知识产权司法鉴定的程序与实体问题

知识产权司法鉴定的程序与实体问题

被称为“中国知识产权第一事件”的永康诉状了侵犯商业秘密的纠纷案（以下简称“富比事件”），并以复杂的技术问题为基础进行了司法审判。评估结果很快，事件的形势发生了。负责事件评估的实验机构的负责人被判处不刑事诉讼，事件也发生了重大重复。“富比”一案,反映出司法鉴定在知识产权案件中举足轻重的地位,也正因为其重要性,知识产权司法鉴定程序的每一个环节都不容有误。本文拟以“富比”案中鉴定人一环出现问题为视角,反思我国知识产权司法鉴定的立法现状及实践中存在的问题,并提出完善方案,以期对我国知识产权司法鉴定制度的完善有所助益。一、鉴定期限及鉴定范围知识产权司法鉴定,是指在诉讼过程中,根据技术专家对本领域公知技术及相关专业技术的了解,并运用必要的检测、化验、分析手段,对涉案技术争议进行鉴定的活动。1我国知识产权司法鉴定产生于20世纪90年代中期,起步晚,发展时间短,相关立法也少,除光盘生产源鉴定2有特殊规定外,初期仅依照三大诉讼法以及最高人民法院的司法解释进行鉴定。此后虽然出台了一些规定、办法、通则,但这些法律法规或者规章只是针对13类司法鉴定一般性的规定,涉及知识产权司法鉴定的具体程序及实体上相关问题的规定为数不多。一些地方为了规范当地知识产权司法鉴定工作,制定了地方性规定,如北京市高级人民法院制定的《关于知识产权司法鉴定若干问题的规定(试行)》,但因自身适用范围小,对全国的知识产权司法鉴定影响有限。二、知识产权司法鉴定的缺陷因缺乏统一、专门的立法,我国大多数地区知识产权司法鉴定只能借鉴现有司法鉴定的一般性规定,少数地区依据当地规定进行司法鉴定,实践中存在如下五大问题:(一)针对合同关系,建议采取举证责任分配规则在知识产权诉讼中,刑事案件的鉴定费用一般由国家负担,被告人申请鉴定的由其预交;在民事案件中,鉴定费用的预交一般按照“谁主张,谁举证”的举证责任规则,转换为“谁申请,谁预交”。但是,司法实践中常会出现双方当事人都不申请鉴定,但若不进行鉴定,案件关键事实无法查清的情况,这种情况尤其在技术合同纠纷中频繁出现。对此问题,有两种处理观点:一种观点认为,在此情况下,法官应直接按照举证责任分配的原则,判决应承担举证义务一方承担举证不能的责任;另一种观点认为,为查清案件事实,准确处理纠纷,法院应依职权启动鉴定程序。笔者同意第二种观点,因为简单按照举证责任分配的原则进行处理,没有起到查清事实、厘清关系的目的,不可能从根本上解决双方当事人的矛盾和纠纷,却易造成不当的社会隐患。因此,在实践中,笔者建议:首先,梳理案情,对需鉴定事实的举证义务方根据举证规则进行认定。一般而言,对于知识产权侵权类案件,如著作权、商业秘密纠纷类案件一般均应由原告提出申请。而对于技术合同纠纷类案件,应按照双方合同约定,根据具体情况确定。如研发人已经按照合同约定要求研发出形式上齐全的技术产品,但投资方认为质量不合格的,应由投资人申请鉴定。如研发人无法交出形式上符合合同要求的产品,但其认为已经完成义务的,应由研发人申请鉴定。其次,在明确举证义务主体的情况下,行使法官释明权,书面要求原告必须在指定时间内提出书面鉴定申请,预交鉴定费用,并告知其如不提出鉴定申请的法律后果。(二)鉴定机关的确定权由法院依法享有《民事诉讼法》和《行政诉讼法》对鉴定机构确定问题规定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。《刑事诉讼法》没有明确规定如何确定鉴定机构,但规定“应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”。可见,司法鉴定机关的确定权一般都由法院依法享有。但《证据规则》第26条做了比较灵活的规定,即鉴定机构先由双方当事人协商确定,协商不成的,由人民法院指定。因此,对于鉴定机构的确定,出现了两种不同的方案,即法院指定或当事人选定。为减少重复鉴定和避免当事人对鉴定机构的资质或确定程序的质疑,笔者建议法官在确定鉴定机构时,对当事人申请鉴定的,在同意当事人申请的同时,可以要求双方当事人在指定时间各自在有鉴定资质的鉴定机构名单内选定3家备选鉴定机构。如当事人双方提交名单中有相同的鉴定机构,则确定该鉴定机构为鉴定单位;如一方当事人没有法定理由未在指定时间内选出鉴定机构或者双方名单中没有相同的鉴定机构,则由法院直接指定或抽签确定。对于涉及特别疑难复杂的技术鉴定,法院可以报上级人民法院甚至最高人民法院指定鉴定机构,以确保鉴定的中立性。(三)知识产权纠纷鉴定人难定众所周知,鉴定意见是由鉴定人出具的,鉴定人在鉴定中起着核心作用,因此鉴定人的资质和选任程序很大程度上决定了鉴定的科学性和正确性。《司法鉴定程序通则》规定,鉴定人一般由司法鉴定机构指定两名鉴定人,委托人有特殊要求的,经双方协商一致,也可以从鉴定机构中选择鉴定人。但在知识产权司法鉴定实践中,较为常见的做法是法院确定鉴定机构后,该鉴定机构自主选定三名鉴定人且并不告知委托人,法院和当事人无法进行相应的选择或者确认,只能等到鉴定意见出来后才知道具体的鉴定人。这种当事人不参与、鉴定机构也不告知的做法无疑效率高,但明显对保障知识产权案件公正、顺利审理不利。我们知道,知识产权案件涉案内容具有技术性强、难度大、处于技术发展前端的特点,这是其不同于其他案件的特点,也是为什么尤其需要对知识产权案件鉴定人选定程序进行规范的原因。笔者认为,对于鉴定人的具体选定程序,可借鉴仲裁中仲裁员的选定办法。考虑到仲裁是当事人双方协商解决争议的办法,在借鉴时有必要剔除确定首席仲裁员选定的复杂程序。3笔者建议的具体选定程序是:鉴定机构确定后由其向委托人函告胜任鉴定事项的鉴定人名单及简介(包括基本介绍、专业方向、正在从事的研究方向、主要论文等),或者由鉴定机构在指定刊物上刊登,当事人双方或者是控辩双方在指定时间内从名单中各选定一名鉴定人,如因案情复杂或涉案标的巨大,可以选定偶数名鉴定人,另外一名由鉴定机构指定并作为鉴定负责人;另外,如果一方当事人未在指定时间内推选一名鉴定人,则由鉴定机构代为选定。这样不仅做到兼顾程序正义与效率,加强各鉴定人之间的监督,杜绝一方当事人毁灭、伪造检材,亦可以对鉴定过程中的技术争议问题进行充分讨论,确保鉴定意见的科学性和正确性,同时促使持不同鉴定意见的鉴定人注明其鉴定意见。(四)做好证据审查,确认公安机关和侦查机构对检材进行了具体的法律规定知识产权案件中所涉及的技术有相当部分以软件形式存在,具备无形性、易复制性的特点,而检材是司法鉴定活动赖于开展的物质基础,其选定、移送和固定至关重要,如果检材不完整、不真实、不充分,或者在移送中损毁、灭失抑或被调换,则鉴定结论将可能颠覆整个案件事实。但对于检材的选定办法、移送程序及固定(即防止被调包)办法,并没有具体的法律规定。笔者认为,如果法院作为委托人,应当按照证据的实质审查原则组织双方当事人对检材进行关联性、真实性及合法性审查,并对当事人双方的意见制作笔录以确认检材真实、完整。对于检材的移送和固定,法院应当在检材质证合格后当面封存,并让当事人双方在笔录上签名或盖章,以及在检材封口处签名。对于刑事案件,公安机关在通过侦查手段获取检材的过程中也应当参照上述程序,由公安机关对证据提取过程进行详细说明并由被告人或见证人签字确认,对于封存的检材,由被告人或见证人在封口处签字确认。法院或公安机关将相关检材交予鉴定机构负责人接收时,应当由鉴定机构出具书面说明或制作笔录对封口情况进行确认,必要时拍照或录像,并由鉴定机构对检材后续的真实性、完整性负责。这样既规范了相关机构对检材的审查、移送和固定,又可以减少当事人对承办人员的猜疑与误解,提高了司法鉴定的公信力。(五)知识产权案件适用鉴定人程序的限制鉴定意见是鉴定机构和鉴定人完成鉴定后出具的意见,要上升为七大证据之一的鉴定结论,需要经过质证,法律另有规定的除外。4有关质证的问题,关键是鉴定人出庭问题。依照我国诉讼法及其解释,鉴定人应当出庭接受当事人询问,在刑事审判中鉴定人还需当庭宣读鉴定结论。但在实践中,鉴定人出庭率较低。据笔者在审判实践中的观察,绝大多数案件只要法官坚持,并向鉴定机构说明需要其出庭的具体理由,鉴定机构一般均会同意派鉴定人出庭。实践中主要出现的问题是关于外地鉴定机构鉴定人出庭费用的负担问题(知识产权案件有一特点,即技术类鉴定有资质鉴定机构基本集中于北京等少数城市,因此,对多数地方的案件而言,存在鉴定人出庭费用问题)。对于民事诉讼,最新《诉讼费用交纳办法》规定当事人除交纳案件受理费、申请费外,还包括鉴定人等诉讼参与人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工费补贴(下称该费用);待该费用实际发生后,由人民法院在结案时按照国家规定标准计算数额与其他诉讼费用一并书面通知当事人,代为收取并代付;对于当事人自行委托鉴定而发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据“谁主张、谁负担”的原则,决定由当事人直接支付给有关机构,人民法院不代收代付。对于刑事诉讼,我国《刑事诉讼法》仅规定“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。”笔者认为,在刑事诉讼中,不论是侦查机关、检察机关还是审判机关所进行的司法鉴定,都是为了查清案情,确定犯罪嫌疑人是否构成犯罪的有效途径,对此,一旦被告人或其辩护人提出鉴定人出庭申请且法院认为查清案件事实确实需要其出庭的,法院应当准许。出庭产生的必要而合理的费用应由国家各级政府财政支付,以避免各方主体为出庭费用问题相互推诿情况的出现。三、完善知识产权司法鉴定程序的建议根据上述分析,完善知识产权司法鉴定制度,不仅需要完善知识产权司法鉴定的程序、建立一套技术标准、加强对鉴定人的监督,更需要把握好我国知识产权司法鉴定的改革和发展方向。笔者提出以下完善措施:(一)知识产权司法鉴定难制定知识产权司法鉴定条例,是完善我国知识产权司法鉴定的法治要求。一方面,在知识产权诉讼中,进行司法鉴定的案件具有很强的专业性和技术前沿性,而司法鉴定的结果往往直接左右案件的判决。实践中知识产权司法鉴定仅参照《司法鉴定程序通则》的一般性规定进行,相关问题已经凸现。另一方面,我国目前登记的知识产权鉴定机构近百家,分布于各地的鉴定人共1400多人,司法鉴定水平难免良莠不齐。加之各地对知识产权司法鉴定各有规定,没有知识产权司法鉴定人统一的准入标准,也没有形成一套统一的程序和技术规范,无法保障知识产权司法鉴定的公信力。因此,笔者认为应当制定《知识产权司法鉴定条例》,建立起规范化和制度化的知识产权司法鉴定程序及规则。(二)知识产权司法鉴定中的制度尚未建立司法鉴定人在司法鉴定活动中起着核心作用,但在鉴定活动中其鉴定水平的高低和中立程度都需要一个评估和监督机构。尽管2005年9月出台的《司法鉴定人管理办法》期望建立司法鉴定行政管理和行业管理相结合的管理制度,但在知识产权司法鉴定中,这种制度尚未建立起来。知识产权司法鉴定缺乏相应行业协会的监督,也没有可遵循的统一技术标准,司法鉴定人随意鉴定的可能性大,而违规行为也很可能没有受到及时、有效的处罚。(三)司法鉴定的联合鉴定机构在知识产权司法鉴定中,确定鉴定的范围、具体内容和检材等问题是司法鉴定正确进行的前提,