卫生行政处罚典型案例解析

卫生行政处分

典型案例解析1案例1：一起食品卫生行政复议案引发的思考案情简介2006年3月13日，某市疾病预防控制中心工作人员对市区某蛋糕房进行采样监测，现场采集了当日生产的裱花蛋糕样品1份，检测结果显示该批被花蛋糕霉菌计数不符合GB7099-2003糕点面包卫生标准的要求。2006年3月22日，市疾控中心出具质量检测报告，采用平信邮寄方式送交该蛋糕房。22006年4月21日，市卫生监督所接到市疾控中心转来的第200600226号质量检测报告书，于2006年4月25日进行立案，2006年5月8日向该蛋糕房业主调查取证，2006年5月22日发出海卫食罚告字[2006]A019号行政处分事先告知书，通过双挂号邮寄送达。经邮递员2006年5月23日、25日、26日、27日4次投递，该蛋糕房均拒收，无法送达，邮政局于2006年6月22日退回。32006年6月23日，市卫生监督所通过国内特快专递邮件将原行政处分事先告知书再次送达，该蛋糕房再次拒收，投递人员2人留置送达。2006年6月25日，市卫生监督所发出了海卫食[2006]第A019号行政处分决定书。予以:(1)责令停止经营生产日期为2006年3月13日经检验不合格的被花蛋糕，并销毁该批被花蛋糕；(2)罚款人民币1000元整，?行政处分决定书?于当日邮寄送达。2006年7月2日，该蛋糕房业主向市人民政府提出行政复议申请，认为市卫生局做出的?行政处分决定书?侵犯了其合法权益，要求依法撤销并退回监测费100元，进行行政赔偿人民币68元。42、争议要点2.1是违规采样还是合法采样申请人某蛋糕房认为：市疾控中心工作人员违规采样，其理由有:(1)市疾控中心工作人员不是卫生监督员；(2)现场采样时未穿戴工作衣帽，存在污染，采集的样品不是放在密闭的采样车而是普通的面包车；(3)检测结果没有经过申请人确认；(4)未收到过2006年3月13日采集样品的检测报告。5被申请人认为：市卫生行政部门将本市所有食品监督采样委托给市疾控中心，已具有合法性。采样使用的车辆是采购的金杯面包车。工作人员采样时程序标准。至于检测报告书，已在2006年3月29日作为书信寄出。同日采样、同时寄报告书的其他蛋糕房都已收到，以其他收到单位的附件为证。6?食品卫生法?第三十六条国务院和省、自治区、直辖市人民政府的卫生行政部门，根据需要可以确定具备条件的单位作为食品卫生检验单位，进行食品卫生检验并出具检验报告。7四川省卫生厅关于确定食卫生检验单位的通知

川卫防发【1996】第005号各市、地、州、县(区、市)卫生局、卫生防疫站，省卫生防菠站:根据?食吕卫生法?第三十六条“国务院和省、自治区、直辖市人民政府的卫生行政部门，根据需要可出确定具备条件的单位作食品卫检验单位，进行食品卫生检验并出具检验报告〞的规定，四川省卫生厅确定我省县以上地方人民政府卫生行政部门所属的卫生防疫站为食品卫生检验工作。其承担的具体职责，我厅将根据国家的有关规定，组织力量进行考核划定。今后，凡未经?食品卫生法?授权和我厅确定的单位和机构，均不得从事食品卫生检验工作，出具的报告不得作为评价食品卫生状况的凭证。8四川省卫生关于确定各级疾病预防

中心为食品卫生检验机构的批复

内江市卫生局，省疾病预防控制中心:你局?关于明确我市疾病预防控制中心为食品卫生监测鉴定机构的请示?(内卫【2003】17号)收悉。四川省卫生厅原根据?食品卫生法?的规定，已指定各级卫生防疫机构为食品卫生检验单位。随着疾病预防控制体系改革，各级卫生防疫机构已组建为疾病预防控制中心。现按照?食品卫生法?三十六条的规定，确定各级疾病预防控制机构〔含防疫站〕为食品卫生检验单位，进行食品卫生检验并出具检验报告。特此批复。二○○三年十一月二十八日92.2违规收取检测费还是合理收费申请人认为：根据?健康相关产品国家卫生监督抽样规定?第五条规定，国家卫生监督抽样经费由卫生部统一管理、安排，不应该再收取检测费。10被申请人认为：南通市卫生局通卫法监[2006]2号文件中，第一季度健康相关产品监督抽检工作安排中无裱花蛋糕安排，因此，本次抽检裱花蛋糕专项监督抽检不属于国家卫生监督抽检，而是根据?食品卫生法?第三十二条组织实施的日常性食品卫生监督监测，所检细菌菌落总数、大肠菌群、霉菌计数三项指标合计应为125元，考虑实际情况，实收100元检测费，不存在违章收费。11?四川省卫生监测管理方法?第二十七条卫生监测工作应按省卫生厅、省物价局、省财政厅的规定收费，并应先监测后收费。122.3行政处分"先决后告"违反了法定程序，同时剥夺了申请人陈述申辩的权利申请人认为：2006年6月23日收到行政处分事先告知书，2006年6月24日、25日分别是周六和周日，申请人没有到卫生监督所进行陈述申辩，在2006年6月25日又收到了行政处分决定书，而行政处分决定书的时间是2006年6月20日，明显是先决定后告知。同时行政处分决定书明确说被处分人放弃了陈述申辩，实际上是剥夺了申请人陈述申辩的权利。13被申请人认为：本案自2006年4月25日立案，按照卫生行政处分程序进行调查取证、合议、告知、决定的程序，并非出现了申请人所谓的"先决后告"及违反了法定程序、非法剥夺申请人陈述申辩的情况。至于2006年5月22日发出的行政处分事先告知书，2006年6月20日发出的行政处分决定书，实际收到时间分别为2006年6月23日和2006年6月25日，是由于申请人屡次拒收，使监督管理工作增加了难度而造成的。143、分析与讨论3.1检验报告的出具及送达存在着不标准的地方(1)市疾控中心对检验不合格的报告书没有标准送达给被检查单位，而是用平信邮寄。被抽检单位否认收到检验结果，同时剥夺了其提出复检的权利，而疾控中心不能出示检验结果已送达的证据；(2)检验报告单移送时间过长，疾控中心将检验报告单移送卫生监督所时已是采样后的第三十八天，检验结果报告出具后的第三十天。15?四川省卫生监测管理方法?第十九条卫生监测机构自收到样品后次日起二十个工作日内应出具“监测报告书〞；毒理、消毒剂定量杀菌试验、稳定性试验等特殊检验工程，按有关技术标准要求，在规定的时限内出〞监测报告书〞。第二十条被监测单位或个人对监测报告有异议时，可在收到报告书次日起十日内向卫生监测机构提出复检要求。卫生监测机构应在五日内作出决定。假设双方发生争议，由上一级卫生监测机构复检、仲裁。16第二十一条微生物检验结果不复检，检出致病菌时，保存菌种一个月。第二十二条保存样品自发出报告书次日起保存30日，易变质的物品不予保存。有毒有害样品按有关规定处理，不得污染环境，危害公众健康。第二十三条卫生监测机构应在规定的时限内出具“监测报告书〞。并不得擅自对外公布监测结果。173.2监督采样收取检验费用是否合理卫生监测收费是多年来形成的习惯，涉及食品产品、餐具监测、作业场所样品监测等工程，作为目前财政拨款缺乏情况下的补充，但事实上收取监测费越来越困难。能否考虑将卫生监督采样收费由财政统一划拨，明确监督采样一律不得收取任何费用。183.3卫生监督员立案查处过程中无视了几个环节(1)本案立案后向被处分人询问时，被采样单位明确答复从未收到过3月13日采样后出具的检验报告书，并对检验结果提出异议，要求复检。而卫生监督员没有向领导或疾病预防控制中心有关人员报告；19(2)行政处分事先告知书没有直接送达，而是采取双挂号邮寄送达。邮递员4次投递，被处分人一直拒收，邮政部门于30天后退回。整个告知书送达1个月，办案人员没有查询送达结果；20(3)程序错误。在行政处分事先告知书送达过程中进行了行政处分决定合议，而行政处分事先告知书被退回后没有修正原来的日期，也没有修正行政处分决定的日期。由于立案时间已接近3个月，办案人员匆忙把行政处分事先告知书再次邮寄送达，仅间隔两天(恰逢周六周日)又通过邮寄送达了行政处分决定书。这样就出现了被处分人收到的行政处分决定书的日期早于行政处分事先告知书实际收到的时间。21行政处分法第四十条行政处分决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处分决定书送达当事人。22?民事诉讼法?第七十八条送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。23最高人民法院关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?假设干问题的意见

81、向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。24最高人民法院关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?假设干问题的意见82、受送达人拒绝接受诉讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。254、小结本案从监督采样到立案处分暴露了疾控中心与卫生监督两个单位的职能分工、相互配合，同时对监督采样收费的合法性以及两个单位的工作人员在工作中出现的过失等问题。卫生防疫站撤销后，疾病控制和卫生监督是两个独立的机构，但工作中还有着千丝万缕的联系，涉及到监督监测、突发性事件的处理等一系列的工作。应该说本案留给我们的思考是深刻的。虽然被处分人考虑到方方面面的原因，主动撤销了行政复议申请，法制部门做出了中止复议的决定，但如果本案继续审理，显然是一起被撤销的案件。26案例2：一起卫生行政处分案件败诉分析

1、案情介绍2005年7月15日，某卫生局卫生监督员陈×、胡×着装亮证在镇农贸市场监督检查中发现赵×无食品卫生许可证、健康证在销售猪肉，当即作了现场监督笔录和监督意见书，以无卫生许可证、健康证为由，没收屠刀2把，猪肉1250克，并通知赵×到卫生监督所接受处分，赵×以此猪肉是父亲的，他是在帮父亲卖肉，拒绝签字，也不到卫生监督所接受处分。279月28日，县卫生局认为:赵×违反了?中华人民共和国食品卫生法?第二十六条、第二十七条规定，根据?中华人民共和国食品卫生法?第四十条、第四十七条之规定，以县卫生局卫食罚(2005)22号行政处分决定书对赵×进行行政处分:(1)责令停止经营；(2)没收屠刀2把，鲜肉1250克；(3)处分人民币6000元；(4)立即改正违法行为。赵×不服此行政处分，于2005年10月17日向县人民法院提起诉讼，要求法院撤销卫生局卫食罚(2005)22号对其进行的行政处分决定，案件诉讼费由卫生局承担。282、审理结果2005年11月15日县人民法院对此案进行了公开审理，在法庭审理过程中，原、被告都提示了相关资料、人证、物证，经法庭辩论、合议后，法庭认为:被告(卫生局)提示的材料有客观性、真实性、关联性，可作本案的定案依据；原告提示的3份调查笔录和证人证实有客观性、真实性、关联性，但不能足以证明原告当时的经营事实。县卫生局是本行政区域内行使食品卫生监督的行政部门，有权对本辖区域内从事食品生产经营人和单位实施监督检查。29被告对原告的处分程序是合法的，被告的证据材料虽然具有合法性，能作为定案依据，但它只能证明原告没有办理健康证在从事食品经营活动，不能证明原告没有卫生许可证在经营，还是在帮他父亲经营，被告对此没有充分证明，故被告对原告以无卫生许可证擅自从事食品经营活动并对其进行处分，缺乏主要证据，被告对原告没有卫生许可证的证据不充分。30为此法院宣判:维持县卫生局卫食罚(2005)22号行政处分决定书中第4项立即改正违法行为的决定；撤销卫生局卫食罚(2005)22号行政处分决定书中(1)责令停止经营；(2)没收屠刀2把，鲜肉1250克；(3)处分人民币6000元的决定；案件受理费500元由原告承担100元，被告承担400元。此案以卫生局败诉终结。313、分析与讨论3.1法庭辩论中赵×说自己是在给父亲打工。被告对该摊位究竟是谁的，其究竟是在帮父亲做，还是自己在经营，所卖的肉究竟是父亲的，还是他自己的，都无有效的证据证实。故法庭认为对赵×不能以无卫生许可证进行处分，只能以无健康证进行处分。认定行政管理相对人的主体资格的法定证件是工商营业执照，而不是卫生许可证。如果在现场检查中完全以卫生许可证的单位名称来确定管理相对人的主体资格，常会因主体认定不准造成败诉。323.2本案办案人员在办案中发现，赵×又叫赵二娃，在定点屠宰场的领肉名单上签字的是赵二娃，公众也称其为赵二娃，但在庭审中赵×否认自己叫赵二娃，说赵二娃是他父亲。并叫其父亲出庭作证。一个人的小名绰号进入案件，必须要落实此小名与本案原告的关系，最好以公安机关的证实材料为准。333.3本案的局部执法文书盖的是县卫生局卫生监督所的公章，卫生监督所是事业单位不是行政执法单位，它是受卫生行政部门的委托行使执法权力，在执法过程中所形式的文书只能盖卫生行政部门的公章，才具有法律效力。343.4本案的物品保存书上被告没有签字，庭审辩论中，原告说当时收的屠刀、猪肉是原告父亲的不是原告的。法庭认为本案被告提供的物品保存书没有当事人签字，也没有在场人签字，该证据不符合法定程序，不能作为本案的定案依据。353.5本案所拍摄的照片没有案发时的时间，地点，制作人，不能证实是案发时的情况。3.6本案证实材料上的证实人的情况不清楚，办案时要写清楚证实人的身份、单位、职务等情况。363.7本案办案人员的调查材料有涂改现象，而涂改的地方又没有按上原告的指印；办案人员到单位调查，要被调查单位领导在调查材料上(包括复印件)签上情况属实或复印属实并要签名写上年月日盖上公章(页面多的要盖骑缝章)才具有法律效力。373.8本案的公告送达欠妥:法庭认为，在本案中被告以公告送达的方式送达已到达送达目的，不影响送达的法律效力，但能直接送达的要直接送达，不能直接送达或其它形式送达的再公告送达，既然认定赵×在经营猪肉，应该是找得到赵×的，在多种方式找不到赵×的情况下，才可以进行公告送达。383.9监督对象有两种违法事实应分别裁量，列出处分金额再合并处分。3.10卫生局对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供出该具体行政行为的证据和标准性文件。在诉讼过程中，被告不能再向原告和证人收集证据，否那么，其做出的具体行政行为是没有效力的。而本案原告已将被告告上法庭了，被告在这个过程中还在收集证据，就显得不合法，其证据法庭不予认可。3.11停止生产经营应当听证〔无证取缔〕有证有证停止生产经营无证取缔39案例3：一起查处虚假标识生产日期的行政复议案例分析1、案例介绍2003年6月27日、大理市卫生局卫生监督所接到举报，某乳业公司生产的鲜乳制品外包装上涉嫌虚假标识生产日期。市卫生监督所5名监督员于7月1日上午前往乳业公司调查核实。到达该公司后，卫生监督人员出示证件，说明身份，说明来意，在公司一负责人的陪同下进行监督。现场检查发现6月30日生产的两类、4种规格的鲜乳制品:袋装甜牛奶220ml/袋和120ml/袋；瓶(杯)装酸牛奶2204瓶和150g/杯，标识的生产日期均为2003年7月2日。两类产品的保质期分别标识为3天和15天，出厂产品检验合格证标识日期为2003年7月1日。且成品未按要求底温保存，现场检查时置于室温下存放。40检查结果与举报情况相符。卫生监督人员随即进行现场取证、制作现场检查笔录，陪检负责人在笔录上签了字。同时，对乳业公司虚假标识生产日期以延长产品保持期，欺骗消费者的行为进行了法律法规的宣传解释及批评教育，要求其立即改正违法行为，并请公司主要负责人于次日到市卫生监督所进行陈述、申辩，接受此案的进一步调查，处理等事宜。417月2日上午，案件承办监督员就乳业公司虚假标识生产日期一案进行了合议，结果一致认为乳业公司的行为违反了?食品卫生法?第二十一条的规定，属违法行为，须承担法律责任。依据?食品卫生法?第四十六条、?行政处分法?第三条第一款的规定，拟作出责令立即改正违法行为，罚款3000元的行政处分决定，同时制作了立案报告。随后乳业公司法定代表人委托公司2名负责人到市卫生监督所处理此案。承办卫生监督员再次耐心地向乳业公司的两名代表讲解了有关法律、法规的规定、拟作出行政处分决定认定的事实、理由和依据，对此，乳业公司依法享有陈述、申辩和提出昕证的权利。42两名代表对公司推后标识生产日期的做法进行了解释，主要是依据云南省质量技术监督局关于企业当日18:00以后生产的鲜乳制品标注次日生产日期不属于伪造生产日期的规定，但就现场检查情况看，显然超出了上述规定的时限，成认其行为违反了法律法规的规定。表示无申辩理由，放弃陈述、申辩权，也不要求昕证，对卫生行政机关拟作出的行政处分决定无异意，愿意接受处分。同时提出因公司距城区路途较远，往返办事不便，要求减少办事程序，尽快处理此案。鉴于相对人的认识态度及要求，7月3日上午，承办监督员制作了?行政处分决定书?和?送达回执?文书送达乳业公司，由公司负责人鉴收，当天下午便交纳了3000元的行政罚款。437月7日，乳业公司以大理市卫生局对其作出的行政处分未适用一般程序，整个处分过程公司只收到处分决定书一份，罚款收据一联，市卫生监督所未履行事先告知义务，剥夺了相对人的陈述、申辩权利为由，向上级卫生行政机关递交了“行政复议申请书〞，要求辙消对其做出的行政处分。经上级卫生行政机关受理和调查核实，于9月1日做出行政复议决定：认为乳业公司生产的4种规格的鲜乳制品标注生产日期退后的违法事实清楚，但市卫生监督所对其作出的具体行政行为违反了?行政处分法?第三十一条、三十二条的规定。根据?行政复议法?第二十八条第三款第三项的规定，决定辙消大理市卫生局对乳业公司作出的行政处分决定。44?行政处分法?第三十一条行政机关在作出行政处分决定之前，应当告知当事人作出行政处分决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处分。45

第四十一条行政机关及其执法人员在作出行政处分决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处分的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处分决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。46?行政复议法?第二十八条第一款第〔三〕项：

〔三〕具体行政行为有以下情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

1．主要事实不清、证据缺乏的；

2．适用依据错误的；

3．违反法定程序的；

4．超越或者滥用职权的；

5．具体行政行为明显不当的。

472、案例讨论2.1本案中，乳业公司虚假标识生产日期，到达延长产品的保质期，欺瞒消费者的行为违反了?食品卫生法?第二十一条的规定，与云南省质量技术监督局“关于企业当日18:00以后生产的鲜乳制品标识次日生产日期，不属于伪造生产日期〞的规定也不吻合。?食品卫生法?第四十六条明确规定:"违反本法规定，定型包装食品和食品添加剂的包装标识或者产品说明书上不标明或者虚假标注生产日期、保质期限等规定事的，责令改正，可处以500元以上1万元以下的罚款"。卫生监督人员对乳业公司作出责令改正，罚款3000元的具体行政行为可以说认定事实清楚，证据确凿、充分，适用法律正确。482.2本案涉及的焦点是卫生行政机关在对相对人实施行政处分过程中程序违法的事实。现场检查当日，乳业公司负责人对查出的违法事实供认不讳，在现场检查笔录上签了字，次日，公司代表对市卫生监督所拟作出的行政处分决定口头陈述无异议，成认其虚假标识生产日期属违法行为，卫生行政机关量罚适中，愿意接受处分，甚至提出减少办事程序，尽快处理此案的要求。鉴于相对人对违法事实的认识态度及要求，承办监督员在案件的处置过程中，忽略了行政处分程序，只注重案件的表象，仅仅依靠现场检查取得的第一手资料，立案后未作进一步的调查取证和制作相应的执法文书，片面理解热情效劳，简化了法定程序，终致使行政复议失败。493、案例分析3.1卫生行政执法应遵循实体法与程序法并重的原那么。本案中相对人违反实体法的行为事实清楚、证据确凿，公司代表对此“供认不讳〞，对卫生行政机关拟作出的行政处分决定无异议，持积极配合的态度。在相对人的一再要求下，承办监督员出于便民高效的办事动机，在未行审核、审批和制作“行政处分事先告知书〞的情况下，直接制作并送达相对人“行政处分决定书〞及“送达回执〞。这种违反行政处分程序的操作行为，给相对人在日后的“行政复议申请书〞中找到了充分的理由，即申请书中所陈述的“提出申辩未被接受〞，“卫生行政机关未履行告知义务，剥夺了申请人陈述申辩的权利〞，“整个处分过程只收到处分决定书一份，罚款收据一联〞等违反执法程序的有力证据。503.2注重调查取证和制作相应的执法文书，是实施行政处分的重要凭据。本案另一个缺陷在于现场检查结束，直至立案后未作进一步的调查取证和制作相应的执法文书。现场检查发现4种规格的产品存在虚假标识生产日期的证据，然而对其产品的具体生产时间、数量、出厂检验日期错误，产品销售渠道等重要证据缺乏细致的调查核实及取证。另外，既然认定属违法行为，对其产品是否需要采取相应的行政控制措施，也无定论。正是由于缺乏有力的调查取证和按程序制作相应的执法文书做保障，仅以现场检查的初步结果作为行政处分的证据，在行政复议中显然是站不住脚的。513.3“方便群众〞与“热情效劳〞不能违反法定程序。在案件的处理过程中，鉴于相对人的认识态度及提出减少办事程序，尽快了结本案的要求，承办卫生监督员本着“便民〞、“效劳〞和“高效〞的办事原那么，在相对人的认同下草率地直接进入执行程序。正是由于这种片面理解方便群众，热情效劳的行为和简化法定程序的做法为相对人提起行政复议找到了理由。这种简便操作行政处分程序的行为不仅违反了法定程序，同时，确有“以罚代过〞之嫌，也为相对人提出行政复议、逃避法律惩办留下充足的理由。深刻的教训必须引以为戒。52案例4：一起经复议被撤销的行政处分案件评析1、案情简介2005年9月28日，某市卫生行政部门在开展打击非法行医专项行动中，对某诊所检查中发现:(1)?医疗机构执业许可证?核准执业科目是内科、儿科，而该诊所的招牌上列有治疗皮肤、性病、外科、妇科等诊疗项自；(2)所内有巳用过和未用的静脉用药输液等药械、处方等；(3)执业人员陆某未能提供任何有效的医师执业证件并独立开展诊疗活动。53市卫生行政部门遂于当日正式立案对当事人进行调查，分别对诊所负责人及从业人员陆某进行询问笔录和现场检查笔录，并经当事人阅后签字确认；下达?证据先行登记保存决定书?对静脉用药输液药械作证据先行登记保存，同时提出立即停止静脉用药输液等诊疗活动的卫生监督意见。542005年9月29日完成案件调查终结报告，经合议认为:该诊所存在以下违法事实:(1)未经卫生行政部门核准擅自开展静脉用药输液等业务，执业活动超出登记范围；(2)从业人员陆某未取得医师资格证独立开展诊疗执业活动。上述事实违反了?医疗机构管理条例?第二十七条之规定，依据?医疗机构管理条例?第四十七条之规定建议针对超范围执业活动拟作出“罚款1500元、没收所先行登记保存的静脉用药输液药械〞的行政处分，并责令停止静脉用药输液活动。本着处分与教育相结合的原那么，对陆某免于处分。552005年11月25日向当事人下达?行政处分事先告知书?，依法告知已查明的违法事实和拟作出的行政处分决定。当事人依法进行陈述申辩。鉴于案情的特殊性，经省卫生厅批准延期结案。经重新调查核实，按原合议结果于2005年12月30日向当事人下达?行政处分决定书?。56当事人不服处分决定，于2006年1月10日以“认定开展静脉用药输液处分事实依据不充分、引用法律条款不当；证据先行登记保存处理违反法定程序〞为由向省卫生厅申请行政复议。57省卫生厅审理认定:被申请人认定申请人未经卫生行政部门核准登记开展静脉用药输液活动的违法行为，违反了?医疗机构管理条例?第二十七条之规定，依据?医疗机构管理条例?第四十七条之规定，对申请人罚款人民币1500元的行政处分决定，事实清楚，但证据不充分，适用法律依据错误。依法撤销被申请人作出的行政处分决定，责令被申请人重新作出具体行政行为。582、案件评析2.1行政处分需要缤密的证据链?行政处分法?规定实施行政处分必须事实清楚，证据确凿。这就要求在案件调查取证过程中，必须弄清事实的真相，全面收集相关的证据。?行政诉讼法?规定的证据包括书证、物证、视昕资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录或现场笔录。59但在这起案件中，执法人员只注重收集现场笔录、当事人询问笔录等这一、二种证据，而不注重收集和运用原始、直接、实物等相关证据。"已用过和未用的静脉用药输液等药械、处方"这一物证是一个间接证据，只能推断当事人曾经实施过"静脉用药输液活动"，而没有收集到正在实施这一违法活动的视昕资料、患者的证人证言或见证人证言等旁证来印证现场检查笔录和当事人询问笔录的相关内容，使得证据链不缤密而遭到当事人的质疑，也经不起行政复议的推敲。602.2实施处分适用依据要正确本案中当事人“未经卫生行政部门核准擅自开展静脉用药输液等诊疗活动〞违反了?医疗机构管理条例?第二十七条:医疗机构必须按照核准登记科目开展诊疗活动、?医疗机构管理条例实施细那么?第二十八条:医疗机构执业登记的事项:(十)省、自治区、直辖市卫生行政部门脱定的其他登记事项，即?广西壮族自治区医疗机构管理暂行方法(修正)?第十七条第二款:开展静脉用药业务的，应当作出专门登记、第二十五条第三款:医疗机构未经静脉用药专门登记的，不得开展静脉用药业务的规定。61应依据?医疗机构管理条例?第四十七条、?医疗机构管理条例实施细那么?第七十七条、?广西壮族自治区医疗机构管理暂行方法(修正)?第五十条规定作出“罚款1500元、没收所先行登记保存的静脉用药输液药械〞的行政处分决定。市卫生局下达的?行政处分决定书?上应把三个法规规章的相关条款都载明，而不能仅运用?医疗机构管理条例?的相关条款，给当事人造成“静脉用药〞不需单独核准、没收非法药械没有法律依据的曲解，同时也被复议机关认定:适用法律依据错误。622.3案件处理程序必须具有合法性?行政处分法?规定"没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处分无效"，即要求行政处分不仅实体合法，程序也必须合法。在案件调查取证阶段如果对实施违法行为的物证进行了证据先行登记保存，就必须严格?行政处分法?及?卫生行政执法文书标准?的相关规定在七日内及时作出处理决定，下达?证据先行登记保存处理决定书?。63如已经查实，应当依法没收或销毁的，应当另行作出?行政处分决定书?予以依法处理；如需要对当事人的违法事实进一步确认的，应当另行作出?证据先行登记保存决定书?，延长证据先行登记保存的时间。本案并没有在登记保存设定的时限作出处理决定，而是在保存后历时59日才下达?行政处分事先告知书?，历时三个月后才作出行政处分决定，这存在明显的程序违法。64?证据先行登记保存处理决定书?

使用注意需要注意的是：如果需要对保存物品予以没收，销毁或继续登记保存等处理时，绝不能以证据先行登记保存处理决定书来代替行政处分决定书或卫生行政控制决定书或另行制作的证据先行登记保存决定书。证据先行登记保存查证无违法行为查证存在违法行为，需进一步确认查证存在违法行为，需依法处理解除保存另行制作证据先行保存决定书或行政控制决定书解除保存依法处理〔处分决定书等〕65先行登记保存应当在七日内作出处理决定?卫生行政处分程序?第二十二条规定：“卫生行政机关在收集证据时，在证据可能灭失、或者以后难以取得的情况下，经卫生行政机关负责人批准，可以先行登记保存。执法人员应向当事人出具由行政机关负责人签发的保存证据通知书。卫生行政机关应当在七日内作出处理决定。卫生法律、法规另有规定的除外。66目前主要有三种操作方式：一是在7日期满时，再续制新的?证据先行登记保存决定书?，再行保存7日，反复续保，直至案件最终处理。二是再7日期满时先制作一份?证据先行登记保存处理决定书?注明对保存证据作出以下处理决定：“继续先行登记保存〞，再续制新的?证据先行登记保存决定书?，反复续保，直至案件最终处理。67目前主要有三种操作方式：三是在7日期限内，制作?证据先行登记保存处理决定书?，注明对保存证据作出如下处理决定：“由于当事人×××的行为违反了××××法律〔法规或规章〕，已于×年×月×日立案，根据案件查处需要，上述先行登记保存的物品作为物证，随案移送。〞68笔者赞同采用第三种方法操作

笔者认为：第一种作法显然没有进行“处理〞，存在较大程序违规风险；第二种方式是在形式上作了“处理〞但实质上仍然属于简单续保，其操作繁杂，也难以有效控制程序违规风险；第三种方式利用了法律、法规及规章并未对“处理〞方式作出明确规定的“自由裁量〞空间，即简单实用又最大限度减少了程序违规风险，692.4处分量裁要表达过罚相当?行政处分法?第三十八条第一款第(一)项规定:确有应受行政处分的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处分决定。处分的设定与量栽必须与违法事实、程度相当。本案在调查时已认定了“该诊所执业人员陆某未能提供任何有效的医师执业证件独立开展诊疗活动〞的事实，违反了?医疗机构管理条例?第二十八条的规定，应依据?医疗机构管理条例?第四十八条的规定予以行政处分。本案在合议时本着处分与教育相结合的原那么对此项免于处分是不恰当的，这样容易造成纵容类似违法行为的继续发生，不能表达打击非法行医的宗旨。70不予处分条件〔1〕不满14周岁的人有违法行为的不予行政处分，责令监护人加以管教。〔2〕精神病人在不能识别或者不能控制自己行为时有违法行为的不予行政处分，责令其监护人严看管和治疗。71不予处分条件〔3〕违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处分。法律另有规定的除外。这里“2年〞是从违法行为发生之日起开始计算的；如果违法行为有连续或继续状态的，从该行为终了之日起开始计算。〔4〕违法行为较轻并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处分。72从轻或减轻的重要条件按照?行政处分法?的规定，当事人有以下情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处分：〔1〕已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的；〔2〕主动消除或者减轻违法行为危害后果的；〔3〕受他人胁迫有违法行为的；〔4〕配合行政机关查处违法行为有立功表现的；〔5〕其他依法从轻可者减轻行政处分的。73如何从轻与减轻处分从轻处分是指行政机关在法定的处分种类、形式和幅度内，选择较轻的处分方式或者在一种处分方式允许的幅度内选择较低进行处分。减轻处分是指行政机关在法定的处分方式或处分幅度最低限以下，对违法行为人适用行政处分。从轻：低限以上，靠近低限；减轻：低限以下74中华人民共和国行政处分法第五十五条行政机关实施行政处分，有以下情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：〔一〕没有法定的行政处分依据的；〔二〕擅自改变行政处分种类、幅度的；〔三〕违反法定的行政处分程序的；〔四〕违反本法第十八条关于委托处分的规定的。75?违反行政事业收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定?〔国务院281号令〕第六条：“违反规定，擅自改变罚没范围.标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分；情节严重的，给予降级或者撤职处分〞。第十二条：“不履行罚没职责，应收不收，应罚不罚的，经批评教育不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告处分。〞第二十二条：“违反本规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任〞76案例5：1999年2月24日，通州市三余镇村民施某在该镇农贸市场销售生猪肉，检查无营业执照、税务登记证，销售生猪也未经卫生检疫，镇“生猪办〞将未售完猪肉扣留并变价处理给敬老院，得款230元上缴镇政府。施不服，提起行政诉讼。市法院审理判决，撤消三余镇政府对施某的罚款处分。三余镇政府将此案移送通州市卫生局。通州市卫生局依据?中华人民共和国食品卫生法?第九条第一款第四项、第四十二条的规定对施作出没收违法所得230元，罚款1000元的行政处分。施再次提起行政诉讼，

77原告诉称:被告于2000年8月14日对其作出的通卫食罚字。〔2000)第16号行政处分决定书，主要存在以下问题:(1)认定事实不清。本案案发地并非在三余镇农贸交易市场。另外，三余镇生猪办将扣押的猪肉产品以明显低于市场价值变卖给三余敬老院，所得款230元，以此认定为原告的违法所得，是事实认定错误;(2)适用法律错误。被告认为原告违反了?中华人民共和国食品卫生法?第九条第一款第四项的规定，但既然认定原告经营未经兽医卫生检疫的猪肉产品，应适用?中华人民共柑国动物防疫法?的有关规定实施处理。(3)违反法定程序。被告未全面、客观、公正地收集、调取证据，仅凭生猪办移送的有关材料实施卫生管理行为，显属程序违法。请求受诉人民法院判决撤销被告作出的行政处分并要求行政赔偿。78被告辩称:原告经营未经兽医卫生检疫的猪肉产品的违法事实确凿。本案由通州市财贸委移送本局处理，本局依照法律规定履行了全部执法程序;三余生猪办对扣押的猪肉产品变卖得款230元，依照?食品卫生行政处分方法?第七条第一款的规定，当属违法所得。?中华人民共和国食品卫生法?第九条第一款第四项规定，禁止生产经营未经兽医卫生检验或者经检验不合格的肉类及其制品。被告据此对原告作出行政处分，适用法律也是正确的，请求人民法院判决维持其作出的行政处分决定，并驳回原告的行政赔偿请求。79【审判】通州市人民法院经审理认为:1992年2月24日原告在三余镇农贸交易市场经营了未经兽医检疫的生猪产品，其行为的违法性是明显的，违法事实也是确凿的，应当受到相应的法律惩诫。对原告的违法行为究竟由谁实施处理，负有举证责任的被告在庭审中未能提供有效、正确的法律法规依据来证明其有作出被诉具体行政行为的行政职权。80根据原告提供的反证，?中华人民共和国动物防疫法?第四条明确划分了“已经检疫合格作为食品的动物产品〞与“未经检疫或经检疫不合格的动物产品〞两种情形下行政机关管辖权的范围食品卫生主管部门只有在前一种情形下，才有管辖权，后种情形只能依?中华人民共和国动物防疫法?的规定办理，该法第四十九条明确规定，经营依法应当检疫而没有检疫证明的动物、动物产品的，由动物防疫监督机构责令停止经营，没收违法所得。按此规定，针对被告的违法事实只能由动物防疫监督机构处理。被告实际行使的是?中华人民共和国动物防疫法?授予动物防疫监督机构行使的职权，属于越权行使了其他行政机关管辖权的行为，该行为违反了?中华人民共和国行政诉讼法?第五十四条第二项第四目关于行政执法不得超越职权的规定，按法律应当撤销。81对于原告提出的行政赔偿请求，因其物质损失与被诉的具体行政行为之间没有法律上的因果关系，故不符合行政赔偿成立的要件，本院不予支持。依照?中华人民共和国行政诉讼法?第五十四条第二项第四目、最高人民法院?关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉假设干问题的解释?第五十六条第四项的规定，该院于2000年10月14日作出判决: 一、撤销被告通州市卫生局对原告施宝昌作出的通卫食罚字〔2000)第16号行政处分决定书; 二、驳回原告要求行政赔偿的诉讼请求。82兽医卫生检疫与兽医卫生检验区别:(1)实施的时间阶段不同。兽医卫生检疫是在生猪屠宰之前进行，而兽医卫生检验那么在生猪屠宰之后进行;(2)检查的内容和目的不同。兽医卫生检疫是通过检疫对动物传染病、寄生虫病进行预防、控制、消灭;兽医卫生检验是通过检验摘除肉类及其制品中有害腺体、病变淋巴及各种病灶，确保肉类制品不带毛、不含血、不被污染，确保食用卫生和健康。(3)检疫、检验依据的标准性文件不同。国务院?生猪屠宰管理条例?第八条明确规定，生猪屠宰的检疫及监督，依照?动物防疫法?和国务院的有关规定执行；生猪屠宰的卫生检验及监督，依照食品卫生法的规定执行。83本案中，施宝昌无证经营的未经卫生检疫的生猪猪肉，巳为他人所食用完毕，卫生管理部门已无法对这批猪肉产品实行现场卫生检验，既未能实行现场卫生检验，也无从得出经卫生检验猪肉产品不合格的结论，卫生管理部门对施宝昌作出行政处分缺乏根本领实佐证。现卫生管理部门对旋，宝昌作出的行政处分所根据的事实是三余镇生猪办在执法中获取的猪肉产品未经卫生检疫的有关事实，卫生管理部门根据此事实实施监督，显然是超越职权。84法院认为，兽医卫生检验只有在动物产品经兽医卫生检疫的前提下才可实施。该观点值得商榷。理由是:兽医卫生检疫与兽医卫生检验是两种不同的行政监督形态，通过行政法律标准的调整，形成两种不同的行政法律关系，即由?动物防疫法?调整的，动物防疫监督机构在对动物产品实现卫生检疫职能时形成的动物防疫监督机构与动物产品经营者间的权利义务关系，和由食品卫生法调整的，食品卫生监督部门在对肉类及其制品实现卫生检验职能时形成的卫生监督部门与肉类及其制品经营者间的权利义务关系。85这两种行政法律关系呈并列关系，并不表现为前置、递进、包容等关系。动物产品或肉类制品既未经兽医卫生检疫，也未经兽医卫生检验，违法行为呈现违法竞合状态。因为这两种违法形态不属同一行政法律关系，因此，行政监督管理部门可以分别根据违法事实和依据不同的法律标准实施各自的行政处分。86案例6：陈炳才不服龙岩市新罗区卫生局停止医师执业活动处理决定案2001年9月17日，龙岩市新罗区卫生局对小池卫生院作出龙新卫(2001)168号?关于对小池卫生院陈炳才医师停止医师执业活动的处理决定?,认定小池卫生院职工陈炳才医师,2000年11月19日值夜班期间,擅自脱离岗位,在医院三楼与他人打麻将,对住院病人吴村地没有主动检查观察病情,当病人病情恶化时,未采取积极有效的治疗措施,对延误病人病情负有重要责任。经龙岩市医疗事故技术鉴定委员会鉴定为二级医疗责任事故,严重违反了?执业医师法?有关规定。根据执业医师法第三十七条第三项之规定,决定对陈炳才医师作出停止医师执业活动一年的处理。陈炳才不服,向龙岩市新罗区人民法院提起诉讼。87【审判】福建省龙岩市新罗区人民法院经审理认为:?执业医师法?是我国为保障医师的合法权益和保护人民健康而制定的法律。该法对医师的执业资格、考试和注册、执业规那么、考核和培训以及法律责任等都作了系统的规定；并明确规定县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域的医师工作。而本案原告陈炳才是被告龙岩市新罗区卫生局设置的龙岩市新罗区小池卫生院的医师,因此,被告龙岩市新罗区卫生局的主体资格适格,有权对其辖区内的医师即原告陈炳才作出行政处分。88在执业医师法中,既有行政处分条款,也有行政处分条款。该法第三十七条规定:“医师在执业活动中,违反本法规定,有以下行为之一的,由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，撤消其医师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任……〞，89而本案被告对原告的处理决定,是根据龙岩市医疗事故技术鉴定委员会作出的鉴定结论并适用上述第三十七条中的相应规定作出的。因而,被告对原告的处理,明显属行政处分,不属行政处分。根据?中华人民共和国行政处分法?的规定,责令停产停业的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。但本案被告对原告的处分，并没有适用作出行政处分所应当遵循的程序,而是以行政处分的形式向原告所主的小池卫生院作出。因此,本案被告对原告作出的责令暂停执业活动一年的行政处分,违反法定程序,依法应当予以撤销。90行政处分与行政处分的区别行政处罚行政处分定义特定的国家机关依法对违反行政法律法规的行政管理相对人所给予的特定的法律制裁国家行政机关基予特别权利关系，对违反公务员之义务的公务员所实施的一种惩戒措施共同点1.具体行政行为。给予主体的单方面意思而作出，一经生效即对相对人发生法律上的羁束力并影响相对人的法律地位。2.惩戒措施。对相对人产生不利影响。3.公法范围。4.对相对人来说，均是不履行法定义务的法律后果，都是相对人对自己的违法行为所承担的法律责任。91案例7：案情摘要1997年8月15日，某市卫生局接到群众举报，个体户张某销售变质腐烂的猪肉，该市卫生局依据举报内容于次日对张某的猪肉进行了封存，并当场依据?食品卫生法?有关规定作出行政处分决定，对张某处以1200元罚款。某市卫生局在整个过程中并未猪肉进行质检，直至没收猪肉4天后才对猪肉进行检验，发现张张某销售的猪肉确属腐烂变质。张某声称其猪肉在4日前还是符合卫生标准的猪肉，认为某市卫生局的行为是先处分后取证，张某向某市人民法院提起行政诉讼，要求法院判决撤销。92【评析】

无论某市卫生局在没收猪肉4日后所作的鉴定证明该猪肉符合卫生标准与否，都与市卫生局的行政处分违反法定程序定性无关。即，即使4天后以猪肉经检验确属腐烂变质猪肉也不能证明4日前行政处分决定的合法性。法院可依违反法定程序撤销其行政处分行为。93?行政处分法?第30条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处分的，行政机关必须查明事实，违法事实不清的，不得给予行政处分。该法第36条规定，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处分的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据;必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查，本案中某市卫生局的行政处分行为明显违反了以上法律规定，在未进行调查取证的情况下先行作出行政行为，不管经事后确证被处分人是否当时有无销售变质猪肉的情事，均可认定其行为是违法的，应予撤销。94案例8：【案情】1995年8月29日，宜阳县方案生育委员会检查组在本县张午乡检查工作，中午在张午“福雅轩酒家〞用餐后，发生42人集体食物中毒。经医院检查为变形杆菌所致。8月30日宜阳县卫生防疫站对张午“福雅轩酒家〞及许海棠的卤肉加工店进行了采样卫生指标检查;从“福雅轩酒家〞的牛肉、卤猪肉、猪肚片、猪耳中检出的致病菌为变形杆菌，从原告许海棠的卤肉店采集卤肉卫生指标检测结果为:细菌总数:无法计数，大肠菌群30个/100g;致病菌:无法计数;大肠菌群，未检出.95。另查明:1995年8月29日中午“福雅轩酒家〞给客人食用的大肠、心肚、猪耳等卤肉是28日下午在许海棠处购置的。该卤肉于28日下午2时许出锅，空汤后在风扇下吹凉，3时半左右装入塑料食品袋。“福雅轩酒家〞来人取出后装入塑料编织袋，乘小客车于晚6时半左右到张午将卤肉取出放置电风扇下吹凉，晚9时许放入冰箱。29日上午9时许将肉取出解冻，切碎加调料上盘，等客人食用。961996年元月29日，宜阳县卫生防疫站做出宜卫罚字(96)第2号卫生行政处分决定书，认定许海棠的“熟肉加工店用的塑料包装袋未经有关部门检验，用于熟肉包装;于8月27日(实际是8月28日)出售给张午“福雅轩酒家〞的熟肉未经检验，又在未放凉的情况下装入塑料包装袋;在8月29日(实际是8月30日)对该店进行模拟采样检验中，该熟肉细菌总数严重超标；该店两人未进行健康检查，未办健康证。由此推断，该酒家27日卖给张午福雅轩酒家的熟肉引起食物中毒，可能在该加工点已造成污染。上述事实已违反了?洛阳市〈食品卫生法试行〉实施细那么?第七、十一、三十二、四十八条之规定，依据?洛阳市〈食品卫生法试行〉实施细那么?第四十八条第四款第五、十项之规定，决定给予许海棠1000元罚款的处分。97许海棠不服该处分决定，向宜阳县人民法院提起诉讼。诉称自己使用的塑料食品袋是市场上通用的，从未有人通知过需要检验，也没规定每天出售熟肉时都要送防疫部门检验。当天出售的熟肉其他单位食用后都没出问题。说明问题不在本店。“福雅轩酒家〞发生食物中毒后，次日防疫站对该店熟肉进行模拟采样检测不能说明当日出售的熟肉在店内细菌指数超标，防疫站对我的处分没有科学根据，要求撤销该处分决定。98被告宜阳县卫生防疫站辩称:一、因该店所用食品袋上印刷的所有文字全为外文，属进口的塑料包装袋,未有国境口岸食品卫生监督机构的检验证明,又未经当地卫生检测部门检验,是不符合食品卫生法要求的；二、原告以“从未有人通知过每次出售熟肉时都要进行检验〞为借口,否认防疫站依法行政是站不住脚的;三、模拟采样检验和推断是食品卫生法允许的。防疫站对其处分是正确的,请求人民法院予以维持。99宜阳县人民法院经审理认为：1995年8月29日张午“福雅轩酒家〞食物中毒事件属变形杆菌所致,并非大分子化合物中毒,而新塑料食品袋的卫生指标为正乙烧提取物。被告8月30日对原告店中卤肉模拟采样检验结果说明原告的卤肉加工点存在不卫生情况,但该模拟采样检验不能证明8月29日出售给“福稚轩酒家“的卤肉已携带(变形杆菌)致病菌或未携带致病菌。100卤肉从加工出锅到食用前存在着多个可能污染的环节。在未排除卤肉从“福雅轩酒家“来人装人塑料编织袋运至张午及第2天的再加工这一系列过程中可能造成污染前,以或然性的推断结论进行处分,事实不清,主要证据缺乏,依法应予撤销。根据?中华人民共和国行政诉讼法?第五十四条第二项之规定,该院于1996年5月27日作出判决； 撤销宜阳县卫生防疫站1996年1月29日(96)宜卫罚字第2号行政处分决定。 判决后原被告均未在法定期限内提起上诉。101【评析】一、卫生防疫站的行政处分主要证据缺乏。(1)卫生防疫站没有对原告使用的塑料食品包装袋进行检验,没有证据证明包装袋的卫生状况与食物中毒有直接因果关系。根据国家标准总局发布的GBn146-81食品包装用聚丙稀树脂卫生标准,检验工程为正乙烷(大分子化合物)提取物，而不是细菌、致病菌的卫生指标。卫生防疫站既然没有对塑料袋的卫生状况进行检验，也就无法确定塑料袋在用时是否携带致病菌。从“8.29〞中毒事件原因看属致病菌中毒,而不是大分子化合物中毒,故无法确认塑料袋的使用与食物中毒有直接因果关系。102(2)“8.29〞食物中毒的直接致害物是卤肉。而卤肉从加工出售到消费者使用前,存在着多个可能造成污染的环节,因此,只有排除了“福雅轩酒家〞从购入、运输、保管、再加工到出售这一系列过程不存在污染的可能性之后，才能认定卤肉的病害是在原告加工的过程造成的。而在缺乏上述结论的情况下,以原告加工的卤肉未经检验,原告加工店中有人没有健康证为由推定卤肉在原告加工点受到污染发生病变是没有根据的。以这种或然性的结论来进行处分难以令人信服。103(3)8月30日的模拟检验不能作为认定“8.29〞食物中毒事件原告具有过错的直接证据。从8月30日卫生防疫站的抽检情况看,原告食品加工点存在有“从业人员没有健康证〞,加工的卤肉细菌超标等违反食品卫生法的行为。但此结论并不能必然说明或证明原告8月28日卖给“福雅轩酒家的卤肉不符合卫生标准〞,卫生防疫站以8月30日的核检结论作为依据进行处分是没有道理的104二、卫生防疫站不具有进行处分的主体资格。根据1995年10月30日新公布的?中华人民共和国食品卫生法?第三十二条“食品卫生监督的行政处分权在县级以上地方人民政府卫生行政主管部门〞的规定,在1995年10月30日以后对食品卫生违法事件进行处分的应该是县卫生局,卫生防疫站无权作出处分决定。因此,县卫生防疫站于1996年1月29日作出行政处分决定属越权处分,是无效的。审理中有人认为“8.29〞中毒事件发生时新的食品卫生法尚未公布,卫生防疫站已调查处理,且处分适用的法律?洛阳市〈食品卫生法试行〉实施细那么?尚未废除,卫生防疫站是有权对此事件进行处分的。我们认为这种认识是错误的,因为法律一经生效就应不打折扣的执行,如有地方性法规,与国家法律、行政法规,不一致的,应以国家法律、行政法规为准。所以“8.29〞食物中毒事件的处分发生在1995年10月30日之后,就应由县卫生局实施,卫生防疫站不具备处分的主体资格。105三、卫生防疫站的处分法规错误。 本案卫生防疫站对原告进行处分的依据是?洛阳市〈食品卫生法试行〉实施细那么?第四十八条四款第5项,据此规定:“凡进口食品、食品添加剂、食品容品、包装材料……,不向国境口岸食品卫生监督机构检验……,擅自在本市出售,经检查不符合我国卫生标准的,按食品(产品)总值的0.5%至1%进行罚款,最高罚款不超过三万〞。这是对非法出售不经检验的进口食品、添加剂、容器、包装材料的处分而不是对使用者的处分。且原告使用的食品袋虽然上面印刷有外文,但被告并未对其进行检验,食品袋属不属“进口“,是否“符合我国卫生标准〞,防疫站并无证据证明,防疫站据此规定进行处分是错误的。106案例9：2002年4月16日，虹口区卫生局乍浦街道卫生监督科在对一净水屋执法检查时发现:该店未取得食品卫生许可证销售净水;同时还发现该店无工商营业执照。故依据?食品卫生法?于5月9日以当时在现场销售净水的陆新为主体，对其做出罚款人民币1000元的行政处分。陆新不服，于2002年7月11日向虹口区人民政府申请复议，理由为处分主体错误，该店的业主是其妻子，而非陆新，要求撤销虹口区卫生局的行政处分决定。107复议机构调查后认为虹口区卫生局的处分主体错误，撤销虹口区卫生局的行政处分决定。申请人向复议机构提交的证据为:1、陆新的单位证明，证明陆新是其单位的在职职工;2、陆新妻子的待业证明。被申请人提交的证据为:1、吴一居委干部的询问笔录;2、领居鹅鹅副食品商店的业主的询问笔录。108分析:本案涉及被申请人收集的多个证明的证明力问题。深入分析可以发现，被申请人提供的多个证明并不具有证明原告就是业主的效力，首先，虹口区卫生局未对陆新是否是业主的问题深究，仅被眼见事实和传来的证据所蒙蔽。证据的证明力是指在案件事实方面的说服力。有证据能力的证据未必就一定有说服力。判断证据证明力的根本规那么是:直接证据的证明效力高于间接证据，原始证据的证明效力高于传来证据，实物证据的证明效力高于言词证据。本案被申请人所收集的证据就属间接、传来证据，而申请人提供的证据就是直接、原始证据，在证明的效力方面低于申请人的证据，所以在复议时败诉。109原始证据和传来证据

1．概念以证据的来源不同，可以把证据分为原始证据和传来证据。原始证据：又称从第一来源获得的证据或原生证据，是指直接来源于案件事实或原始出处的证据。传来证据：是指不是直接来源于案件事实或原始出处，而是从间接的非第一来源获得的证据材料。即经过复制、复印、传抄、转述等中间环节形成的，从原始证据派生出来的证据，故又称为非第一来源的证据或派生证据。110行政诉讼中的直接证据1.行政案件当事人的陈述；2.行政机关实施具体行政行为的工作人员或其委托人关于具体行政行为合法与不合法的陈述；3.行政机关实施具体行政行为时在场人员所作的关于行政行为是否合法的证言；4.能够证明行政机关具体行政行为是否合法的书证。111直接证据和间接证据4．运用规那么直接证据严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据；必须在法庭上经过控辩双方的询问、质证，并经过查实以后，才能作为定案的根据；孤证不能定案；直接证据必须得到间接证据的印证，才能认定案件事实。112直接证据和间接证据4．运用规那么间接证据真实。必须审查每个间接证据是否真实可靠；关联。必须审查间接证据与案件事实有无客观的内在联系，防止把那些与案件毫无关系的材料，当作间接证据加以收集和运用；协调。必须审查各间接证据之间是否互相衔接，互相协调一致，互相印证，形成一个完整的证据锁链；排他。所有的间接证据结合起来，对案件只能作出一个正确的结论。这种结论必须具有肯定性和真实性，并且排除了其他一切可能性。113案例10：原告:上海雪人百货总汇被告:上海市虹口卫生局一九九九年一月二十八日,虹口区卫生局在执法检查中发现上海雪人百货总汇所属的火锅城的仓库内有违禁的罂粟壳225克，并当场制作现场笔录,要求当事陪同检查人员在笔录上签字,但其借口法定代表人不在,拒绝在笔录上签字，故虹口区卫生局就请附近的上海市工商行政管理局虹口区凉城分局凉城工商所两名工作人员到场佐证,并在现场检查笔录上签名。114案发后，虹口区卫生局当即予以立案,并于一九九九年一月二十九日至三月八日调查取证,分别向上海雪人百货总汇的法定代表人和上海市工商行政管理局虹口区凉城分局凉城工商所的工作人员制作了询问笔录,认定行政主体在现场执法事实的真实性。115洪口区卫生局于四月九日通过五人合议小组,依据?中华人民共和国食品卫生法?和?食品卫生行政处分法?的规定,作出给以当事人罚款人民币三万元的合议决定,并根据?中华人民共和国行政处分法?的规定,于四月二十日向当事人发出行政处分听证告知书,并按照当事人的要求,于五月四日上午9:30在虹口区卫生局举行了听证会.五月十日虹口区卫生局制作行政处分决定书.给予上海雪人百货总汇罚款人民币三万元的行政处分,并于五月十三日送达当事人。116上海雪人百货总汇于五月十八日以该225克实物是由乡下人上门推销,在执法检查时乡下人已逃走,根本不知该225克实物为何物且并未使用过及该实物存放地点是办公室而非仓库为由,向虹口区人民法院起诉,不服虹口区卫生局作出的行政处分决定,要求法院予以撤销。虹口区人民法院于一九九九年八月二十三日作出行政判决,认为被告上海市虹口区卫生局作出的行政处分决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确,符合法定程序,应予以支持,而原告缺乏事实依据和法律依据,本院不予支持。117上海雪人百货总汇于当年九月五日以虹口区卫生局未予以当场封存该225克实物为由,对被告虹口区卫生局当庭出示的嚣粟壳225克实物是否是原实物及该实物存放地点是办公室而非仓库为由,向上海市第二中级人民法院上诉,请求依法重审或发回重审。118上海市第二中级人民法院一九九九年十一月二十六日作出行政判决书,认为虹口区卫生局依法具有食品卫生监督管理职责,其作出的具体行政行为认定在上诉人所属的火锅城仓库内,查到罄粟壳225克的事实清楚、证据充分、程序合法，该行为属生产经营有毒有害食品的违法行为,驳回上诉,维持原判。本案中虹口区卫生局向法院提交的证据有：1.一包用黑色马甲袋装着的重225克的器粟壳实物；2.上海市工商行政管理局虹口区凉城分局凉城工商所两 名工作人员的现场佐证；3.上海雪人百货总汇的法定代表人的询问笔录。119分析:我国?行政诉讼法?第5条规定,人民法院审理行政案件,对具体行政行为的合法性进行审查,因此行政诉讼的核心是解决被诉具体行政行为的合法性问题。被诉具体行政行为是否合法取决于三个方面：一是被诉具体行政行为所认定的事实有确凿的证据予以证明;二是被诉具体行政行为适用法律法规正确;三是符合法定的程序.其中第一个方面是人民法院衡量该行为是否合法时所着重予以考虑的,因为如果被诉具体行政行为所认定的事实错误,没有足够的证据支持行政机关在事实上的主张,那么其据此所选择适用的法律、法规就很难正确,即使遵循了法定的程序,也欠缺实质的合法性120.?行政诉讼法?第32条规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的标准性文件.就本案而言,因被告虹口区卫生局认为原告上海雪人百货总汇销售罄粟壳,并据此对原告作出了行政处分决定，因此在行政诉讼中须向法院提交证明上海雪人百货总汇确实销售或储存有嚣粟壳的证据,否那么处分行为难言合法。121?行政诉讼法?第31条第二款规定,证据经法庭查证属实才能作为定案的根据:?民事诉讼法?第65条第三款规定，人民法院应该按照法定的程序,全面地、客观地审查核实证据。因此并不是被告所提供的所有用以证明自己被诉具体行政行为合法性的证据均可以被人民法院采纳为定案证据,人民法院有义务对被告所提供的证据进行审查核实,判断其是否具有可采性.一般而言,不满足真实性、关联性以及合法性特征的证据不具可采性.122所谓证据的真实性是指证据作为证明案件事实的工具,其本身也必须是客观存在的事实,而对证据是否具奋真实性的判断往往从其是否与其他证据之间存在矛盾进行;所谓证据的合法性无非指三点,一为证据的形式符合法律的规定；二为证据的取得必须遵循法定的程序;三为证据须符合法律对该证据的要求,不违反法律规定。123,从本案的情况来看:原被告争执的焦点主要是婴粟壳的归属及定性问题。但由于虹口区卫生局未当场将225克罂粟壳封存，也未送有关专业部门进行鉴定,对罄粟壳的存放场地未予以摄像和拍照,以至于原告完全可以否认该黑色马甲袋内装着的重225克的罄粟壳实物是其所有,使被告处于劣势,在法庭上提供不出更科学、直接的有利证据,使嚣粟壳实物的真实性和合法性受到疑心,但案中的一审以及二审法院均认为被诉具体行政行为事实清楚、证据确凿而予以支持,笔者认为有失公正。124卫生行政执法证据保全一、卫生行政执法证据保全的含义卫生行政执法证据保全，是卫生行政执法人员就发现的证据，及时采取一定的方式把证据固定下来，使其不至于毁损灭失，以供日后分析、认定案件事实之用。125卫生行政执法证据保全的方法(一)证据先行登记保存；证据先行登记保存是有条件的，它是证据可能灭失或者以后难以取得的情况下才可以使用的，严格地说非此情况下使用就是不合法的。(二)抽样取证；(三)用笔录固定证据；(四)复印、复制；(五)妥善保管。126(一)物证的保全卫生行政执法人员在收集证据过程中，发现与案件有关的物品或物质痕迹后，应当针对物证的具体情况采取科学、合理的方法予以固定、提取、保管，防止物证由于保管不当而变形、毁损、丧失。127(一)物证的保全(1)各种物证应当在可能的情况下提取原物；(2)提取、固定物证的过程应当制作笔录，笔录中应当载明发现物证、提取物证、固定物证的时间、地点，物证的主要特征以及如何被发现等详实内容；(3)提取的物证要妥善封存保管。一是防止因保管措施不当而使物证的形状发生改变；二是防止有人使用、调换、毁损或者自行处理；三是有的作为证据的物品在发还当事人时，也应作详细记录。128(二)书证的保全卫生行政执法人员对收集到的书证应妥善保管，不得使用或者毁损。(1)在索取资料时，应当向当事人开列资料清单，有执法人员和当事人共同签字或盖章；(2)提取书证原件有困难时，可以是副本复印件；并附制作过程文字说明以及原件存放何处的说明，并由制作人签名或盖章；(3)卫生执法人员在收到当事人主动提供的书面证据时，应当出具收据，注明证据名称、收到件数、页数以及是否原件等，收据由卫生行政执法人员签名。129(三)证人证言、当事人陈述的保全作为卫生行政执法证据保全的唯一形式，就是制作笔录的形式，具体使用卫生行政执法文书，即制作?询问笔录?或?陈述和申辩笔录?等。笔录必须有双方签字，但凡笔录正文的修改处均必须由当事人签名，除此，执法人员不得进行修改。因书写错误需要对文书进行修改的，应用杠线划去修改处，在其上方或者接下处写上正确内容。对外使用的文书作出修改的，应在改动处加盖校对章，或由对方当事人签名或盖章。

?卫生行政执法文书标准?第五条第三款130(四)现场状况和行为的保全现场状况的客观存在，以及现场发现的某一行为，应当在第一时间用现场检查笔录的形式将其固定下来。必须加快配备必要的取证工具，重视音像证据的使用。131案例11：盖文华诉夹江县卫生局行政处分案 【根本案情】盖文华于l996年6月26日经申请，取得夹江县卫生局颁发的卫生许可证,经营冷饮〔冰淇淋〕批发业务，其经营地点在夹江县城东门供销社综合大楼底楼门市。1997年4月，盖文华从原经营地点迁至夹江县城姚牌新区营业，但在变更前未到发证机关换发卫生许可证。以后，夹江县卫生局工作人员在检查中发现盖文华存在的违法行为后,屡次要求其改正,但盖文华不予合作。同年5月16日,夹江县卫生局以夹卫监罚字(97〉第02号卫生行政处分决定书认定盖文华变更经营地址未申请办理换证手续,经营场所亦未经审查的违法事实。依据?中华人民共和国食品卫生法?第四十条规定,决定给予行政处分:1.罚款人民币1000元;2.停业。盖文华对该处分决定不服,遂提起行政诉讼。132原审法院审理认为:盖文华变更经营地址后,未将新址交卫生防疫部门审定,未在规定的时间内到发证机关更换卫生许可证,其行为违反了食品卫生法和四川省卫生许可证发放管理方法的有关规定。被告夹江县卫生始对盖文华的行为按无证经营给予处分,认定事实清楚、适用法作正确,程序合法。遂作出判决：维持被告夹江县卫生局1997年5月16日作出的夹卫监罚字(97)第2号卫生行政处分决定,诉讼价300元,由盖文华负担133盖文华不服,以夹江县卫生局作出的行政处分认定事实有误,违反法定程序,未告知本人亨有的权利，原判认定事实不清,证据缺乏等为由提起上诉，请求撤销原审判决。夹江县卫生局辩称：我局作出的行政处分事实清楚，证据确凿，引用法律条文正确,处分符合法律规定,请求维持原判决。134【审理结果】 二审法院认为,上诉人盖文华取得被上诉人夹江县卫生局颁发的卫生许可证后,在从事冷饮批发的经营活动中,变更了经营地址是事实,其行为违反了四川省卫生厅发布的?四川省仪器卫生许可证发放管理方法?第八条的规定,夹江县卫生局依照?中华人民共和国食品卫生法?第四十条及食品卫生行政处分方法的有关规定,对盖文华的行为以无证经营而处以罚款是正确的,但责令其停业无法律依据。上诉人的上诉理由局部成立。135依照?中华人民共和国行政诉讼法?第六十二条第二项的有关规定,判决：〔一)撤销夹江县人民法院(1997)夹行初字第2号行政判决。(二)维持夹江县卫生局夹卫监罚字(1997)第2号行政处分决定之第1项,即:对盖文华罚款人民币1000元。(三)撤销夹江县里生局夹卫监罚字(97)第2号行政处分决定之第2项,即：责令停业。本案一审诉讼费到300元,由盖文华承担200元,夹江县卫生局承担100元。二审诉讼费到300元(含其他诉讼费100元)由盖文华负担200元,夹江县卫生局负担100元。136【评析意见】盖文华取得被上诉人夹江县卫生局颁发的卫生许可证后,在从事冷饮批发的经营活动中,变更经营地址未申请办理换证手续,经营场所亦未经审查,其行为违