我国破产法的改革与完善

我国破产法的改革与完善

27.2006年8月23日，通过了全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议。在新法中,首次提出了专业化、市场化的管理人制度。管理人制度是世界上绝大多数国家破产法律制度中的通行做法,尤其是在英美法系国家,比较成熟完备。我国在新破产法中纳入这一制度,是对旧破产法清算组制度的一次重大改革,也是与国际破产制度接轨的一个良好开端。笔者针对新增内容—破产管理人制度进行论述。1管理人的称谓不同管理人是破产程序中最为重要的机构。通常,管理人是破产宣告后成立的,全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务。管理人概念有广义与狭义之分。狭义的管理人仅负责破产清算程序中的工作,所以又称破产管理人。而广义的管理人则在重整程序中也承担管理工作(通常称重整人)。管理人在各国的称谓不同。在大陆法系国家一般称为破产管理人,日本则称为破产管财人。在英美法系国家通常称为破产受托人。在新破产法中将破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定,管理人的工作自案件受理开始横贯三个程序,使用的是广义的管理人概念。旧《破产法》将破产管理人称为清算组是不妥的。清算组概念源于企业、公司法中对清算机构的称谓,但在破产法中沿用,仅强调其清算活动,不能充分体现出其在破产程序中的功能,反可能使人对破产程序与企业解散清算程序产生混淆。此外,清算组的概念从文义上理解,其组成应在二人以上,不一定适合破产案件的实际需要,也不符合各国立法通常由一人担任管理人之惯例。所以,新破产法中改称为管理人。2破产财产权力上的几种独立的观点对管理人的法律地位在学理上存在多种学说,英美法系、大陆法系占主流位置的主要有以下几种:(1)大陆法系的代理说。该说认为破产管理人是代理人,以他人名义行使破产程序中的职务权力。(2)大陆法系的职务说,又称为公务说,该说将破产管理人视为强制执行机关的公务员,破产管理人基于职务参与破产程序,即不代表债权人,也不代理破产人。破产管理人对于破产财团的诉讼,得基于职务而为原告或被告。(3)大陆法系的破产财团代表说。该说又称“机关说”,认为破产财团是一个拟人化的抽象团体,它的存在具有一定法律目的,因而构成了独立的权利义务主体。(4)英美法系的信托说。该说认为破产管理人为破产财团的受托人,破产管理人以受托人的名义执行职务。我国学术界中也存在几种学说,如特殊机构说、破产企业法定代表人说、清算法人机关说等。在新破产法的起草过程中,是根据实际需要对管理人的选任、职责、义务等作出规定。但从新破产法的实质内容看,与旧法中突出管理人的官方地位相比,较为强调债权人会议对管理人的选任、制约、监督等机制,使管理人的法律地位有较大变化,管理人将主要代表债权人的利益。笔者认为,管理人应具有独立法律地位,才能确保公正履行职责。因此,破产财团代表说更符合破产管理人的法律地位。破产财团代表说把破产财产客体主体化,赋予其独立的人格,破产财产管理人成为破产财团的代表人。该说使破产管理人在利害关系上独立于破产人和破产债权人,为破产程序的公正合法进行提供保证。而且,类似于破产财产归属,破产宣告后新生债权债务的关系等有关破产财产的难题由于破产财产的作用,保持破产财产合理的价值构成,协调好各方面利益。3建立破产财产管理机制英美法系国家的立法例,采取破产程序受理开始主义,建立分阶段的财产管理人,在法院受理破产案件后至破产宣告前,设立临时财产管理人,负责对债务人财产的全面管理。破产宣告后,由临时财产管理人,负责对债务人财产的全面管理。破产宣告后,由临时财产管理人将破产财产移交给破产管理人。相比之下,我国新破产法建立的财产管理机制仍不完整。新破产法第13条规定:人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。同时第15条又规定:自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日,债务人的有关人员承担下列义务:(一)妥善保管其占有和管理的财产……这两项规定在常理上出现相悖,即人民法院受理破产案件后至破产宣告前,管理破产财产的主体是管理人还是债务人?如果主体时债务人,那么破产管理人的作用是什么?第22条第2款规定:债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换。综上所述,笔者认为,新破产法中规定的人民法院指定破产管理人没有实际意义。要解决这一问题,在立法中可设立临时管理人制度,由临时管理人收集和统一债务人的财产,避免了破产案件受理后首次债权人会议召开前,破产财产处于无人管理的危险,最大限度的保全破产财产。破产案件受理后,然后再召开首次债权人会议,并在首次债权人会议上,确认法院选任的临时破产管理人或自行选任管理人为破产管理人。4社会中介机构制定管理人为使破产程序更为有效率,各国立法都要求管理人应当具备相应的专业资格,笔者认为我国的管理人制度在设计上也应借鉴这一国际惯例,对管理人应当实行资格准入制度。新破产法第24条规定,人民法院可以律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构制定管理人,但这是远远不够的。如英国在企业只是申请重整,而不是申请破产的情况下,对企业的管理人的资格的认证区分为清算程序中的财产管理人和重整管理人,对二者的任职资格有不同的要求,笔者认为此种经验值得借鉴。破产清算事务不仅涉及大量的财务会计知识,而且涉及大量的法律事务,因此破产管理人要具备各方面的专业知识。笔者认为我国《破产法》可以借鉴英国《破产法》规定,管理人应具有三年以上从事破产事务的经验。管理人每年应接受至少50个小时的培训,才能获得执业资格。因为破产管理人具有很强的专业性,所以其违反义务所应当承担的侵权责任,应当适用专家责任。5对我国破产管理人监督机制的启示有权力就要有制约。破产程序的中心任务,是实现债务的公平清偿。破产管理人直接操作破产财产与破产当事人及其他各方面都存在着千丝万缕的利害关系。破产管理人执行职务是否能实现客观、公正,直接关系到破产程序的顺利进行。我国新破产法中对管理人的监督措施正在不断强化,监督机制已在较大程度上得到了完善。但和国外有关破产管理人监督机制的规定相比较的话,我国对破产管理人监督机制仍存在明显不足。如专门化的监督机关及监督人在国外破产法上极受重视的法律制度之一,历史悠久。遗憾的是,在国外实施多年的行之有效的法律制度,至今在我国的新破产法上仍缺位。因此,专门化监督机关的缺位是造成我国监督机制形同虚设的主要原因之一。我国新破产法虽然规定管理人应当接受法院与债权人会议的监督,但缺乏具体有效的监督措施。如新破产法虽然规定人民法院有权“予以纠正”甚至可以“更换不称职的清算组成员”但这里所谓的“纠正”、“更换”并非监督的具体方式,也无助于利害关系人的损失的救济和填补。因此必须设立破产管理人的监督机制,保证破产程序的顺利进行,防止破产管理人的权力滥用。为构建公正有效的监督机制,参