法理彩色笔记-

司法考试笔记之法理学PAGE第63页共63页法理学授课讲义淳于闻〔高国栋〕〔一〕“凡是处过朋友〔对象〕或者见过别人处朋友〔对象〕的人〔结过婚的就更不用说了〕就一定能够学好法理学！〞〔二〕因为司法考试所涉及的法理学内容，归根结底就是熟悉一个名字叫做“法律〞的人——“法律〞是谁？“法律〞是什么？〔三〕体现在我们的考试大纲〔以及司法部辅导用书〕中，就是四章二十四节、五大学派、五个视角关于一个问题“法律是什么〞的解答之综合；〔四〕可以近似地认为就是江湖五大门派争夺屠龙宝刀，争霸武林的较量；〔五〕具体的认知路径则与给人介绍朋友〔对象〕的过程相同。◎五大门派〔1〕分析法学派着重于法的自然面貌〔包括外在形象及躯体结构〕；〔2〕自然法学派着重于法的内在精神〔心灵〕；〔3〕现实主义法学派着重于法的日常〔现实〕活动；〔4〕历史法学派着重于法的历史表现；〔5〕社会法学派着重于法的社会关系。◎屠龙刀法律是什么？◎倚天剑法律的正当性基础〔目前司法考试中暂未涉及〕◎一阳指分清是公权力范围，还是私权利范围◎六脉神剑〔1〕权利义务的分析〔2〕普遍性优先于特别性〔3〕程序问题优先于实体问题〔4〕理由优先于结论〔5〕形式正义优先于实质正义〔6〕合法性优先于客观性〔注意：只是可以近似的认为，因为司考大纲与教材中所及内容与这五大法学派的学术观点只能说是近似，也就是说这种类比只是为了大家记忆上的方便，同时关于法律的熟悉与关于一个人的了解也还是有着相当大的差异的〕〔分析法学派〕第一章法的本体第五节法律部门与法律体系一、法律部门〔含义与划分标准〕1、法律部门，也称部门法，是依据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。〔1〕法律部门之间往往很难截然分开。事实上，有的社会关系需要由几个法律部门来调整，如经济关系就需要由经济法、民法、行政法、劳作法等调整。〔2〕法律部门与同名的成文规范性法律文件并不是同一概念。如作为一个法律部门的“刑法〞与作为规范性文件的《刑法》，前者并不仅指刑法典，而是所有刑事法律规范的总和。而大量的经济法、行政法类规范性文件中却都含有规定刑事责任的刑法规范(通常采用“准用性规则〞的表达方式加以规定)2、法律部门的划分标准〔1〕主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象〔2〕其次是法律调整方法〔刑法〕划分法律部门的原则主要有四个方面：第一，粗细恰当。第二，多寡合适。第三，主题定类。第四，逻辑与有用兼顾。二、法律体系T02-1法律体系，也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。―――中国古代虽然民刑不分，但仍然有法律体系。〔1〕由一国国内法构成，不包括完整意义的国际法即国际公法〔2〕由一国现行法构成，不包括历史上废止的已经不再有效的法律，一般也不包括尚待制定、还没有生效的法律〔3〕是一种客观存在的社会生活现象，反映了法的统一性和系统性三、当代中国法律体系〔一〕公法、私法与社会法T99-341、公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。〞随着社会的发展，“法律社会化〞现象的出现，又形成了社会法，有人称之是介于公法和私法之间的法律。2、三者在调整对象、调整方式、法的本位、价值目标等方面存在不同〔1〕私法遵循当事人意思自治原则，确立财产所有权，确保自身利益的追求，如民法、商法。〔2〕公法是利用国家权力，宏观调整社会财富分配，调整国家与公民的关系的法律，如行政法、刑法、诉讼法。〔3〕社会法侧重于既非国家利益，又非私人利益的独立的社会利益保护，如社会确保法等。〔二〕我国主要法律部门T98-86eq\o\ac(○,1)宪法eq\o\ac(○,2)行政法；eq\o\ac(○,3)民法；eq\o\ac(○,4)商法；eq\o\ac(○,5)经济法；eq\o\ac(○,6)劳作法与社会确保法；eq\o\ac(○,7)自然资源与环境保护法；eq\o\ac(○,9)诉讼法eq\o\ac(○,8)刑法注意：辅导教材中把《人民银行法》《商业银行法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》归入经济法，周旺生认为《人民银行法》属于经济法；但《商业银行法》却属于商法，因为商业银行实际是公司；《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》一般认为是经济法，他认为归入民法范畴更准确。第四节法的渊源与分类T99-68一、法的渊源的概念〔一〕法的渊源的含义――“法的形式〞在我国，对法的渊源的理解，一般是指形式意义上法的渊源〔也就是法的效力渊源〕，主要是各种制定法。〔二〕法的渊源的分类〔1〕依据法的渊源的载体形式eq\o\ac(○,1)成文法渊源：表现为文字形式的制定法等eq\o\ac(○,2)不成文法渊源：不表现为文字形式的此处辅导用书表述有误！法学上的成文法与不成文法的区分，不完全看是否有文字表现形式，而要看是否有规范化的成文形式。不成文法不仅包括习惯法，也包括判例法等。判例法有文字形式〔判决〕，但没有一般制定法的规范化成文形式；英国宪法有文字表现形式，如自由大宪章、人身保护法等，也被列为不成文宪法，原因也在于它不是以规范化的即集中的成文宪法典形式表现出来的。此处辅导用书表述有误！法学上的成文法与不成文法的区分，不完全看是否有文字表现形式，而要看是否有规范化的成文形式。不成文法不仅包括习惯法，也包括判例法等。判例法有文字形式〔判决〕，但没有一般制定法的规范化成文形式；英国宪法有文字表现形式，如自由大宪章、人身保护法等，也被列为不成文宪法，原因也在于它不是以规范化的即集中的成文宪法典形式表现出来的。〔2〕从法的渊源与法规范关系的角度eq\o\ac(○,1)直接渊源：制定法等与法规范、法条文直接相关的渊源eq\o\ac(○,2)间接渊源：学说等与法规范、法条文间接相关的渊源〔3〕依据是否经过国家制定程序eq\o\ac(○,1)制定法渊源eq\o\ac(○,2)非制定法渊源〔4〕依据法的渊源的相对地位eq\o\ac(○,1)主要渊源eq\o\ac(○,2)次要渊源〔5〕依据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式〔施行中，法的渊源最主要的分类〕T05-3eq\o\ac(○,1)正式渊源：可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关依据具体职权和程序制定的各种规范性文件。eq\o\ac(○,2)非正式渊源：具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等二、当代中国法的渊源〔结合《立法法》中的相关内容学习〕1、宪法我国最高权力机关全国人民代表大会制定和修改，全国人大监督宪法的实施，全国人大常委会解释并监督宪法的实施，对违反宪法的行为予以追究每一民主国家最根本的法的渊源，其法律地位和效力是最高的。2、法律〔广义泛指一切规范性文件，狭义仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。这里仅用狭义〕〔1〕基本法律，即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件，如刑法、刑事诉讼法等〔2〕基本法律以外的其他法律，即由全国人大常委会制定和修改的规范性文件，如文物保护法、商标法等eq\o\ac(○,1)地位和效力仅次于宪法。eq\o\ac(○,2)在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改。eq\o\ac(○,3)以下事项只能制定法律〔《立法法》第八条――【法律保留】〕：〔一〕国家主权的事项；〔二〕各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；〔三〕民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；〔四〕犯罪和刑罚；〔五〕对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；〔六〕对非国有财产的征收；〔七〕民事基本制度；〔八〕基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；〔九〕诉讼和仲裁制度；〔十〕必需由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。④《立法法》【国会保留】第九条本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以依据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法治度等事项除外。⑤全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于“法律〞类的法的渊源3、行政法规国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件。《立法法》第五十六条国务院依据宪法和法律，制定行政法规。

行政法规可以就以下事项作出规定：

〔一〕为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；

〔二〕宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。

应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院依据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过施行检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。eq\o\ac(○,1)法律地位和效力仅次于宪法和法律eq\o\ac(○,2)不得与宪法和法律相抵触eq\o\ac(○,3)国务院所公布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于法的渊源之列eq\o\ac(○,4)全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。4.1、地方性法规省、自治区、直辖市以及较大市〔省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和经济特区所在地的市〕的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规eq\o\ac(○,1)在本行政区域内具有法的效力eq\o\ac(○,2)地方各级国家权力机关及其常设机关、执行机关所制定的决定、命令、决议，凡属规范性者，在其行政区域内，也都属于法的渊源之列eq\o\ac(○,3)在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下才有效4.2、民族自治法规民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例〔人大常委会无权制定〕eq\o\ac(○,1)报全国或省级人民代表大会常委会批准之后才生效eq\o\ac(○,2)只在本自治区域内有效eq\o\ac(○,3)自治条例是一种综合性法规，内容比较广泛，单行条例是有关某一方面事务的规范性文件4.3、经济特区的规范性文件〔1〕1981年全国人大常委会授权广东省、福建省人大及其常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规法律地位和效力不同于一般的法规、规章，从理论上说，假如其与上一位阶的规范性文件有不同规定的，并不一定因此而被宣布无效或撤销〔2〕1988年全国人大授权海南省人大及其常委会制定在海南经济特区实施的法规〔3〕1992年全国人大授权深圳市人大和深圳市政府分别制定法规和规章，在深圳经济特区实施5、特别行政区的法律全国人民代表大会已于1990年4月和1993年3月先后通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》特别行政区执行不同于全国其他地区的经济、政治、法律制度，即在假设干年内保持原有的资本主义制度和生活方式，因而在立法权限和法律形式上也有特别性6、规章〔1〕部门规章：由国务院组成部门及直属机构在各自职权范围内制定的规范性文件eq\o\ac(○,1)规定事项应当属于执行法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项eq\o\ac(○,2)在其权限范围内施行〔2〕地方政府规章：省、自治区、直辖市人民政府以及较大市〔省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和经济特区所在地的市〕的人民政府依照法定程序制定的规范性文件eq\o\ac(○,1)可就以下事项作出规定：为执行法律、行政法规、地方性法规的规定，需要制定的事项eq\o\ac(○,2)属于本行政区域具体行政管理事项eq\o\ac(○,3)在其权限范围内施行7.1、国际条约1、国际1、国际条约在国内的适用和地位目前我国宪法没有作出统一明确的规定，eq\o\ac(○,1)条约的直接适用、eq\o\ac(○,2)条约与相关国内法并行适用、eq\o\ac(○,3)条约须经国内立法转化才干适用这三种状况都存在〔1〕一般认为，在民商事范围内，中国缔结的条约与国内法有不同规定，条约可以优先适用。〔2〕民商事以外的条约则需要依据与该条约相关的法律规定，结合条约本身的状况进行具体视察才干作出恰当的结论。如WTO协议在国内的实施就主要采用“转化〞的方式，排除了WTO协议文件在中国法院的直接适用性。2、国际习惯和惯例在国内的适用和地位〔1〕民商事范围的国际习惯和惯例在国内适用时没有作区分，它们的适用次序排在国内法和条约之后，作为对国内法和条约的一种补充。〔2〕对民商事惯例的适用作了公共利益限制和保留。是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件eq\o\ac(○,1)中央人民政府即国务院，同外国缔结条约和协定eq\o\ac(○,2)全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除eq\o\ac(○,3)中华人民共和国主席依据全国人大常委会决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定eq\o\ac(○,4)加入多边条约和协定，分别由全国人大或国务院决定eq\o\ac(○,5)接受多边条约和协定由国务院决定7.2、国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯，是国际条约的补充8、国家政策国家或政党为完成一定的时期任务而规定的活动准则eq\o\ac(○,1)当代中国法的非正式渊源之一eq\o\ac(○,2)依据民法通则第6条的规定，民事活动必需遵遵守法律律，法律没有规定的，应当遵守国家政策，因此国家政策就成为我国法的渊源9、习惯是指人们在长期的生产、生活中俗成或约定所形成的一种行为规范eq\o\ac(○,1)应视为我国法的非正式渊源eq\o\ac(○,2)各民族特别是少数民族的习惯与现行法律、法规和社会公共利益不相抵触的，经国家认可部分就具有正式法的渊源的意义，其他部分则为我国法的非正式渊源10、判例在当代中国，不采纳判例法治度，判例不具有拘束力，不是法的正式渊源之一。――根本不是我国法的渊源注：《立法法》第九十三条规定：“中央军事委员会依据宪法和法律，制定军事法规。中央军事委员会各总部、军兵种、军区，可以依据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定军事规章。军事法规、军事规章在武装力量内部实施。军事法规、军事规章的制定、修改和废止办法，由中央军事委员会依照本法规定的原则规定。〞三、规范性法律文件的规范化与系统化〔一〕规范性法律文件的规范化指有权的国家机关在制定规范性法律文件时应当遵循一定的规格和标准。〔二〕规范性法律文件的系统化T04-31、法律汇编，也叫法规汇编，不改变汇编的规范性法律文件的内容，不制定新的法律规范，不是国家的立法活动，仅是一项技术意义上的工作。既有官方的汇编，也有民间的汇编。2、法典编纂是指对散见于不同规范性法律文件中属于某一部门法的全部现行法律规范，进行检察、修改和补充，编纂成具有完整结构的、统一的法典的活动。是国家的立法活动之一，只能由国家的立法机关进行，其他任何机关、团体和个人均无权进行。3、法律清理也是规范性法律文件系统化的一种方法四、法的分类事实上，法的渊源、法律部门等也是从一定角度对法所作的分类，法的历史类型也属于对法的一种分类。但通常所讲的法的分类是指法的一般分类，是世界各国都基本适用的一种法的分类。主要有以下几种：1、按照法的创制与适用主体的不同T00-46〔1〕国内法，是由特定国家创制并适用于该国主权管辖范围内的法，包括宪法、民法、诉讼法等。国内法的主体一般为公民、社会组织和国家机关，国家只能在特定的法律关系中成为主体。〔2〕国际法，是指在国际交往中，由不同的主权国家通过协议制定或公认的、适用于国家之间的法。国际法的主体一般是国家，在一定条件下或一定范围内，类似国家的政治实体以及由一定国家参加和组成的国际组织也可以成为国际法的主体。2、按照法的效力、内容和制定程序的不同〔1〕根本法，是宪法的别称，它规定了国家基本的政治制度和社会制度、公民的基本权利和义务、国家机关的设置、职权等内容，在一个国家中占据最高的法律地位。在制定和修改程序上，比一般法更为严格。〔2〕一般法，是指宪法以外的其他法，它规定国家的某项制度或调整某一方面的社会关系〔注意：和英美法系中与“衡平法〞相对称的“一般法〞不是同一个概念〕。3、按照法的效力范围的不同〔1〕一般法，是指在一国范围内，对一般的人和事有效的法。〔2〕特别法，是指在一国的特定地区、特定期间或对特定事件、特定公民有效的法，如戒严法、兵役法、教师法等。一般状况下，在同一领域〔同一机关〕，法律适用遵循特别法优于一般法的原则。4、按照法规定的具体内容的不同〔1〕实体法，是规定主要权利和义务(或职权和使命)的法，如民法、刑法、行政法等。实体法是主要的，一般称为主法。〔2〕程序法，是指为确保权利和义务的实现而规定的程序的法，如民事诉讼法、刑事诉讼法等。程序法确保实体法的实现，称为辅助法。5、按照法的创制和表达形式的不同T05-51、T98-90〔1〕成文法，是指由特定国家机关制定和公布，以文字形式表现的法，故又称制定法。〔2〕不成文法，是指由国家认可的不具有文字表现形式的法。主要为习惯法。此处辅导用书表述有误！参见此处辅导用书表述有误！参见“第一章第四节法的渊源与分类〞之“成文法渊源与不成文法渊源〞部分第三节法的要素1、法律规则采用一定的结构形式具体规定人们法律权利、法律义务以及相应法律后果的行为规范。2、法律原则为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决确实认规范。4、权利义务〔1〕一切法律规范、法律部门(部门法)，甚至整个法律体系的核心内容。〔2〕法的运行和操作的整个过程和机制(如立法、执法、司法、遵守法律、法律监督等)，始终是围绕权利和义务这两个核心内容和要素而展开的。3、法律概念〔1〕对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。〔2〕是表述规则和原则之内容的工具，不是完全独立的法的要素，依附于法律规则或法律原则。一、法律规则〔一〕法律规则的逻辑结构――新三要素说1、假定条件指法律规则中有关适用该规则的条件和状况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。〔1〕法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间生效，在什么地域生效以及对什么人生效等。〔2〕行为主体的行为条件。2、行为模式指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分，是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求，是任何法律规则的核心部分。〔1〕可为模式〔权利行为模式〕，指在什么假定条件下，人们“可以如何行为〞的模式。〔2〕应为模式〔义务行为模式〕，指在什么假定条件下，人们“应当或必需如何行为〞的模式。〔3〕勿为模式〔义务行为模式〕，指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为〞的模式。3、法律后果指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承当相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。〔1〕合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。〔2〕违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。〔二〕法律规则与法律条文T99-801、规范性条文和非规范性条文〔1〕规范性条文是直接表述法律规范(法律规则和法律原则)的条文。〔2〕非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容(如专门法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等)的条文，不能独立存在，总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文。2、法律规则和法律条文〔法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则〕〔1〕一个完整的法律规则由数个法律条文来表述〔2〕法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述〔3〕一个条文表述不同法律规则或其要素〔理论上，一个条文只能表述一个规则，“一条一意〞。但考试时仍然要按辅导书答。〕〔4〕法律条文仅规定法律规则的某个要素或假设干要素〔三〕法律规则的分类T98-34、T04-51、按照规则的内容规定不同〔1〕授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式〞的规则。eq\o\ac(○,1)授权性规则〔狭义〕eq\o\ac(○,2)权义复合规则〔大多是有关国家机关组织和活动的职权性规则〕，兼具授予权利、设定义务两种性质。从有权作为的一面来看，它具有授权性规则的特性，从必需或应当作为的一面来看，它又具有义务性规则的属性〔注：此项为编者所加，辅导用书未作区分〕〔2〕义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。eq\o\ac(○,1)命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必需或应当作出某种行为的规则，例如婚姻法规定的“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意〞即属于此种规则。eq\o\ac(○,2)禁止性规则，是指规定人们的消极义务(不作为义务)，即禁止人们作出一定行为的规则，例如宪法规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产〞，即属于此种规则。2、按照规则内容确实定性程度不同〔1〕确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。〔2〕委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。例如，我国计量法第33条规定：“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法另行规定。〞〔3〕准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式．而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。例如，我国商业银行法第17条：“商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。〞3、按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同〔1〕强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不同意人们随便加以更改的法律规则。义务性规则、〔授权性规则中的〕职权性规则都属于强行性规则。〔2〕任意性规则，是指规定在一定范围内，同意人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。二、法律原则〔一〕法律原则的种类1、按照法律原则产生的基础不同〔1〕公理性原则，即由法律原理(法理)构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，例如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等，它们在国际范围内具有较大的普适性。〔2〕政策性原则，是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，如我国宪法中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家〞的原则，“国家执行社会主义市场经济〞的原则，婚姻法中“执行计划生育〞的原则，等等。政策性原则具有针对性、民族性和时代性。2、按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小〔1〕基本法律原则，是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则。〔2〕具体法律原则，是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则，如(英美)契约法中的要约原则和承诺原则、错误原则等。3、按照法律原则涉及的内容和问题不同〔1〕实体性原则，是直接指涉及实体法问题(实体性权利和义务等)的原则，例如，宪法、民法、刑法、行政法中所规定的多数原则属于此类。〔2〕程序性原则，是直接指涉及程序法(诉讼法)问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理〞原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。〔二〕法律原则与法律规则的区别T05-56、T04-4、T03-811、在内容上〔1〕法律规则的规定是明确具体的，目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量〞。〔2〕法律原则的不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的各别性，只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准(即使是有关权利和义务的规定，也是不具体的)，在适用时有较大的余地供法官选择。2、在适用范围上〔1〕法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。〔2〕法律原则具有更大的覆盖面和抽象性，是对某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，适用范围比法律规则宽广。3、在适用方式上〔1〕法律规则是以“全有或全无的方式〞应用于个案，要么适用，要么不适用。〔2〕具有不同强度的原则在具体的个案中冲突时，被认为强度较强的原则对该案件的裁决具有指导作用，但另一原则并不因此无效，也并不因此被排除在法律制度之外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。当然，有些原则自始就是最强的，往往被称为“帝王条款〞，例如民法中的“诚实信用〞原则。三、权利与义务T03-83、T02-22权利与义务实际上不是法律概念，应当说法律权利与法律义务。〔一〕权利的含义法律权利就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为〔或不作出某种行为〕的许可和确保手段，其特点为：〔1〕权利的本质由法律规范所决定，得到国家的认可和确保。〔2〕权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而具有一定程度的自主性。〔3〕权利是为了保护一定的利益所采用的法律手段。权利与利益紧密相连，而通过权利所保护的利益并不总是本人的利益，也可能是他人的、集体的或国家的利益。〔4〕权利总是与义务人的义务相关联的。离开了义务，权利就不能得以确保。〔二〕义务的含义第一，它是指义务人必要行为的尺度；第二，它是指人们必需履行一定作为或不作为之法律约束；第三，它是指人们实施某种行为的必要性。1、义务的性质：〔1〕义务所指出的，是人们的“应然〞行为或将来行为，人们事实上已经履行的“应然〞行为是义务的实现，而不是义务本身。〔2〕义务具有强制履行的性质，义务人关于义务的内容不可随意转让或违反。2、义务在结构上包括两个部分：〔1〕“作为义务〞或“积极义务〞：义务人必需依据权利的内容做出一定的行为，如赡养父母、扶养子女、纳税、服兵役等。〔2〕“不作为义务〞或“消极义务〞：义务人不得做出一定行为的义务，例如，不得破坏公共财产，禁止非法拘禁，严禁刑讯逼供，等等。〔三〕权利与义务的分类1、依据根本法与一般法律规定的不同〔1〕基本权利义务，是宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务。〔2〕一般权利义务，是宪法以外的一般法律所规定的权利和义务。2、依据相对应的主体范围〔1〕绝对权利和义务，又称“对世权利〞和“对世义务〞，是相对应不特定的法律主体的权利和义务，绝对权利对应不特定的义务人。〔2〕相对权利和义务，又称“对人权利〞和“对人义务〞，是对应特定的法律主体的权利和义务，“相对权利〞对应特定的义务人；“相对义务〞对应特定的权利人。3、依据权利义务主体的性质〔1〕个人权利义务，是指公民个人(自然人)在法律上所享有的权利和应履行的义务。〔2〕集体(法人)权利义务，是国家机关、社会团体、企事业组织等的权利和义务。〔3〕国家权利义务，是国家作为法律关系主体在国际法和国内法上所享有的权利和承当的义务。〔四〕权利和义务的互相联系1、结构上的相关关系两者紧密联系、不可分割，它们的存在和发展都必需以另一方的存在和发展为条件。2、数量上的等值关系两者的总量是相等的。3、产生和发展上的统分关系两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。4、价值上的主次关系一般而言，在等级特权社会往往强调义务本位，权利处于次要的地位；而在民主法治社会则为权利本位，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了确保权利的实现。四、法律概念法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。法律概念本身不是法律规则或法律原则，而是表述规则和原则之内容的工具。在这个意义上，法律概念不是完全独立的法的要素，而依附于法律规则或法律原则。〔1〕依据其内容，分为eq\o\ac(○,1)基本的(原本的)法律概念(如合同、正当防卫)；eq\o\ac(○,2)非基本的(与法律相关的)法律概念(如放火、杀害)。〔2〕依据其所描述的对象，分为eq\o\ac(○,1)时间概念(如期间)；eq\o\ac(○,2)空间概念(如居所、行为地)；eq\o\ac(○,3)涉人概念(如公民、合伙人、当事人)；eq\o\ac(○,4)涉事概念(如违约、侵权)；eq\o\ac(○,5)涉物概念(财产、标的)。第一节法的定义一、法律职业与法的定义(法律职业的含义法律方法与法律思维的特征)1、法律职业〔以专业法律知识为基础的法律工作〕〔1〕与其他需要以专业知识为基础的工作一样，是一种专门的行业，是专业化的工作〔2〕从事法律职业的人需要拥有专门的法律知识和技能。2、法律方法和法律思维的特点〔依据法律说理是核心〕：〔1〕用说理的方式而非简单的暴力解决问题〔2〕必需依据法律来说理及推断和解决法律问题〔3〕必需在程序的范围内，通过相应的法律程序确定和解决法律问题二、法的现象与法的本质〔一〕关于法的本质的主要学说◎关于法的定义可以分为马克思主义与非马克思主义两大类，在我国，这一划分具有重要意义。◎以往的法律理论从方法论的角度看，可以分为三类：1、从法本身理解法律认为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身。这种观点的特点是囿于法的现象来讨论法的问题〔1〕规则论，一般认为法是一个逻辑上自洽的规则体系。〔2〕命令论，与规则论相同之处在于都将法视为一种规则体系，所不同的是，规则论认为法律规则的效力来源于该体系内部，而命令论则认为法律规则的效力源于主权者的命令。〔3〕判决论或猜测论，认为法就是对法官判决的猜测。法不是写在规范性法律文件中的东西，法官关于案件的处理看法才是真正的法。法律、判例、习惯等不过是法的渊源。2、从法的外部解释法律的根源直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量，将法视为人类精神一般发展的产物〔1〕神意论，世界各国历史上最早出现的观点几乎都是神学的法律思想，即直接或间接地将法归结为神的意志。〔2〕意志论，许多非马克思主义法学都是从人的意志、理性、人性的角度规定法、理解法的，如黑格尔关于法是自由意志的体现的观点。〔3〕正义论，把法归结为正义的思想，同样源远流长的。如古罗马法学家塞尔苏士认为：“法乃善良公正之术。〞3、从社会现象的交互作用的角度把握法的定义总体上看，不再将法律视为孤立的、与社会脱节的现象，而是作为社会的组成部分，作为一种与其他社会现象交互作用的产物19世纪末，尤其是20世纪初以来，西方法学界许多学者开始将法置于一定的社会现象领域加以研究。法律现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以熟悉的法的外部联系的总和，是直观的感性对象――法本身；法的本质则是深藏于法的现象背后以至凭借直观的方式无法把握的法的内在联系，是人们对可感知的法的外部联系的真实本源的一种主观把握和理性抽象。〔二〕马克思主义关于法的本质的基本观点〔法的正式性、阶级性、物质制约性〕T02-81、T04-1◎法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中。1、法的正式性〔又称法的官方性、国家性〕指法是由国家制定或认可的并由国家强制力确保实施的正式的官方确定的行为规范。说明法律与国家权力存在密切联系，法律直接形成于国家权力，是国家意志的体现。2、法的阶级性是指在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志〔注意：是统治阶级整体意志，而不是统治阶级的某个阶层、某个领导人或每一个统治阶级成员的意志的简单相加〕。3、法的物质制约性〔客观性〕是指法的内容受社会存在这个因素的制约，其最终也是由一定社会物质生活条件决定的。立法者不是在创造法律，而只是在表述法律，是将社会生活中客观存在的包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律，并运用国家权威予以保护。三、法的特征〔规范性国家意志性普遍性强制性程序性〕T00-43〔一〕法是调整人〔社会主体〕的行为的社会规范1、在社会体系中，法属于社会规范的范畴。作为社会规范，法既区别于思想意识和政治实体，又区别于非规范性的决定、命令，如法院判决。法的规范性具体体现在三个方面：〔１〕法对人们如何行为提出了明确的指示。法律通过告知人们可以做什么，禁止做什么，必需做什么，对人们的行为进行规范和指引。〔２〕法的内容具有一般性和概括性。法不是针对某个人、某件事而立的，而是针对一类人、一类事而立的。法对行为的调整表现为一种规范性调整，而非各别性调整。〔３〕法是反复适用的。法不是仅适用一次，而是在其生效期限内对其指向的对象反复适用的。2、人的行为是法的调整对象。也可以说，法的调整对象是社会关系。这两种说法意思是一致的，因为社会关系不过是人与人之间的行为互动或交互行为。没有人们之间的交互行为，就没有社会关系。法调整人的行为，同时也就调整了社会关系。作为法的调整对象的行为是指人的外在行为。法与道德、社会舆论等社会调整手段的重要区别在于，法仅仅调整和约束人的外在行为，而不调整和约束人的内心思想、情感。譬如，法可以禁止和惩处分裂国家、亵渎国旗的行为，但不能强制人们内心热爱祖国。不过，我们应当看到，法通过约束和规范人的行为，可以影响人的思想、观念。譬如，婚姻法规定，男女双方可以约定婚前财产与婚后财产的分配方式，就对中国人的婚姻家庭观念产生了重大的冲击。——引自张文显主编《法理学》(总稿)〔1〕在我国法律术语中，规则通常指较为具体明确的行为标准，而规范“规〞者，看得见风光的栅栏，生命、自由、财产……“规〞者，看得见风光的栅栏，生命、自由、财产……人类社会的那些最美好的事物都在“强行法〞栅栏的保护之中；“范〞者，风光区内引人前行的指路牌——如想独辟蹊径，由您自便，但如初来贵境，也不必茫然，由“任意法〞的指引依旧可以畅意抒怀。〔2〕法律是一种社会规范，以此区别于：eq\o\ac(○,1)自然法则：自然现象之间的联系，与人的思维和行动无关。而社会规范则是无数思维着的理性的个人行动的结果，是一种文化现象。eq\o\ac(○,2)技术规范：调整人与自然的关系，规定人们如何使用自然的力量和生产工具以有效地利用自然的行为准则。而社会规范则是调整人与人之间的社会关系。技术规范可以转化为法律规范。〔3〕法律是一种以公共权力为后盾的、具有特别强制性的社会规范，以此不同于其他社会规范。〔二〕法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范〔1〕社会规范大体上分为两类：eq\o\ac(○,1)在长期社会演变过程中自发形成的，如道德、习俗、礼仪等。法律有习惯法和成文法之分，前者是自发形成的，后者是人为的、自觉创制的。eq\o\ac(○,2)另一类主要是人为形成的，如宗教规范、政治规范(政策等)、职业规范(纪律等)。〔2〕法律的形成有两种基本方式：eq\o\ac(○,1)制定法律，即享有国家立法权的机关，按照一定的权限划分，依照法定的程序将掌握政权阶级的意志转化为法律。由此形成的法律就是成文法或制定法。一般具有系统的条文化的逻辑结构，形式上，类似于自上而下的统治者的命令体系。eq\o\ac(○,2)通过国家认可方式形成法律，是对社会中已有的社会规范(如习惯、道德、宗教教义、政策)赋予法的效力。有两种状况：eq\o\ac(○,1)立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、条文化，使其上升为法律eq\o\ac(○,2)立法者在法律中承认已有的社会规范具有法的效力，但却未将其转化为具体的法律规定，而是交由司法机关灵活掌握，如有关“从习惯〞、“按政策办〞等规定。〔三〕法是具有普遍性的社会规范〔主要指第一种〕〔1〕普遍有效性，即在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。〔2〕近代以来，法的普遍性也表现为普遍平等对待性，即要求平等地对待一切人，要求法律面前人人平等。〔3〕普遍一致性，即：近代以来的法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性，但是，法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。〔四〕法是以权利义务为〔主要〕内容的社会规范〔1〕法是通过设定以权利义务为内容的行为模式的方式，指引人的行为，将人的行为纳进统一的秩序之中，以调节社会关系。法的存在，意味着人们谋求自身利益的行为的正当性，意味着现实的有生命的个人追求现实利益的正当性。〔2〕法律以权利义务为内容，意味着一定条件具备时，人们可以从事或不从事某种行为，必需做或必需不做某件事。至于法律的要求对或不对，人们的选择正确与否，就是另外的问题了〔区别自然法则——一定的条件具备，必定出现一定的结果〕。〔五〕法是以国家强制力为后盾，通过法律程序确保实现的社会规范〔1〕所有规范都具有确保自己实现的力量，没有确保手段的社会规范是不存在的，但其强制措施的方式、范围、程度、性质是不同的。法律强制是一种国家强制，是以军队、宪兵、警察、法官、监狱等国家暴力为后盾的强制。因此，法律就一般状况而言是一种最具有外在强制性的社会规范。〔2〕国家暴力是一种“合法〞的暴力，这意味着该种暴力“有依据的〞，而且必需合法行使，包括符合实体法尤其是程序法两个方面的要求。法律的制定和实施都必需遵遵守法律律程序，法律职业者必需在程序范围内思索、处理和解决问题。法的程序性是法区别于其他社会规范的重要特征。四、法的作用法的作用指法对社会主体和社会关系所具有的实际的、现实的影响力；〔一〕规范作用――调整行为T02-32、T98-24◎法的规范作用是法律必备的，任何社会的法律都具有，可分为指引、评价、教育、猜测和强制五种。1、指引作用法对本人的行为具有引导作用。〔1〕对人的行为的指引有两种形式：eq\o\ac(○,1)各别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体状况的指引；eq\o\ac(○,2)规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。各别指引无论是非常重要的，但就建立和维护稳定的社会关系和社会秩序而言，规范性指引具有更大的意义。〔2〕从立法技术上看：eq\o\ac(○,1)确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必需从事或不得从事的行为界限eq\o\ac(○,2)不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。2、评价作用法律具有推断、衡量他人行为合法与否的评判作用。〔注意：合法与违法不是非此即彼的关系，还有一种既不违法也不合法的状态〕在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准。3、猜测作用凭借法律的存在，可以预先估计到人们互相之间会如何行为。社会规范的存在就意味着行为预期的存在，而行为的预期是社会秩序的基础。4、教育作用通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。具体表现为eq\o\ac(○,1)示警作用；eq\o\ac(○,2)示范作用。5、强制作用法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵遵守法律律。制定法律的目的是让人们遵守，是希望法律的规定能够转化为社会现实。指引自己，评价别人，猜测你我他，教育大多数，强制一小撮。〔二〕社会作用――调整社会关系法的社会作用〔1〕三个领域eq\o\ac(○,1)社会经济生活eq\o\ac(○,2)政治生活eq\o\ac(○,3)思想文化生活领域〔2〕两个方向eq\o\ac(○,1)政治职能(通常说的阶级统治的职能)eq\o\ac(○,2)社会职能(执行社会公共事务的职能)〔三〕法的局限性T99-37法在社会生活中具有重要作用，但法律不是万能的〔1〕法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造〞或改变社会；〔2〕法律是社会规范之一，必定受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；〔3〕法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系(如人们的情感关系，友谊关系)不适宜由法律来调整，法律就不应涉足其间；〔4〕法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。在施行活动中，法律必需结合自身特点发挥作用。第六节法的效力一、法的效力〔含义、分类〕〔一〕法的效力的含义法的效力，即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必需予以服从的一种法律之力。一般而言，法的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。法律有效力，意味着人们应当遵守、执行和适用法律，不得违反。〔二〕法的效力的分类1、规范性法律文件的效力，也叫狭义的法的效力，指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。这里所讲的法的效力，是狭义的法的效力。可以分为四种，或称四个效力范围：〔1〕对人的效力〔2〕对事的效力〔3〕空间效力〔4〕时间效力2、非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。这些文件在经过法定程序之后也具有约束力，任何人不得违反。但是，非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身，因此不具有普遍约束力。二、法对人的效力T05-55、T98-9〔一〕法对人的效力原则〔1〕属人主义即法律只适用于本国公民，不管其身在国内还是国外；非本国公民即便身在该国领域内也不适用。〔2〕属地主义法律适用于该国管辖地区内的所有人，不管是否本国公民，都受法律约束和法律保护；本国公民不在本国，则不受本国法律的约束和保护。〔3〕保护主义即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据；任何侵害了本国利益的人，不管其国籍和所在地域，都要受该国法律的追究。〔4〕综合原则：以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。这是近代以来多数国家所采纳的原则。我国也是如此。〔二〕法对中国公民、外国人和无国籍人的效力1、对中国公民的效力〔1〕在中国领域内一律适用中国法律。〔2〕在中国境外的中国公民，也应遵守中国法律并受中国法律保护。但关于适用中国法律与适用所在国法律的关系，应区别状况，依法分别对待。2、对外国人和无国籍人的效力〔1〕外国人和无国籍人在中国领域内，除法律另有规定者外，适用中国法律。有特别身份的或者享有豁免权的外国主体，如外国元首、外交使者、外国政要以及他们的配偶和未成年的儿子以及未结婚的女儿，中国法对其不加以直接适用；―――注意：周旺生说的是，“未成年的儿子以及未婚的女儿〞，但我国的外交特权与豁免条例中规定的是与外交代表共同生活的配偶和“未成年子女〞〔2〕外国人和无国籍人在中国领域外eq\o\ac(○,1)外国人对中国国家或者公民犯罪，而按《中华人民共和国刑法》规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。eq\o\ac(○,2)在民事或商事活动领域，可以按照我国有关法律的规定或国际私法的冲突规范来加以确定。三、法的空间效力法的空间效力，指法在哪些地域有效力，适用于哪些地区。1、一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土〔辅导用书有误！应为“领陆〞〕、领水及其底土和领空。――有的法律只适用于一国的部分领域，如我国的特别行政区法律2、依据有关国际条约的规定，一国的法律也可以适用于本国驻外使馆、在外船舶及飞机。四、法的时间效力T99-7、T04-6◎法的时间效力，指法何时生效、何时终止效力以及法对其生效以前的事件和行为有无溯及力。1、法的生效时间〔1〕自法律公布之日起生效〔2〕由该法律规定具体生效时间〔3〕规定法律公布后符合一定条件时生效，例如，《中华人民共和国企业破产法(试行)》第43条规定：“本法自全民所有制工业企业法实施满三个月之日起试行，试行的具体布暑和步骤由国务院规定。〞2、法终止生效的时间〔1〕明示的废止，即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。〔2〕默示的废止，即当法律适用中出现新法与旧法冲突时，依“新法优于旧法〞、“后法优于前法〞，适用新法而使旧法事实上被废止。3、法的溯及力〔也称法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力〕〔1〕有关侵权、违约的法律和刑事法律，一般以法不溯及既往为原则。〔2〕法不溯及既往并非绝对。目前各国通例是“从旧兼从轻〞原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法，也称为“有利原则〞。〔3〕在某些有关民事权利的法律中，法律有溯及力。比如，著作权法第59条第1款规定：“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。〞第七节法律关系一、法律关系的概念与种类T00-42、T98-69〔一〕法律关系的含义与特征◎法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。1、法律关系是依据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。〔1〕法律规范是法律关系产生的前提。如果没有相应的法律规范的存在，就不可能产生法律关系。〔2〕法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。例如，民事关系(财产关系和身份关系)只有经过民法的调整，才成为一类法律关系(民事法律关系)。〔3〕法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容(行为模式及其后果)在现实社会生活中得到具体的落实。在此意义上，法律关系是人与人之间的合法(符合法律规范的)关系。这是它与其他社会关系的根本区别。2、法律关系是体现意志性的特种社会关系。〔1〕法律关系是依据法律规范有目的、有意识地建立的，法律关系像法律规范一样必定体现国家的意志。〔2〕特定法律主体的意志关于法律关系的建立与实现也有一定的作用。有些法律关系的产生，要通过法律关系参加者的个人意志表示一致(如多数民事法律关系)。也有很多法律关系的产生，并不需要这种意志表示。例如，行政法律关系，往往基于行政命令而产生。3、法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。〔1〕法律关系是以法律上的权利、义务为纽带而形成的社会关系，它是法律规范(规则)“指示〞(行为模式，法律权利和义务)的规定在事实社会关系中的体现。〔2〕法律权利和义务的内容是法律关系区别于其他社会关系(社团组织内部的关系)的重要标志。〔二〕法律关系的种类1、按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同〔1〕调整性法律关系，是基于合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范(规则)的行为规则(指示)的内容。不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务。〔2〕保护性法律关系，是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它执行着法的保护职能，所实现的是法律规范(规则)的保护规则(否定性法律后果)内容，是法的实现的非正常形式。需要适用法律制裁。2、按照法律主体在法律关系中的地位不同〔1〕纵向(隶属)的法律关系，是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系(旧法学称“特别权力关系〞)。法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。〔2〕横向法律关系，是指平权法律主体之间的权利义务关系。法律主体的地位是平等的，权利和义务的内容具有一定程度的任意性。3、按照法律主体的多少及其权利义务是否一致〔1〕单向(单务)法律关系，是指权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，两者之间不存在相反的联系(如不附条件的赠与关系)。是法律关系体系中最基本的构成要素。一切法律关系均可分解为单向的权利义务关系。〔2〕双向(双边)法律关系，是指在特定的双方法律主体之间，存在着两个密不可分的单向权利义务关系，其中一方主体的权利对应另一方的义务，反之亦然〔如买卖合同关系〕。〔3〕多向(多边)法律关系，又称“复合法律关系〞或“复杂的法律关系〞，是三个或三个以上相关法律关系的复合体，其中既包括单向法律关系，也包括双向法律关系〔如行政法中的人事调动关系〕。4、按照相关的法律关系作用和地位的不同〔1〕第一性法律关系(主法律关系)，是人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。〔2〕由此产生的、居于从属地位的法律关系，就是第二性法律关系或从法律关系。一切相关的法律关系均有主次之分，例如，在调整性和保护性法律关系中，调整性法律关系是第一性法律关系(主法律关系)，保护性法律关系是第二性法律关系(从法律关系)；在实体和程序法律关系中，实体法律关系是第一性法律关系(主法律关系)，程序法律关系是第二性法律关系(从法律关系)，等等。二、法律关系主体〔结合民法学习〕T05-91、T99-1〔一〕法律关系主体的含义和种类◎法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者〔称为权利人〕和一定义务的承当者〔称为义务人〕。◎在中国，法律关系的主体包括以下几类：1、公民(自然人)既指中国公民，也指居住在中国境内或在境内活动的外国公民和无国籍人。2、机构和组织(可笼统地称为“法人〞，包括公法人和私法人。中国的国家机关和组织，可以是公法人，也可以是私法人，依其所参加的法律关系的性质而定)〔1〕各种国家机关(立法机关、行政机关和司法机关等)〔2〕各种企事业组织和在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业〔3〕各政党和社会团体3、国家特别状况下可以作为一个整体成为法律关系主体。如作为主权者是国际公法关系的主体。在国内法上，可直接以自己的名义参加国内的法律关系(如发行国库券)，但在多数状况下由国家机关或其授权的组织作为代表参加法律关系。既不同于一般公民，也不同于法人。〔二〕权利能力和行为能力◎公民和法人要能够成为法律关系的主体，享有权利和承当义务，就必需具有权利能力和行为能力，即具有法律关系主体构成的资格。1、权利能力，又称权义能力(权利义务能力)，是指能够参加一定的法律关系，依法享有一定权利和承当一定义务的法律资格。它是法律关系主体实际取得权利、承当义务的前提条件。〔1〕公民的权利能力依据享有权利能力的主体范围不同eq\o\ac(○,1)一般权利能力，又称基本的权利能力，是一国所有公民均具有的权利能力，它是任何人取得公民法律资格的基本条件，不能被任意剥夺或解除。eq\o\ac(○,2)特别的权利能力，是公民在特定条件下具有的法律资格。这种资格并不是每个公民都可以享有，而只授予某些特定的法律主体。如国家机关及其工作人员行使职权的资格，就是特别的权利能力。按照法律部门的不同分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳作权利能力、诉讼权利能力等。这其中既有一般权利能力(如民事权利能力)，也有特别权利能力(政治权利能力、劳作权利能力)。〔2〕法人的权利能力没有上述类别，与公民权利能力不同一般而言，自法人成立时产生，解体时消灭。其范围是由法人成立的宗旨和业务范围决定的。2、行为能力，是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。――指法律上拟制的行为能力。◎公民的行为能力公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映，不同于其权利能力。具有行为能力必需首先具有权利能力，但具有权利能力，并不必定具有行为能力。这说明，在每个公民的法律关系主体资格构成中，这两种能力可能是统一的，也可能是分开的。确定标准有二：〔1〕能否熟悉自己行为的性质、意义和后果〔2〕能否控制自己的行为并对自己的行为负责。因此，公民是否达到一定年龄、神智是否正常，就成为公民享有行为能力的标志。◎公民的行为能力的分类：〔1〕依据其内容不同eq\o\ac(○,1)权利行为能力是指通过自己的行为实际行使权利的能力。eq\o\ac(○,2)义务行为能力是指能够实际履行法定义务的能力。eq\o\ac(○,3)责任行为能力(简称责任能力)是指行为人对自己的违法行为后果承当法律责任的能力。它是行为能力的一种特别形式。〔2〕世界各国法律一般规定eq\o\ac(○,1)完全行为能力人。这是指达到一定法定年龄、智力健全、能够对自己的行为负完全责任的自然人(公民)。例如，在民法上，18周岁以上的公民是成年人，具有完全的民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。eq\o\ac(○,2)限制行为能力人。这是指行为能力受到一定限制，只具有部分行为能力的公民。例如，我国民法通则规定，10周岁以上的未成年人，不能完全识别自己行为的精神病人，是限制行为能力人。中国刑法将已满14周岁不满16周岁的公民视为限制行为能力人(不完全的刑事责任能力人)。eq\o\ac(○,3)无行为能力人。这是指完全不能以自己的行为行使权利、履行义务的公民。在民法上，不满10周岁的未成年人，完全的精神病人是无行为能力人。在刑法上，不满14周岁的未成年人和精神病人，也被视为无刑事责任能力人。例：在北京海淀几个13岁的孩子放火烧掉一个网吧，烧毁了财物并烧死了人。则在此案件中这几个孩子可以不承当刑事法律责任，但其有民事法律责任的。◎法人组织的行为能力：与公民的行为能力不同eq\o\ac(○,1)公民的行为能力有完全与不完全之分，而法人的行为能力总是有限的，由其成立宗旨和业务范围所决定。eq\o\ac(○,2)公民的行为能力和权利能力并不是同时存在的。公民具有权利能力却不一定同时具有行为能力，公民丧失行为能力也并不意味着丧失权利能力。而法人的行为能力和权利能力却是同时产生和同时消灭的。法人一经依法成立，就同时具有权利能力和行为能力，法人一经依法撤销，其权利能力和行为能力也就同时消灭。三、法律关系的内容T04-83、T02-84〔一〕法律关系主体的法律权利和法律义务1、法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。是法律规范的指示内容(行为模式、法律权利与法律义务的一般规定)在实际社会生活中的具体落实，是法律规范在社会关系中实现的一种状态。2、法律关系主体的权利和义务与作为法律规范内容的权利和义务(法律上规定的权利和义务)的差别：〔1〕所属的领域不同eq\o\ac(○,1)作为法律规范内容的权利和义务是有待实现的法律权利和法律义务，即“应有的〞法律权利和义务，属于可能性领域。eq\o\ac(○,2)法律关系主体的权利和义务是法律关系主体在实施法律(遵遵守法律律或适用法律)的活动过程中所实际享有的法律权利和正在履行的法律义务，即“实有的〞法律权利和义务，属于现实性领域。在社会生活中，法律规范中规定的权利和义务，只有转化为法律关系主体实有的权利和义务，才干使法律对社会的调整达到应有的效果。〔2〕针对的主体不同eq\o\ac(○,1)法律上规定的权利和义务所针对的是一国之内的所有不特定的主体(包括公民、法人、国家机关等)。eq\o\ac(○,2)法律关系主体的权利和义务所针对的主体是特定的，即在某一法律关系中的有关主体(双方当事人或权利人和义务人)。一旦特定的法律关系主体依照法律规范“指示〞内容进行法律活动，那么就享有实际的法律权利，或者履行特定的法律义务。〔3〕法的效力不同eq\o\ac(○,1)法律上的权利和义务由于针对的是不特定的主体，因而属于“一般化的法律权利和法律义务〞，其具有一般的、普遍的法的效力。一国之内的所有相关的主体均应遵遵守法律律上的权利和义务的一般规定。eq\o\ac(○,2)法律关系主体的权利和义务由于针对的是特定的法律主体，故属于“各别化的法律权利和法律义务〞，其仅对特定的法律主体有效，不具有普遍的法的效力。3、法律关系主体的权利和权利能力：〔1〕两者的联系权利以权利能力为前提，是权利能力这一法律资格在法律关系中的具体反映。〔2〕两者的区别eq\o\ac(○,1)任何人具有权利能力，并不必定说明他可以参加某种法律关系，而要能够参加法律关系，就必需要有具体的权利。eq\o\ac(○,2)权利能力包括享有权利和承当义务两方面的法律资格，而权利本身不包括义务在内。〔二〕法律关系主体的权利和义务的实现◎法律权利和法律义务在由法律的一般规定转化为法律关系主体的实有权利和义务以后，也还存在着一个实现问题，权利不能实现就歪曲了它的本质，而义务不能实现就造成了对权利人利益的损害。1、法律权利和法律义务的实现是一个复杂的问题〔1〕从大的方面讲，它取决于一个国家的物质生活条件和水平，取决于政治民主和法治(法治)发展的状况以及科学文化条件和道德人文环境的改善，等等。〔2〕从主观方面讲，权利和义务能否实现还要看法律关系主体之间各种关系的发展，法律关系主体的行为能力的状况，以及是否有法律熟悉上的错误和不以人的意志为转移的事件的发生，等等。例如，权利人出于友情或同情而放弃权利，免除义务人的义务。再如，由于发生了不可抗力的事件，义务人不能履行义务。在这两种状况下，权利自身并没有实现。〔3〕最重要的是通过国家来确保：eq\o\ac(○,1)通过明确规定行使权利的步骤和程序，使权利具有可操作性；eq\o\ac(○,2)通过限制国家机关(尤其是行政机关)的权力，建立“依法行政〞、“依法司法〞的制度来确保权利；eq\o\ac(○,3)通过及时制裁侵权行为，催促义务人积极履行义务从而使权利得以实现。2、权利与义务的限度〔1〕权利的限度eq\o\ac(○,1)权利在现实生活中总有一个适度的范围和限度，超出了这个限度，就不为法律所保护，甚至可能构成“越权〞或“乱用权利〞，属于违法行为，必定招致法律的禁止甚或制裁。eq\o\ac(○,2)法律对权利作适当的限制是完全必要的，但这种限制是以确保作为前提的，限制是为了更好地确保。eq\o\ac(○,3)权利不是绝对无限制的，同样法律也不能绝对无限制地剥夺或取消人们的权利。这里的限制应当有一个适度的平衡。〔2〕义务的限度eq\o\ac(○,1)实际履行义务的主体资格的限制。例如，某人虽然按照法律应承当义务，但由于其不具备履行义务的行为能力，则权利人不得强迫该义务人履行义务。eq\o\ac(○,2)时间的界限。义务在大多数状况下都是有一定的时效或时间界限的，超过了时效或时间界限，义务就不复存在。例如，父母对子女的扶养义务通常应以子女达到成年为限。eq\o\ac(○,3)利益的界限。在权利和义务的资源分配上，权利人不可能永远无限制地享有社会的利益，义务人也不可能永远承当社会的不利和损害。权利人在享受权利时必需履行相应的义务，义务人在尽义务时，也同样享有自己的权利。四、法律关系客体〔结合民法学习〕T05-92〔一〕法律关系客体的含义1、法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象，是构成法律关系的要素之一。2、法律关系客体是一定利益的法律形式实质上，客体所承载的利益本身才是法律权利和法律义务联系的中介。这些利益，从表现形态上可以分为物质利益和精神利益、有形利益和无形利益、直接利益和间接利益(潜在利益)；从享有主体的角度，利益可分为国家利益、社会利益和个人利益，等等。〔二〕法律关系客体的种类◎法律关系客体是一个历史的概念，法律关系客体的范围在不同时空条件下是有差异的，如古代，人可以作为法律关系的客体，而现代不同意；总体看来，其范围和种类有不断扩展和增多的趋势。有以下几类：1、物〔1〕作为法律关系客体的物与物理意义上的物既有联系，又有不同，它不仅具有物理属性，而且应具有法律属性。物理意义上的物要成法律关系客体，须具备以下条件：eq\o\ac(○,1)应得到法律之认可。eq\o\ac(○,2)应为人类所熟悉和控制。不可熟悉和控制之物(如地球以外的天体)不能成为法律关系客体。eq\o\ac(○,3)能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值。eq\o\ac(○,4)第四，须具有独立性。不可分开之物(如道路上的沥青、桥梁之构造物、房屋之门窗)一般不能脱离主物，故不能单独作为法律关系客体存在。〔2〕在我国，大部分天然物和生产物可以成为法律关系的客体，但有几种物不得进入国内商品流通领域，成为私人法律关系的客体：eq\o\ac(○,1)人类公共之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、空气；eq\o\ac(○,2)文物；eq\o\ac(○,3)军事设施、武器(枪支、弹药等)；eq\o\ac(○,4)危害人类之物(如毒品、假药、淫秽书籍等)。2、人身〔不仅是指作为物质实体的人身，也包括人身的延展物。如姓名、荣誉等等〕〔1〕人身是由各个生理器官组成的生理整体(有机体)。它是人的物质形态，也是人的精神利益的体现。不仅是人作为法律关系主体的承载者，而且在一定范围内成为法律关系的客体。但须注意的是：eq\o\ac(○,1)活人的(整个)身体，不得视为法律上之“物〞，不能作为物权、债权和继承权的客体，禁止任何人(包括本人)将整个身体作为“物〞参加有偿的经济法律活动，不得转让或买卖。贩卖或拐卖人口，买卖婚姻，是法律所禁止的违法或犯罪行为，应受法律的制裁。eq\o\ac(○,2)权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得乱用人身，或自践人身和人格。例如，卖淫、自杀、自残行为属违法行为或至少是法律所不提倡的行为。eq\o\ac(○,3)对人身行使权利时必需依法进行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人人身非法强行行使权利。例如，有监护权的父母不得虐待未成年子女的人身。〔2〕人身(体)部分(如血液、器官、皮肤等)的法律性质，是一个较复杂的问题。它属于人身，还是属于法律上的“物〞，不能一概而论。应从三方面分析：eq\o\ac(○,1)当人身之部分尚未脱离人的整体时，即属人身本身；eq\o\ac(○,2)当人身之部分自然地从身体中分开，已成为与身体相脱离的外界之物时，亦可视为法律上之“物〞；eq\o\ac(○,3)当该部分已植入他人身体时，即为他人人身之组成部分。3、精神产品精神产品是人通过某种物体(如书本、砖石、纸张、胶片、磁盘)或大脑记载下来并加以流传的思维成果，属于非物质财富。西方学者称之为“无体(形)物〞。我国法学界常称为“智力成果〞或“无体财产〞。eq\o\ac(○,1)不同于有体物，其价值和利益在于物中所承载的信息、知识、技术、标识(符号)和其他精神文化。eq\o\ac(○,2)不同于人的主观精神活动本身，是精神活动的物化、固定化。4、行为结果作为法律关系客体的行为结果是特定的，即义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果。这种结果一般分为两种：eq\o\ac(○,1)一种是物化结果，即义务人的行为(劳作)凝结于一定的物体，产生一定的物化产品或营建物(房屋、道路、桥梁等)；eq\o\ac(○,2)另一种是非物化结果，即义务人的行为没有转化为物化实体，而仅表现为一定的行为过程，直至终了，最后产生权利人所期望的结果(或效果)。例如，权利人在义务人完成一定行为后，得到了某种精神享受或物质享受，增长了知识和能力等。五、法律事实与法律关系的产生、变更、消灭T98-16〔一〕法律关系产生、变更与消灭的条件◎法律关系处在不断地生成、变更和消灭的运动过程。它的形成、变更和消灭，需要具备一定的条件。其中最主要的条件有二：1、法律规范〔1〕法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据，没有一定的法律规范就不会有相应的法律关系。〔2〕法律规范的规定只是主体权利和义务关系的一般模式，不是现实的法律关系本身。2、法律事实T05-6〔1〕就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观状况或现象。eq\o\ac(○,1)法律事实首先是一种客观存在的外在现象，而不是人们的一种心理现象或心理活动。纯粹的心理现象不能看做是法律事实。eq\o\ac(○,2)其次，法律事实是由法律规定的、具有法律意义的事实，能够引起法律关系的产生、变更或消灭。在此意义上，与人类生活无直接关系的纯粹的客观现象(如宇宙天体的运行)就不是法律事实。〔2〕法律关系的形成、变更和消灭必需具备直接的前提条件，这就是法律事实。法律事实是法律规范与法律关系联系的中介。〔二〕法律事实的种类1、依是否以人们的意志为转移作标准，可以将法律事实大体上分为两类，即法律事件和法律行为。〔1〕法律事件法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。又分为：eq\o\ac(○,1)社会事件，如社会革命、战争等eq\o\ac(○,2)自然事件，如人的生