浅谈如何做好破产程序中的破产管理人

浅谈如何做好破产程序中的破产管理人

为了规范企业破产行为，全面保护各方利益，更好地适应市场经济的发展，根据第27条。2006年8月，全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国企业破产法》。在新破产法中,首次设立了破产管理人制度,对管理人的资格、地位、职权、监督、报酬和惩处等内容作出了较为全面的规定。破产管理人制度是世界上绝大多数国家破产法律制度中的通行做法,尤其是在英美法系国家比较成熟完备。我国新破产法中建立此项制度是对原破产法清算组制度的一次重大调整和改革,也是与国际破产制度接轨的一个良好开端。一、管理人的职责与权限通常,管理人是破产宣告后成立的,全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务的专门机构。新破产法修改“清算组”的名称为“管理人”,这不仅仅是名称的变化,更主要的体现为管理人的职权范围的扩张。管理人不仅仅在破产清算程序中,还在破产预防程序中,行使对破产财产的管理职责。管理人概念有广义与狭义之分。狭义的管理人仅负责破产清算程序中的工作,所以又称破产管理人。而广义的管理人则在重整程序中也承担管理工作(通常称重整人)。管理人在各国的称谓不同。在大陆法系国家一般称为破产管理人,日本则称为破产管财人。在英美法系国家通常称为破产受托人。在新破产法中将破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定,使用的是广义的管理人概念,即管理人的工作自案件受理开始横贯破产清算、和解与重整三个程序。笔者认为这是值得商榷的。新破产法合并规定管理人的目的是为了尽量减少破产法的条款数目,但这样做的结果是无法规定出这三种程序受理阶段的不同特点,对管理人在这三种不同程序乃至后续程序中的职责产生一定程度的混淆,从而造成实践中操作的困难,易出现适用法律不统一。在这三种不同程序中,管理人肩负着不同职责,对其专业要求亦有所不同。如在破产清算程序中,管理人应当具备较高的法律或会计知识,而在破产整顿程序中,则要求管理人具有较高的企业管理知识。笔者认为,解决此问题的根本方法是将三种不同程序分别作系统规定,明确不同破产程序中管理人所具有的不同职责和权限。这可以保证其科学性、完整性与系统性,不会出现因规定不明或程序混淆而难以操作的问题。二、破产管理人为破产催化机制破产管理人的法律地位关系到整个破产管理人的法律制度设计,这直接影响到破产程序中管理人的行为性质及其责任。关于破产管理人的法律地位问题,法律学界一直以来观点不一。占主流地位的观点有以下几种:(一)代理说。该说将民法上的代理人理论引入破产管理人制度之中,认为破产管理人实质上是代表被代理人的利益、以被代理人的名义参与破产事务的代理人。(二)职务说。又称为公务说,该说将破产管理人视为法院选任的负责破产财团的管理和处分的公务员,破产管理人基于职务参与破产程序,既不代表债权人,也不代表破产人。对于破产财团的诉讼,破产管理人基于职务而为原告或被告。(三)破产财团代表说。又称“机关说”,认为破产财团是一个拟人化的抽象团体,它的存在具有一定法律目的,因而构成了独立的权利义务主体。破产管理人执行职务的行为即为破产财团的行为。(四)信托说(英美法系)。此说认为破产管理人为破产财团的受托人,破产管理人以受托人的名义执行职务。我国破产法对破产管理人的法律地位没有做出明确规定。要明确破产管理人的法律地位,需从破产管理人参与的法律关系来分析。在破产程序的绝大部分法律关系中破产管理人都起到了重要作用。但是,破产管理人的地位又是十分独特的:为债权人利益而工作,但又不代表债权人;代表破产人起诉或应诉,但又要维护第三人合法利益,协调各方关系。其在破产程序中的一切行为均是围绕破产财产展开的,并不以维护任何一方的利益为唯一目的。破产管理人是依照法律、规则来管理破产财产的,其代表的是参与到破产程序中来的各方的共同利益———破产财产。所以,笔者认为,破产财团代表说更符合破产管理人的法律地位。该说赋予破产管理人以独立的人格,成为破产财团的代表人,以破产财团的名义执行职务,管理和处分破产财团,行使权利和负担义务。该说使破产管理人在利害关系上独立于破产人和破产债权人,为破产程序的公正合法进行提供保证,有利于破产管理人充分发挥破产财产的作用,协调好破产程序中的各方利益。三、破产管理人的选任新破产法第13条规定:“人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。”同时第15条又规定:“自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日,债务人的有关人员承担下列义务:(一)妥善保管其占有和管理的财产……”这两项规定在内容上出现了不明确或矛盾之处,即人民法院受理破产案件后至破产宣告前,管理破产财产的主体是管理人还是债务人?如果主体是债务人,那么破产管理人的作用是什么?第22条第2款规定:“债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换。”这说明我国破产法没有实行独立的临时破产管理人制度,而是直接赋予管理人拥有临时破产管理人和破产管理人的双重身份。这一规定的好处是,一方面可以使破产程序中的财产管理活动具有连续性,另一方面也可以避免破产宣告至破产管理人选任之前破产财产管理主体缺失的真空出现。但是这样的规定也有其缺陷,因为临时破产管理人制度和破产管理人制度是有区别的:前者主要是尽可能地收集和统一财产,是保证破产宣告后破产程序能够顺利进行,而后者的任务是要依照破产程序合理地清算和分配财产,达到结束破产程序的目的。笔者认为,我国破产立法中应该单独设立临时破产管理人制度。该项制度的特点是进入破产程序的同时由法院指定临时破产管理人,由该临时破产管理人全面接管债务人的财产,防止债务人隐匿、转移财产、提前清偿债务等不当处分财产行为,以保护破产债权人利益。当债务人被宣告破产,由临时破产管理人接管的财产转变为破产财产,则再向破产管理人移交有关管理事务。第一次破产债权人会议可以继续聘任临时破产管理人,也可以改聘他人为正式破产管理人。目前,无论是英美法系的代表美国破产法,还是大陆法系的代表德国破产法都建立了类似的制度。四、债权人会议选任模式的实施根据各国破产法立法实践,对管理人的选任主体有不同的做法:一是由法院指定。如:日本、法国、意大利等国;二是由债权人会议选任。如:美国、加拿大等国;三是双轨制。这种体例存在两种方式。一种是由债权人会议为主。如果债权人会议在规定期间内未选出的,或是经过债权人会议的授权,由法院任命。另外一种是以法院选任为主。但是,债权人会议对于法院的选任,有权撤换。不同的管理人选任方式,各有优缺点。由法院指定模式,具有效率高,有利于迅速组成管理人的优点,但是存在无法充分体现债权人利益,可能造成不公正的弊端。而完全由债权人会议选任模式,虽能体现债权人在破产程序中的意思自治,但是往往效率不高。因此,二者结合才能够体现立法的目的。新破产法将法院指定和债权人会议的选任相结合,在破产申请受理时,由法院指定管理人。由于破产案件受理后,债权申报尚未进行,无法组成债权人会议,因此,最初的管理人组成,由法院指定。但是,法院指定的管理人,在债权人会议能够召开以后,债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换。但这项规定有待细化,当二者意见发生矛盾时该如何解决,也需要法律或司法解释作出明确规定。新破产法第24条规定:“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”可见社会中介机构和取得执业资格的个人可担任破产管理人,而“有关部门、机构的人员组成的清算组”亦可担任破产管理人。这就产生了一系列的问题:有关部门、机构的人员组成的清算组“是什么机构,”有关部门、机构“又是哪些部门、机构,”人员“又是哪些人员,是否具备必备的、相关专业知识。这些问题新破产法均未规定清楚,仍属含糊不清,实践中亦不好操作。笔者认为,应删除新破产法第24条中“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组担任”这句话。即破产管理人应由依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任破产管理人,建立相应的破产管理人的市场准入法律制度和资格管理法律制度。五、增加对破产管理人的监督,使破产管理人的监督能够及时对破产管理人进行监督破产管理人在破产程序中具有特殊的地位,其直接操作破产财产,与破产当事人及其他各方面都存在着千丝万缕的利害关系,其执行职务公正、客观与否,直接关系到破产人和债权人的利益,关系到破产程序的正常进行。有权力就要有制约。因此,为了防止破产管理人的滥用权力,必须设立破产管理人的监督机制。破产管理人的设立是由法院和债权人会议共同促生的,这代表了公权和私权的意志及协调,对破产管理人的监督也应从这两方面共同进行。我国新破产法加强了对破产管理人的监督,即由原来的法院一方监督到现在的法院和债权人会议、债权人委员会监督,但笔者认为这些监督措施仍相当粗略,难以发挥多层次、多元化主体的监督作用,应在人民法院、债权人会议、债权人委员会多方面监督的基础上,增加行政机构对破产管理人的监督,以保证破产管理人工作的公正合理性。因为无论是法院的监督,还是债权人会议、债权人委员会的监督,都在监督破产管理人方面存在不完善之处。法院肩负着繁重的审判任务,一方面难以对破产管理中大量的法律和非法律事务监督过多,另一方面也不符合法院专司审判权的权限划分。债权人会议作为债权人团体的意思表示机关,在会议闭会期间无法对破产管理人实施日常性监督,频繁召开债权人会议既不经济,又可能妨碍破产案件的及时审理。债权人委员会的委员亦都有各自的日常工作,亦不可能实施日常性监督。因此,我国应参照美国、英国等国外多数国家的立法例,在司法部内设一个常设管理机构———破产事务管理局或破产管理人管理办公室,同时在各省设立相应的垂直领导的分支机构,并赋予该机构管理破产案件和管理破产案件管理从业人员即破产管理人的行政职能。破产事务管理局的工作人员属于国家公务员,专门管理破产案件和破产管理人,其经费来源于国家财政预算。并且应该遵循各国的司法实践经验,进行破产管理人职业化建设,建立完善、具体、有效的监督措施,使监督主体明了其监督职责的内容,使监督工作有章可循。如我国《破产法》应相应明确规定:监督主体实施监督的必要权利,如知情权、询问权等;建立破产管理人重大事项报告制度;明确监督主体的法律责任等等内容。六、种责任共同构成法律责任是违法者对自己实施的违法行为必须承担的带有强制性的法律上的责任,一般由民事责任、行政责任、刑事责任三种责任共同构成。破产管理人处理破产事务应当享有的权利,必须履行的义务,以及损害利害关系人合法权益所应承担的法律责任,法律都应明确规定。新破产法第130条、第131条分别规定了破产管理人的民事赔偿责任和刑事责任。笔者认为除了新破产法规定的这两种法律责任外,还应从以下两个方面完善破产管理人的法律责任体系:1.违规违规行政处罚方面,应建立破产管理人的责任追究制度破产管理人在行使财产管理职责时,如有违反职责的行为,应由破产管理人的主管机关或监督机构吊销其破产管理人资格、执业许可、罚款等行政处罚。2.直接负责的直接责任人和其他直接直接直接责任,不能解释破产管理人的刑事责任,有利于保护债权人的利益,为破产管理我国新破产法没有特别规定破产犯罪。刑法第162条仅规定了“妨害清算罪”,但适用主体仅限于进行清算的公司、企业中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。关于破产管理人有违法行为时如何追究刑事责任,则欠缺可操作性的规则。笔者认为,破产犯罪是一种严重的犯罪行为,如不规定完善的刑事处罚规则,将会妨害破产管理、清算秩序,不利于保护债权人的利益。因此,我国可借鉴国外立法实践,在修订刑法典时,增加破产犯罪的法律条文,明确规定出刑种和法定刑。七、债权人与管理人的权利管理人在处理清算事务时,不仅耗时费力、履行广泛的职权,而且还得承担相应的责任,因此,应该获得相应的报酬。根据权利和义务的一致性,获得相应的报酬也是要求其承担相应责任的基础。在新破产法中规定,破产管理人负有管理破产财产、处理破产事务的职责,同时破产管理人有获得报酬的权利,这也是各国破产法管理人制度的通行做法。破产管理人的报酬在实践中是一个复杂的问题,涉及到破产管理人、破产人、破产债权人之间的利益协调问