企业并购中的债务问题研究

企业并购中的债务问题研究

一、现在，在我国国有企业破产的实践中，金融和法律的考虑(一）国有企业破产清算制度的完善有利于提升企业的成长潜力与扩张战略相对应的收缩战略。企业通过剥离不适于公司长期战略、没有成长潜力或影响公司整体业务发展的子公司、部门或生产线,可使资源集中于经营重点,从而更具有竞争力。而目前的情形是,大多数国有企业在破产清算前反向剥离,将企业的优质资产通过各种手段转移,让老的国有企业承担债务。其主要原因是:1.破产案件的裁定《破产法》第五条规定“破产案件由债务人所在地法院管辖”。最高人民法院在关于《破产法》实践意见中规定,破产案件由当地法院一审终结裁定,不得上诉。这种一审裁定的形式,很难保证不被地方保护主义利用,为企业破产逃废债务提供机会。事实上,有些地方政府领导或政府部门出于自身利益或是局部利益的考虑,公开或私下干预法院独立审判,纵容企业逃避债务。2.成立级别管管辖虽然我国也确立了专属管辖的原则(《破产法》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第205条),即由债务人所在地的人民法院管辖或由企业法人所在地人民法院管辖,但在级别管辖问题上,却无明确的立法,似乎四级法院均可行使破产案件的管辖权。这种做法与我国司法不独立的现实相呼应,给地方保护主义以可乘之机。3.法律秩序的问题当前我国已经摆脱了“无法可依”的窘境,调整主要社会生活的基本法律、行政法规可谓完备,但严峻的现实仍是,社会整体的法律秩序并未得到突破性的进展,法制现象初现雏形,人治现象还十分的严重。(二)在收购过程中，并购公司逃避了目标公司的债务并购企业在并购目标企业时,往往只涉及良性资产,逃避目标企业的债务,其主要原因是:1.合并外在整合据《关于企业兼并的暂行办法》规定,企业兼并是一个企业购买其他企业的产权,使其企业失去法人资格或改变法人主体的一种行为。显然这里的“兼并”除了《公司法》规定的两种合并外,即吸收合并和新设合并,还包含收购的内容。立法对并购、合并、收购的概念界定模糊不清,权利义务不准确。以企业合并为例,《全民所有制工业法》对合并的效力、合并的具体程序、合并中债权人保护等重要制度未作规定,就是连合并规定较多的《公司法》也缺少对一些重要事项的规定,如对合并中异议股东的保护、合并对价与合并支付金、简易合并等,仅就合并的形式、合并的程序、合并的债权债务作简单的规定,如公司合并时,合并各方的债权债务由合并后存续的公司或者新设的公司承继,此规定过于简单,缺乏可操作性。2.合并企业分别立法仍以合并为例,在我国,企业按不同的类型而分别适用不同的法律,而企业立法又含在相关企业立法中,这就造成了合并企业分别立法;法律适应不同,企业受不同的法律保护,因此造成企业合并无章可循,使司法机关对合并纠纷的审理有法难依,从而使企业之间可能通过合并达到逃避债务的目的。(三)资产评估中的不规范操作其主要原因有:1.算组的组成人员据《破产法》规定,公司破产清算时必须评估。人民法院应当自宣告债务人企业破产之日起15日内成立清算组,接管破产企业,我国破产法对清算组的组成人员未作明确规定;但根据最高人民法院有关司法解释,清算组的成员由人民法院协同同级人民政府从企业的上级主管部门,政府部门,工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门中用公函指定。实践证明,这种主要从当地政府部门选任清算组成员的做法弊端较多,除了组建困难,组织松懈,易于扯皮和效率不高,在地方政府管理经济的职能与方式未根本扭转以及地方保护主义抬头的情况下,还很难据实评估。2.破产财产流失严重这主要体现在无形资产的评估上,企业在破产清算时,许多都忽视无形资产价值及其量化,或原会计账簿无记录,导致破产财产流失,许多知名商标已被抢注、低估或无偿转让。(四)会计规则和相关破产法律对租赁资产的所有权定义不明确国有企业在实施破产财产处理时,利用相关法规的不一致性模糊资产产权,导致国有资产流失。其主要原因表现在:1.融资租赁的认定按照租赁会计准则第7条规定,企业在对租赁进行分类时,应当全面考虑租赁期届满时租赁资产所有权是否转移给承租人、承租人是否有购买租赁资产的选择权、租赁期占租赁资产尚可使用年限的比例等各种因素。满足以下一项或数项标准的租赁,应当认定为融资租赁:(1)在租赁期届满时,租赁资产的所有权转移给承租人;(2)承租人有购买租赁资产的选择权,所订立的购价预计将远低于行使选择权时租赁资产的公允价值;(3)租赁期占租赁资产尚可使用年限的大部分;(4)就承租人而言,租赁开始日最低租赁付款额的现值几乎相当于租赁开始日租赁资产原账面价值。其中(3)、(4)两条模糊不清,“可使用年限的大部分”、“几乎相当于”的弹性很大,在实践中不好把握。濒临破产的企业可以通过融资租赁,给投资者和管理当局以资不抵债、资金运转困难的假象;当企业实在无法避免破产时,可以利用破产申请六个月之前与关联方签订融资租赁合同,从而通过转移破产财产,达到逃避债务的目的。2.破产债权清偿根据《破产法》规定,破产企业属于他人的财产,由该财产的权利人通过清算组行使取回权。权利人在取回财产时,如存在相应对待给付义务的,应向清算组履行义务后方能取回原物。如在破产案件受理前原物被破产人非法处置,就不能再向清算组要求取回价款,而只能以物价作为破产债权要求清偿。如果原物是在破产宣告后被清算组售出,权利人则有权要求清算组归还所收全部物款。此条规定对破产人的非法处置及清算组的违法行为不加以防范和惩罚,势必影响债权人利益。3.投资合同期间内的所有权归属不清按照我国租赁会计准则的规定,企业融资租入的资产,准予资本化,据会计准则对资产的要求,企业融资租入的资产在承租方列示为资产是没有争议的;但是按照物权法的规定,在租赁合同期间内,融资租入的资产所有权仍属出租方,因此会计准则违背了物权法对所有权的规定;又因我国对租赁的分类模糊及会计信息披露不规范,如融资租入虚增了承租方的资产,加大了市场主体的风险,一旦企业宣告破产,企业作为市场主体,既可以是承租方,也可以是出租方,在租赁期如何行使和给付与租赁相关的权利和义务方面,《合同法》及《破产法》没有具体的规定。因租赁会计准则与法律有别,很容易导致所有权的归属不清;再加上《破产法》对租赁的资产既可以行使取回权,又可以行使债权,这给破产企业逃避债务提供了机会。二、上的不健全如前所述四个在破产实践中的财务问题,均是由于法律上的不健全使然,弊端较多,应当改革。通过借鉴国外的先进经验并结合本国实践,以健全的完善的法律来保护利益者的合法权益,实现破产清算财务管理的目标。(一)关于债务债务人在破产申请之前拒绝向资产销售的风险1.确立司法管辖原则笔者认为,应在统一立法的基础上,从法院管辖和审级设计两个环节入手。从国际情况来看,破产立法权一般是由国家最高立法机关来行使的,但由于我国破产立法本身所具有的局限性和滞后性,部门法规或是规章制度往往优先于法律,这恰恰给地方保护主义提供了回旋的空间。因此,我国制定“统一破产法时”,应当借鉴这一经验,绝不应授予地方立法机关拥有制定有关破产诉讼程序的地方性法规的权利,以保障法院审理破产案件具有统一性,但这仅仅是解决了有法可依的问题;如何做到执法必严,违法必究,即如何司法,才是实现破产法宗旨的关键。我国虽然确立了专署管辖的原则,但在级别管辖上,没有明确的立法,这就给破产企业选择破产申请法院的机会,加之地方保护主义作崇,使企业在破产申请前转移优良财产有可乘之机。在立法过程中,按笔者的设想,可参见美国的具体做法:(1)设立专门的由高级人民法院管辖的破产上诉法院,基层人民法院和中级人民法院无管辖权,由最高人民法院及高级人民法院行使管辖权。(2)涉及跨省区的破产案件,由最高人民法院指定第三省的高级人民法院审理。2.临时破产管理人的资格从我国《破产法》及国外破产法律来看,一些必要的内容,我国《破产法》中未加规定。对大陆法系而言,由于破产程序实行宣告开始主义,据我国《破产法》第二十三条的规定,法院依据当事人的申请或法定职权裁定宣告破产以及清偿债务。我国虽然已有清算组制度,但在法院受理破产案件之日直至清算组成立前的这段时间内,债务人的财务及其相关的活动到底由谁来有效地加以监督和管理仍然是个空白,而临时财产管理人正可以解决这个问题。鉴于我国整体法制较为落后的状况,笔者认为:(1)我国属于大陆法系,法院审理破产案件时实行宣告主义。法院在裁定企业是否符合法定破产条件时是需要一定时间的,而且加上目前高素质和高效率法官的稀缺,以及基于社会稳定及其影响各方面因素考虑,客观上为破产企业提供了转移资财的时间和空间,因此建议我国法院在受理破产案件后到宣告企业破产的这段时间内成立临时破产管理人,接管破产企业的财产、行使相关活动的监管。(2)鉴于我国目前临时管理人的欠缺,为解燃眉之急,可以从经济师、会计师、拍卖师中筛选一部分急用,待条件趋于成熟时,国家应实行专门的资格考试。(二)“企业合并、破产、再就业”的相关规定和存在的问题根据我国《全民所有制工业企业法》的规定,企业兼并目标企业或者被其他企业兼并,应按规定向政府主管部门提出书面报告,并报主管财政机关备案,其中涉及其他财务事项的,需报主管财政机关审批。又按国务院的《通知》,《补充通知》的规定,为协调解决破产企业职工的安置问题及再就业问题,对国务院确定的“优化资本结构”试点城市范围内的国有工业企业破产,由国家经贸委组织协调工作,成立全国企业并购破产和再就业工作领导小组,制定《全国企业兼并破产和再就业工作计划》,并在全国成立省级和试点城市的协调小组,制定本地区的《全国企业兼并破产和再就业工作计划》。试点城市协调小组对有关问题制订详细的企业破产预案后,企业方可进入破产程序。以上规定所存在的问题:一是行政干预严重,企业并购不仅仅是市场经济的自愿行为,由于有地方保护主义的影响或者在破产职工安置问题的压力下,使得法律上的不足成为企业逃废债务的缺口。二是企业并购中,没有提及对异议股东的保护;三是存在立法上的缺陷,过分强调职工的安置问题。笔者认为,法律应该体现对债权人合法利益的充分尊重。鉴于我国法律上的不健全与并购实践中出现的问题,笔者认为应该从以下几个方面加以完善:1.政府职能转变面临的挑战并购是一种法律行为,是一种自始至终就应置于严格规则下进行并按市场经济规律规则进行的活动。企业并购多项法律应重点解决政府在并购中的作用问题,政府不该管的坚决不管,该管的一定要管好,不论是基于我国自身经济的健康发展,还是面临WTO下的国际接轨,政府职能的转变仍是个挑战。企业并购应是自由、自愿的市场行为,不应受地区、行业及所有制的限制;同时政府又要制定并购监管的合理范围空间,鼓励跨地区、跨行业、跨所有制并购,使企业并购不至于损害社会公共利益、损害债权人、股东及职工的合法利益,不至于形成垄断和妨碍不公平竞争。2.法律的法治化程度企业并购既要规范并购行为,又要促进企业并购、促进企业发展,以推动我国目前国有企业的快速发展;因企业并购涉及许多利益关系人,对投资者的保护,尤其是对中小投资者的保护更是体现了一国法律的法治化程度。并购立法尤其要加大信息披露的力度,如对于并购中异议股东的保护措施等,防止相关信息的不对称。3.逃避惩罚,承担责任对并购中欺诈、虚假信息不适当披露、借企业并购逃废债务的,要加大惩罚力度,违法者要承担相应的赔偿责任,赔偿或补偿其损失,并附加行政处罚,情节严重的应追究刑事责任,并实行主刑加附加刑。4.合同内容应数字化应确立一套相对统一的、便于操作的、减少过程纠纷的并购程序规范;另外,鉴于并购实践中的许多纠纷是由于合同条款不规范,或是在地方保护主义操纵下,致使有担保的债权人利益得不到充分保护,建议并购合同或协议应格式化,减少人为操作的可能。(三)对资产评估的规范按我国国有资产管理法律制度规定,自2002年起,资产评估活动由国有资产占有单位按现行法律、法规的规定,聘请具有相应资质的中介机构进行,评估报告的法律责任由签字的注册评估师及所在的评估机构共同承担。在对资产评估的方法选择上用清算价格法。国家把对国有资产评估的实体落实到中介机构及其评估人员的身上,实则是揭开地方保护主义的面纱,这些规定在很大程度上促进了评估的规范,但实践中仍然出现很多问题:(1)自2002年起实行的核准制、备案制与人民法院自宣告债务人企业破产之日起15日内成立的清算组如何衔接;(2)对我国目前拍卖市场上的“黑箱操作”如何防范;(3)对评估及拍卖过程中的法律责任追究不力。根据以上情况,笔者认为,可以从以下三个方面规避国有资产损失:1.成立独立的清算组按《破产法》以及最高人民法院《意见》的规定,在清算组成立前,人民法院应与同级人民政府协商后,从破产企业的主管部门、当地经贸委、财政厅(局)、土地管理局、国有资产管理部门,中国人民银行及其分(支)行等管理部门和有关人员用公函指定清算组成员;且清算组由人民法院指定。清算组负责破产财产的评估与2002年起实行的核准制、备案制发生了交叉:到底是由谁最终负责资产的评估?鉴于此,(1)成立独立清算组,直接对受案法院负责,不受地方政府和法院的干涉;(2)明确评估实体为中介机构,地方和上级部门指定的成员不参与评估,只负责管理和协助调查,以免发生法律后果时互相推委责任。2.法律、法规不健全目前,许多资深专业人士认为:(1)拍卖黑市确实存在;(2)我国目前法律、法规相当滞后,几乎没有办法避免“黑箱操作”的发生;(3)拍卖人员素质普遍低下。鉴于此,应整顿拍卖市场,力求在拍卖市场中整体转让资产,使现金流入量最大。3.用法律追究清算组成员的法律责任《破产法》规定清算组对人民法院负责,接受人民法院的监督,清算组有违背其职责,损害债权人利益或有其他违反行为时,人民法院应当及时予以纠正,并可解除清算组成员的职务,另行指定新的成员。此条规定对清算组成员的法律责任几乎没有问责。笔者认为,应加大惩罚力度,但不能以行政惩罚了结,应承担相应的法律责任。建议评估机构在建立信用等级制度的基础上,把责任确认到具体的评估人员身上,不应以牺牲评估机构的整体利益来掩盖个人私欲的事实。(四)加强对租赁公司合法权益的保护1.我国融资租赁“最低”付款额的现金支付标准对于我国融资租赁的四项标准,与其他国家和地区在各自的租赁准则中规定的差别主要在第3条和第4条。对此,美国、澳大利亚、英国和我