此,利益的不正当性应根据请托人或行贿人的手段来界定,即在谋取“不确定利益”的情况下,如果行为人采用了行贿等违法手段,那么就应当认定其“谋取”的利益为不正当利益。2.关于“利益的不正当性”错误受上述司法解释的误导,有学者反对“不确定利益+手段不正当性=不正当利益”的理论模型,其理由是:利益正当与否是由利益本身的性质决定的,将手段的正当性与利益的正当性联系在一起,实际上是否定了利益自身的独立性。谋取利益是目的,手段的正当与否决定不了目的的正当与否。换言之,目的是正当的,而获取这一目的的手段并不一定正当。同理,手段是正当的,但是通过这一手段所达到的目的并不一定正当。用手段的正当与否来认定利益的正当与否,是违背目的与手段的辩证关系的。另外,前述“不正当利益”认定方法从逻辑上看也存在矛盾。如果说手段的性质决定利益的性质,那么以行贿手段“谋取”的利益都是不正当的,果真如此,那么刑法中关于“谋取不正当利益”为行贿罪主观要件的规定就是多余的。因为通过行贿手段谋取的利益都不是正当的。11持相似观点的学者认为,如果将“不正当利益”等同于以不正当手段谋取的利益,那么规定行贿犯罪以谋取不正当利益为构成要件就是多此一举,因为通过行贿获得的利益都是通过不正当手段获得的利益。12笔者不同意上述观点,并认为上述观点的错误之处,在于将“利益的正当性”错误地等同于“利益的不确定性”。其实,“利益的正当性”结论必须是在对利益进行合法性、合理性评价之后才能够得出的,是一个终局性的结论;而“利益的不确定性”是在对利益仅进行了“合法性”评价之后得出的阶段性结论,尚未经过“合理性”评价,因此将一个终局性结论等同于一个阶段性结论是错误的。在此还需要指出的是,前述司法解释还存在着一个逻辑上的悖论:在对利益进行单纯的“合法性”评价而弃用“合理性”评价的前提下,又间接地承认“手段的不正当性”可以影响到“利益的正当性”,从而误导了刑法学理论界和司法实务部门。假设利益本身不是非法的,那么,根据上述司法解释的逻辑可以推导出如下结论:行贿人用不正当手段谋取的“合法利益”永远都无法成为行贿罪的打击对象,这就迫使司法机关不得不借助于受贿人的手段来为行贿人的行为定性,而前述司法解释将行贿罪中的“谋取不正当利益”划分为两类,即“实体违法利益”与“程序违法利益”,其中后者实际上就是通过求助于受贿人的“手段不正当性”(尽管是行贿人要求的)来界定“利益的不正当性”,而按照这一逻辑来推演利益与手段之间的关系,同样的问题又开始出现:既然利益自身的性质是固定的,手段的正当与否不具有任何独立判断的价值,那么,在利益的性质是固定的情况下,如利益本身是“应得利益”,应当说,无论行、受贿人采用何种手段都不应当影响利益的性质,“应得利益”不应当基于受贿人或者行贿人的不正当手段而转化为“不正当利益”。由此可见,上述司法解释承认受贿人的手段可以影响利益的“正当性”性质,实际上也就是承认“手段的不正当性”可以影响利益的性质。上述司法解释的间接承认行为还带来了两个颇让人担心的重大问题:第一,由于作为受贿人的国家工作人员往往拥有一定裁量权,根本不需采取非法手段来谋取利益,因此,如果以受贿人手段的正当与否来决定“不确定利益”的性质,那么显然就会缩小受贿罪的犯罪圈;第二,就行贿人而言,谋取利益是目的,行贿是其实现目的的手段,目的与手段是辩证统一的。如果完全以受贿人所采用手段的合法性来衡量行贿人利益的正当性,那么就有可能导致对行贿者的客观归罪,从而扩大行贿犯罪的犯罪圈。二、贿赂中“谋取”的解释(一)“利益”为不确定利益时的判断笔者通过查阅各类汉语词典关于“谋取”的解释发现,所谓“谋取”是指“设法取得”。“设法”反映的是行为人主观的意图,说明的是行为人具有某个方面的意思表示。“取得”指的是行为人为获得而实施的行为,也指行为的结果。由此可知,“谋取”一词的本意就是意图获得。如果行为人“谋取”的是“应得利益”或者“非法利益”,由于该利益已经被判断为“应得利益”或者“非法利益”,鉴于“利益”本身是客观存在的,而且其“应得性”或者“非法性”已经能够加以判断,因此无论是受贿犯罪中的“为他人谋取利益”还是行贿犯罪中的“谋取不正当利益”之条件是否成立的判断,都是清晰明了的。但是,如果“利益”为不确定利益时,那么如何认定“谋取”就成了一个极具争议的问题。笔者认为,根据司法实践中“不确定利益”状态的变化,可以将“谋取”行为区分为“初始性谋取”行为、“维持性谋取”行为与“扩展性谋取”行为三种类型。之所以要作这样的分类,是因为只有从这种分类的角度切入进行思考,才能在面临“不确定利益”的情况下,深刻认识“谋取”行为的本质。1.初始“不确定利益”的内涵解释初始性“谋取”,指行为人采取不正当手段获取某种新的不确定利益的情形。由于该种“不确定”利益的获取存在一个“从无到有”的过程,因此,在认定上属于可以清晰判断的“谋取”。这里的“初始性”主要是指“不确定利益”对于行为人而言尚处于未获得的客观状态,也就是说,此种利益对于所有竞争者或者行为人本人来说处于初始状态,而行为人实施“谋取”行为的目的就在于把这种“不确定利益”变为确定的利益。一般而言,在司法实践中这种处于初始状态的“不确定利益”可以分为两类:(1)绝对的初始性“不确定利益”。例如,某项工程或业务正面向全社会公开招标,对于所有符合条件的竞争者来说,这项工程或业务是一种处于初始、不确定状态的利益,谁能够最终获得该项工程或业务的承包权尚未可知。(2)相对的初始性“不确定利益”。例如,某项工程或业务本来由某甲负责承包,后来由于主管该项工程或业务的人员或者竞争规则发生了变化,该项工程或业务的承包发生了变化,此时该项工程或业务对于行为人乙而言则属于初始性“不确定利益”。之所以说初始性“谋取”属于可以清晰判断的“谋取”,是因为这种不确定性利益对于行为人而言经历了一个“从无到有”的过程,比较容易判断,或者基于社会一般人的认识比较容易接受,此时根据前文的分析,真正需要判断的是行为人是采取合法正当的手段还是采取不正当手段(如行贿)将这种不确定利益变为确定利益:如果行为人是采取合法正当的手段来获取“不确定利益”,那么这种“不确定利益”向“确定利益”的转变就是合理的,这种确定后的利益就属于应得利益,该利益就受到法律的严格保护;相反,如果行为人是采取不正当的手段来获取“不确定利益”,那么这种确定后的利益在性质上就属于不正当利益。2.我国司法实践中更容易形成对“取”利益的认定与认定的统一维持性“谋取”,指在原来确定的利益基于各种因素而重新转变为不确定利益的情况下,行为人采取不正当手段维持原有确定利益的情形。由于维持性“谋取”从本质上看是将已经再次不确定的利益即“不确定利益”基于不正当手段(如行贿)而转变为“确定利益”的行为,因此,这种谋取仍然属于“不正当利益”的谋取。维持性“谋取”从认定上看属于比较隐蔽的“谋取”。之所以说维持性“谋取”属于比较隐蔽的“谋取”,是因为在这个阶段利益的状态比较隐蔽,人们在认定上也易发生分歧。在此以北京市顺义区人民检察院办理的一起医疗贿赂案件为例来予以说明:行为人与北京市顺义区某医院建立了长期的药品供应业务关系,后来该医院更换了院长,行为人为了维持原来的药品供应业务关系先后给新任院长贿送了价值十几万元的财物。在办理该案时,相关的检察人员在行为人是否“谋取不正当利益”的认识上发生了分歧:有人认为,行为人没有谋取特定的“不正当利益”,原来的供药业务是在前任院长任职时期确定的,新任院长没有为他增加任何供药业务,因此行为人给新任院长送礼的行为只不过是一种“感情投资”,不存在“谋取不正当利益”的情形;也有人认为,行为人谋取了不正当利益,因为其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”之规定,属于《通知》规定的谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定利益的行为。笔者认为,上述两种观点都没有真正地揭示这种“谋取”行为的本质。在本案中,人们争议的焦点在于行为人谋取的利益是属于应得利益还是属于不确定利益或者非法利益:持第一种观点的人认为行为人谋取的利益属于“应得利益”或称之为“确定利益”,即便行为人采取了不正当手段获得该利益也不属于“谋取”不正当利益;持第二种观点的人则认为行为人谋取的利益属于“非法利益”,这一点可以从其适用的法律条文中得到印证。其实,行为人谋取的利益既不是“应得利益”,也不是“非法利益”,而是“不确定利益”,只不过这里的“不确定利益”是由于决定利益状态的某些因素发生了变化(如新任院长可能会对原来的药品供应渠道进行调整),导致原来的“确定利益”转变为“不确定利益”,而行为人向新任院长行贿的目的,就是为了将这种“不确定利益”再次变为“确定利益”,因此,维持后的“确定利益”与原来的“确定利益”相比具有本质上的差异,因为这中间经历了利益确定与不确定的更迭过程,即该利益经历了潜在的确定-不确定-确定的过程,从而使得该利益的性质发生了根本性变化。在此应当指出的是,司法实务部门之所以经常在维持性“谋取”行为的认定上出现差错,是因为它们对维持性“谋取”的行为的这一本质特征缺乏正确的认识。由此可见,在司法实践中,我们既要看到利益前后的连续性,又要看到利益前后的差异性。另外,维持性“谋取”在外国的立法中也是存在的。例如,1977年美国国会颁布的《反海外贿赂行为法》中明确规定:“任何实体,不论其是否为上市公司,只要是为取得、维持业务或以获取任何不当利益为目的,而向任何‘外国官员’行贿的行为,都属非法……某些具有小费性质或便利性支付的项目不在适用范围之内,涵盖了目的在于加速或是使例行性政府行为得以执行而发生的一切支付”。13由上述规定可知,美国的法律将对国外政府官员的支付分为两类:一类是腐败性支付,指目的在于诱导官员滥用职权或者偏离其职责,从而获得或者保留某些利益的支付;另一类是加速费的支付,其目的仅在于加快官员例行职权的行使。前者属于非法,而后者则是合法的。14这种分类与笔者关于“谋取”的分类在本质上是一致的:加速费相当于为谋取应得利益而提供钱财的情形,不构成行贿罪,但是收受加速费的官员可能涉嫌受贿罪;而腐败性支付则相当于“谋取”非法利益或不确定利益而行贿的情形,诱导国家工作人员滥用职权或者偏离其职责,当然应当治罪。在此值得一提的是,美国《反海外贿赂行为法》将腐败性支付行为区分为获得利益行为与保留利益行为两类,这与笔者提出的初始性“谋取”与维持性“谋取”暗合。应该说,这种分类抓住了行贿行为的本质,即行贿行为不但侵犯了职务行为的不可收买性,而且会造成权力被滥用或者市场秩序等社会秩序被破坏的后果。这里还需要特别指出的是导致“确定利益”变为“不确定利益”的相关因素。客观地讲,“不确定利益”的“不确定性”在于这种利益的取得存在竞争性或受国家工作人员自由裁量权等因素的影响而处于不确定状态,由此也可以发现影响利益确定与否的因素主要有:(1)行使自由裁量权的主体发生了变化。一般而言,人事更替时常伴随着利益的“大洗牌”,原来既得的、确定的利益可能变成不确定的利益。例如,山西省翼城县原县委书记武保安上任伊始,大造调整干部的舆论,多次在各种会议上讲要对干部进行大交流、大换班、大调整,调整面是翼城县历史上最大的一次。面临利益的不确定性,全县干部人人自危,原本没有想法的人有了想法,有小想法的人变成了有大想法。其结果是武保安在任职期(240天)内敛财高达500万元。15(2)自由裁量的规则发生了变化。由于规则通常会影响行为主体对资源和其他行为主体的控制,从而影响利益的社会分配,16因此,一旦规则发生了变化,原来的利益分配格局很有可能发生变化,也即利益由原来的确定状态变为不确定状态。(3)利益竞争的主体发生了变化。例如,某项工程原来只有一家业务单位承包,而现在变为多家业务单位承包,利益也因此由原来的确定利益变为现在的不确定利益。3.从“质”到“量”的扩展扩展性“谋取”,指行为人在维持性“谋取”的范围之外采用不正当手段谋取新的不确定利益的情形。扩展性“谋取”在认定上属于再次清晰化的“谋取”,而这种再次清晰化源于扩展性“谋取”是维持性“谋取”与初始性“谋取”的复合,一般而言,只要能够准确判断维持性“谋取”与初始性“谋取”,扩展性“谋取”也就比较容易判断。换言之,扩展性“谋取”的清晰化是建立在维持性“谋取”与初始性“谋取”的基础之上的。从司法实践看,扩展性“谋取”主要有三种表现形式:(1)“质”的扩展。行为人采取不正当手段不但维持了原来的利益,而且还谋取了不同于原来利益的新的不确定利益,其中采取不正当手段谋取新的不确定利益的行为,就属于“质”的扩展。例如,行为人既提出了留任的要求又提出了晋升的请求,留任旨在维持原来的利益,而晋升则在于谋取不同于原来利益的新不确定利益,这显然属于“质”的扩展。(2)“量”的扩展。如果行为人采取不正当手段不仅维持了原来的利益,而且使利益的数量有了明显的增加,那么增加的利益数量就属于“量”的扩展。例如,行为人给某单位原来的供药业务量为每年50万元,更换院长后,行为人向新任院长提供财物使得供药业务量为每年100万元,其中新增加的50万元的供药业务量就属于“量”的扩展。(3)“质”与“量”的共同扩展。行为人采取不正当手段既维持了原来的利益,又在利益数量方面有所增加,并且又谋取了新的不确定利益。由于扩展性“谋取”=维持性“谋取”+新的初始性“谋取”,因此,扩展性“谋取”的本质是以维持性“谋取”为基础,并同时伴以新的初始性“谋取”,也就是说,“扩展性”表现为在维持性“谋取”的基础上有所扩展,而新扩展的这一部分,在本质上是一种新的初始性“谋取”,只是它在形式上依附于原有的维持性“谋取”而存在。基于此,此种有所扩展的初始性“谋取”与原有的维持性“谋取”一起,形成了一种新的“谋取”形式,即扩展性“谋取”。笔者从理论上将“谋取”划分出扩展性“谋取”这一“谋取”类型的目的,在于强化这一分类的司法价值。因为在相当多的行贿案件中,司法人员对行贿数额的认定往往局限于形式上的初始性“谋取”数额,而忽视扩展性“谋取”的数额,从而导致在定案时,行为人虽然被认定构成行贿罪,但是,在犯罪数额的认定上出现重大偏差,行为人扩展性“谋取”的数额没有被计入其犯罪数额之中,从而严重地放纵了犯罪。(二)行为人实施“谋”的行为不构成行贿罪上述维持性“谋取”与扩展性“谋取”的界定与判断是在谋取“不确定利益”的情况下进行的,那么,在行为人谋取“应得利益”与“非法利益”的情况下又如何界定和判断维持性“谋取”与扩展性“谋取”呢?笔者认为,上述判断方法适用于这两种情况:(1)行为人维持性“谋取”的是“应得利益”或“非法利益”的情形。由于“应得利益”或“非法利益”的性质不因为手段的正当与否而有所改变,也就是说行为人即便采取不正当手段维持“应得利益”也不属于谋取不正当利益,相反即便行为人采取正当手段维持非法利益也属于谋取不正当利益,因此,行为人维持性“谋取”应得利益不属于谋取不正当利益,不构成行贿罪;而维持性“谋取”非法利益的行为则属于谋取不正当利益的行为,这与初始性“谋取”应得利益或非法利益的判断是一致的。(2)行为人扩展性“谋取”“应得利益”或者“非法利益”的情形。如果属于“量”的扩展,那么行为人扩展性“谋取”应得利益不属于谋取不正当利益,而扩展性“谋取”非法利益则属于谋取不正当利益;如果属于“质”的扩展,那么就需要进一步考察扩展性“谋取”的性质:第一,如果行为人是在维持应得利益的基础上又扩展性“谋取”非法利益,那么行为人维持性“谋取”行为不属于谋取不正当利益的行为,但扩展性“谋取”行为则属于“谋取”不正当性利益的行为。第二,如果行为人在维持应得利益的基础上又扩展性“谋取”不确定利益,那么行为人维持性“谋取”应得利益的行为仍不属于谋取不正当利益的行为;对于行为人扩展性“谋取”不确定利益的则要区别对待:如果行为人采取正当手段谋取不确定利益那么其行为就属于谋取正当利益的行为;如果行为人采取不正当手段谋取不确定利益那么其行为就属于谋取不正当利益的行为。第三,如果行为人在维持非法利益的基础上又扩展性“谋取”应得利益,那么行为人维持性“谋取”非法利益的行为就属于谋取不正当利益的行为;如果行为人扩展性“谋取”的是应得利益,那么行为人的行为就不属于谋取不正当利益的行为。第四,如果行为人在维持非法利益的基础上又扩展性谋取不确定利益,那么维持性“谋取”非法利益的行为仍属于谋取不正当利益的行为。对于行为人扩展性“谋取”不确定利益的仍要根据其手段的不同来区别对待:如果行为人采取不正当手段来扩展性“谋取”不确定利益,那么其行为属于谋取不正当利益的行为;如果行为人采取正当的手段来扩展性“谋取”不确定利益,那么其行为不属于谋取不正当利益的行为。当然,在维持性“谋取”、“扩展”性谋取行为中,只要行为人的“谋取”行为有一种属于“谋取”不正当利益的行为,行为人的行为就构成行贿罪。三、规范营造工艺,要求特征在对象有学者认为,受贿罪与行贿罪属于对向犯,而根据对向犯的理论,贿赂犯罪的成立不但要求具备对向的主体,而且要求行贿与受贿对向主体之间具备交错合致行为。17笔者认为,正是这种交错合致行为决定了受贿罪中的“谋取”与行贿罪中的“谋取”具有某些对应。(一)“：以取得成果为前提”的认定标准目前我国学者对于贿赂犯罪中“谋取”的研究基本上是采取单向的模式,也即割裂行贿罪与受贿罪中“谋取”的联系单独进行研究。事实上,由于行贿犯罪与受贿犯罪具有对向性,因此有必要将两者置于同一语境下进行比较研究。根据《纪要》的解释,受贿罪中的“谋取”包括承诺、实施和实现三个阶段的行为,其划分标准是行为的特定阶段性,这样划分的目的在于解决已经许诺为他人谋取利益但尚未实际进行或者正在实施为他人谋取利益的行为但尚未取得成果,抑或为他人谋取利益已经取得一定的进展但尚未实现等情形下“谋取”的认定问题。由于这种划分方法在解释论上针对的是“谋取”行为发展过程中的阶段性特点,目的在于解决与“利益完全实现”有所差异的其他尚处于发展中的阶段性“谋取”行为的定性问题,因而难以全面地揭示“谋取”行为的本质。而将行贿罪中的“谋取”划分为初始性“谋取”、维持性“谋取”和扩展性“谋取”,是从横向上进行的质的划分,而非纵向的发展阶段性划分,因此能够涵盖现实生活中的各种“谋取”行为(也包括受贿罪中的“谋取”行为),具有方法论上的普遍意义。在贿赂犯罪中,行贿人向受贿人提供财物以“谋取”不正当利益,受贿人接受财物替行贿人或指定的第三人“谋取”利益,整个“谋取”利益的流向是一致和对应的;否则,利益循环无法完成。换言之,行贿人有初始性“谋取”行为,受贿人则必然有相应的初始性“给予”行为;行贿人有维持性“谋取”行为,受贿人则必然有相应的维持性“给予”行为;行贿人有扩展性“谋取”行为,受贿人则必然有相应的扩展性“给予”行为。基于这种对应关系,我们完全可以借助行贿罪中的“谋取”来反思受贿罪中的“谋取”,并为之提供一个全新的界定路径。由于受贿罪中“为他人谋取利益”的“谋取”,实质上是一种“给予”,同时也是为了与行贿罪中的初始性“谋取”、维持性“谋取”、扩展性“谋取”相区分,因此笔者在下文中将受贿罪中的“谋取”都替换成“给予”。(二)行为人“为他人谋利益”的认定标准由于在受贿罪中行为人为他人“谋取”的利益既可以是正当利益,也可以是不正当利益,换言之,行为人为他人谋取的不论是不确定利益还是应得利益甚至非法利益,均不影响对行为人“为他人谋取利益”行为的认定,因此,受贿罪中的“谋取”比行贿罪中“谋取”在界定和判断上相对要容易一些,一般只需要考察行为本身即可。如前所述,由于行贿与受贿属于对向犯,与行贿罪中的“谋取”相对应,受贿罪中的“给予”也可以分为初始性“给予”、维持性“给予”、扩展性“给予”三类,以下分述之:1.为他人谋取利益由于受贿罪中的“谋取”的认定与利益的性质没有关系,即不再考虑“不确定利益”等干扰因素,因此作为“谋取”行为之一的初始性“给予”行为除了表明时间因素之外,与通常意义上的“谋取”并没有区别,同样适用于《纪要》的解释,也包括承诺、实施和实现三个阶段行为,受贿人只要实施了其中一个阶段的行为,就算实施了初始性“给予”行为,也就具备了为他人谋取利益的要件。客观地讲,受贿罪中初始性“给予”的判断较为直观,也容易理解,无论是“为他人谋取利益”中的“给予”,还是“谋取不正当利益”中的“给予”,在这一阶段都表现得极为明显,因此司法实务部门在这一阶段对“给予”行为的认定通常不会发生争议。2.“给予”行为的利益表现形式受贿罪中的维持性“给予”,往往表现为受贿人“承诺”行为与“实现”行为的融合,因此对受贿罪中维持性“给予”的判断具有一定的难度。客观地讲,维持性“谋取”的判断在司法实践中往往处于极为模糊的状态,在面临“不确定利益”时,无论是“为他人谋取利益”中的“谋取”,还是“谋取不正当利益”中的“谋取”,在这一环节上都表现出相当的模糊性:从行贿罪的角度看,行贿人实际获得了利益,但是,行为人某一利益的获得与行为人的行贿行为在形式上似乎没有任何关联(或者说在形式上无法确立其“关联性”),且利益本身的性质无法单独评价(即不是非法利益);从受贿罪的角度看,行为人似乎仅有客观上收受他人财物的行为,在形式上甚至不具备“为他人谋取利益”的行为,在形式上似乎仅仅表现为一种单纯的“感情投资”。此时,只有根据“不确定利益”理论,紧紧把握住维持性“谋取”的本质仍然是一种“谋取”,才能准确解读此种状态下行贿人与受贿人之间“权钱交易”的内在关系。同样,在判断维持性“给予”行为的性质时,也无需讨论利益的性质,只需要考察这种行为是如何运作的即可。从司法实践看,维持性“给予”行为与维持性“谋取”行为一样,具有较强的模糊性和隐蔽性,从表面上看似乎受贿人并没有“为他人谋取利益”,只不过是维持了原来的利益关系,其实则不然。人们之所以会产生这种错误的认识,是因为:(1)利益表现形式不明显。维持性“给予”行为中的利益表现形式远不及初始性“给予”行为和扩展性“给予”行为中的利益表现形式那么明显。客观地讲,初始性“给予”行为的利益表现形式往往会经历一个从无到有的过程,无论是在质上还是在量上都有明显的变化,比较容易理解和把握;扩展性“给予”行为的利益表现形式则往往存在一个从少到多或者从无到有的过程,在质或量上也有明显的变化,相对来说,也比较容易理解和把握;而维持性“给予”行为的利益表现形式则是利益的再次确认的过程,无论是在质上还是在量上从形式上看似乎都没有发生变化,往往不易理解和把握,但实际上行为人所谋取的利益经历了“确定→不确定→再次确定”的过程。(2)“承诺”行为与“实现”行为融合。在维持性“给予”行为中,受贿人在收受财物之后所要实施的行为就是承诺维持这种利益关系,因此这里的“承诺”行为也是“实现”行为。虽然根据《纪要》的解释,行为人只要实施了“承诺”行为,就具备了为他人谋取利益的要件,但从司法实践看如果仅有这种单纯的“承诺”行为,一旦受贿人否认或者翻供,那么这类案件很可能就无法认定。此外,这种“承诺”行为事实上也是“实现”行为,只要能够证明利益关系仍处于一种存续状态,就可以认定受贿人已经实施了维持性“给予”行为,也就具备为他人谋取利益的要件。当然,这里的“利益存续状态”不是一种简单的维持,而是经过“确定→不确定→再次确定”后的维持。为了进一步说明维持性“给予”行为,笔者仍以前文中提到的医疗贿赂案件为例作些分析。在前述案件中,受贿人称其并没有为行贿人谋取利益,而且行贿人与医院的供药业务是前任院长决定的,与己无关,至于行贿人给自己提供的财物只不过是逢年过节的馈赠,是熟人之间的礼尚往来,而不是行贿受贿。对于受贿人是否“为他人谋取利益”,检察机关内部也确实存在肯定与否定两种意见。笔者认为,受贿人已为行贿人