由开证行申请的h行建设工程合同纠纷案

由开证行申请的h行建设工程合同纠纷案

一、立足于两个银行信贷案1989年10月8日，中国a.律师处收到了通知银行深圳分行的联合银行国际有限公司（w.i），该有限公司是由美国randoeconomica.h.郁金管理有限公司（rondoeconomica.h.）持有的账户，声明人为71442ubi证书。随后收到开证行于1989年9月28日、1989年10月4日发出的由通知行送交的两份信用证修改书。上述文件及其他有关文件经核对无误后,申诉人即备货制单,并在取得所有单证后于1989年11月3日请求通知行议付上述信用证项下汇票及单证,但被通知行拒绝。1989年11月4日,申诉人A公司请求被诉人某外国银行深圳分行(下称H行)议付。H行接受A公司提供的单证后,向A公司提供了一张由其打印好的即期汇票,该汇票由A公司签发,以开证行为付款人,H行为受款人。H行在接受上述单据及汇票后,于1989年11月6日以电传方式向开证行发出索偿函,该函称附上汇票和单证以取得付款,指示开证行以电汇方式通过票据交换所银行间支付系统(CHIPS)将款额汇至H行在纽约的帐户,1989年12月12日,H行以议付行名义致电开证行,要求开证银行偿付,否则,H行将采取法律行动。期间,A公司曾收到两张H行转来的由开证行签发的以A公司为受款人的银行本票,A公司将本票背书后退还给H行,后H行又将该本票向开证行提示付款。H行在取得A公司信用证项下全套单证后,以开证行尚未付款为由一直未向A公司支付任何款项,也未将该套单证返还给A公司,由此引发出以申诉人和被诉人为对立双方的争议。(一)正确适用条下的“其他条款”这一方认为,本案涉及的信用证是可议付信用证。尽管本案争议中的信用证第2页第1行使用了“AVAILABLEBYPAYMENT”(以支付方式兑现)的字样,但该段文字的最后部分还有一个但书,即“UNLESSOTHERWISESTATED”(另有规定者除外)。同时,该信用证第8条明确地作了“另有规定”。在这种情况下,第8条的“另有规定”应优先适用。第8条是(开证行)对提示行的指示或说明,开证行在该条A款中明确向提示行承诺偿付票据。该条款A款中的“YOU”和“YOURINSTRUCTION”是指“提示行”和“提示行的指示”,而不是“受益人”和“受益人的指示”。再者,该条B款是(开证行)所作的付款保证,尽管该款本身未指明付款对象,但结合该条款标题及该条A款的内容,这一保证是向提示行作出的,付款对象只能是提示行(PRESENTINGBANK)。显然由于前述“但书”的存在,以及该信用证第8条的明确规定,该信用证已不再是一个支付信用证(或直接信用证),而是一个议付信用证。因为直接信用证的本质特征是开证行直接将票款支付给受益人。总之,结合该信用证的其他条款,该信用证是一个不可撤销的、即期的、公开议付的信用证。而且,信用证是否是议付信用证和信用证是否被某银行议付,这是两个不同的问题。即使在信用证是不可议付信用证(即StraightCredit)的情况下,如果某银行议付了该信用证项下的单据,则该银行仍需对受益人履行议付行的义务,只是“不能象统一惯例中所讲的得到议付银行应有的保护。”1.h行是议付银行的担保《跟单信用证统一惯例》(国际商会400号出版物第11条A)写道:“一切信用证都必须清楚地表明该证适用即期付款、迟期付款、承兑或议付。”依照银行惯例,如果信用证未指定某一家银行为议付银行,则任何银行都可以成为议付银行。71442UBI号信用证第8条“提示银行注意”(Instructionstothepresentingbank)即表明该信用证为公开议付的信用证。据此,H行虽未被开证行指定为议付行或保兑行,但亦未被排除成为议付行的可能性。H行一旦议付,就同样具有议付银行的权利和义务。中国工商银行深圳分行为通知行,为此,A公司曾请求该行议付,但该行仅同意传递,而拒绝了议付的请求。显然,如果仅为传递,A公司会请求中国工商银行深圳分行传递,而完全没有必要请求H行传递。A公司签署了H行提供的汇票,H行接受该汇票使其成为付对价的持票人,H行有权向开证银行提示票据要求偿付,开证银行有向H行支付的绝对义务;而作为出票人的A公司在开出以H行为受款人的汇票并将全套单证交给H行之后,则不可能再依据汇票或任何其他方式得到开证银行的任何偿付。既然H行成为付对价的持票人,无疑应向A公司支付对价。1989年11月4日,A公司向H行提供的资料,不仅包括信用证所要求的全套单证,而且还包括信用证本身和信用证修改书两份,这些资料,显然是不必传递给开证行的,提交这些资料的目的,是便于H行对单证进行核对,而作为传递银行,则完全没有对单证进行核对的必要。1989年11月6日,H行向开证行发出索偿函(RemittanceLetter),该函要求开证行在拒付或货物到达先于支付的时候,将货物仓储并投保火险。做出这种要求显然不是传递银行的责任,也不符合银行习惯。在上述索偿函中,H行要求开证行向开证申请人收取费用(包括佣金和邮费)。如果H行是A公司的传递银行,那么,它为A公司提供了服务,费用无疑应向A公司收取。另一方面,H行这种收取费用的方式,是在信用证未规定议付银行的费用应如何收取时,议付银行收取费用的惯常作法。更为重要的是,H行无法解释它为什么曾明确宣称自己为议付银行。1989年12月12日,H行致电开证行称:“如果单证不符,开证银行有义务通知议付银行不符点。”“如果单证没有不符点,开证行应向议付银行偿付。”H行自称为议付银行是与它在本争议交易中的一惯做法相一致的,同时也充分反映了H行在当时情况下相信自己作为议付银行完全可以从开证行得到偿付,而没有必要回避议付行责任的心态。在1993年12月3日开庭时,H行当庭提交了一份日期为1989年11月4日盖有H行与A公司印章的标题为“关于出口汇票议付(信用证项下)”(RE:EXPORSBILLSNEGOTIA-TION[UNDERL/C])的文件。从该文件的内容不难看出,H行与A公司就71442UBI信用证的议付问题曾达成协议。H行已收取了信用证项下的全套单据并据此向A公司承诺,将信用证项下的票款付到该信用证受益人(即A公司)在中国工商银行深圳分行的帐号上。同时,H行已在该信用证正本上作了背批。再者,双方已就银行的费用问题作了明确的约定。显然,H行的上述作法与议付行的惯常作法完全吻合,只能说明H行已实际扮演了议付行的角色。根据以上阐述,不难得出这样的结论:A公司与H行之间虽没有书面的议付协议,但存在着口头的议付协议,并实际发生了议付关系,H行的种种做法和议付银行的惯常作法完全吻合,H行在本争议中作为议付银行的地位可以得到充分的证实。没有支付议付款项不能成为无支付义务的理由。2.请退还给议付行开证行开出了以A公司为受款人的银行本票,这既不符合开证行与议付行之间形成的支付关系及约定的付款方式,同时也与信用证受益人同议付行之间形成的支付关系及约定的付款方式相悖。作为信用证受益人的A公司没有凭此本票主张权利,而应议付行的要求背书后退还给议付行。这样做既避免了可能出现的信用证受益人的不当得利,同时也避免了信用证议付行与受益人之间业已形成的支付关系以及约定的支付方式的变化。(至于H行决定凭此本票向开证行提示付款是否改变了开证行与议付行之间约定的支付方式问题,这完全是开证行与议付行之间的事,而与受益人无关)。因此,H行没有理由据此不履行其应向受益人履行的支付义务,即将票款1,148,416.18美元付到受益人在中国工商银行深圳分行的帐号上。不论是根据信用证或汇票的法律关系,还是根据本票的法律关系,有权向开证行主张权利的人都只能是H行。H行在本案中具备议付行的地位,银行本票的出现并没有改变议付行与受益人之间的关系。议付行在取得信用证项下的单据后应履行向受益人支付的义务。(二)h行是议付行吗?这一方提出,A公司要求H行议付71442UBI号信用证项下的款项时,H行即告知A公司,H行没有为国有企业议付信用证的惯例,并告知中国法律限制国有公司在外国银行开户,H行只能传递信用证中所要求的单据,以A公司的名义进行托收。1989年11月6日,H行即开始将这一代表A公司向开证行转递信用证项下单据的交易记录在案。该电脑记录确认了H行经办此项业务的条件,尤其是该交易被冠以“COLLEC-TIONITEM”(托收项目)。为了确认H行在交易中的作用,H行于1989年11月6日向受益人提供了一封“确认函”(AcknowledgmentLetter),确认根据特定条款和条件收到文件,作为转递银行无需就“任何代理银行、代理人或分代理人的任何行动、疏忽、违约、不履行或无偿债能力或在转递途中发生的损毁或延误”对受益人负任何责任。由此H行与受益人A公司之间的关系显而易见:根据汇票的条款,H行将从开证银行收取信用证项下的全额款项。收到该笔款项后,H行会将款项转入A公司在中国工商银行深圳分行的帐户。如同在类似交易中的惯例,H行于1989年12月12日向开证行发出索偿函,要求将汇票总额通过电汇汇入H行纽约办事处帐号。在整宗交易中,H行是为受益人与开证行之间提供资料和文件的渠道。纵观整个交易过程,A公司从来未视H行为议付行。A公司积极参与了交易过程,并与开证行和美国RU-JO贸易公司保持联系。证据表明,A公司曾多次直接要求开证行付款,很明显,如果A公司视H行为议付行的话,它只应向H行要求付款而不应向开证行要求付款。A公司认定H行为议付行的仅有证据是1989年12月12日H行发至开证行的电传,该电传只是对国际商会跟单信用证统一惯例400号的一般引述,不能以此说明H行就是议付行。根据信用证交易所适用的法律及国际公约,H行在与A公司的交易过程中不具有议付行地位。首先,根据案涉信用证所载条款,该信用证是由开证行开给A公司的一个直接信用证(astraightcredit),而不是一个允许第三方对之进行议付的议付信用证(anegotiationcredit)。因此,信用证本身不允许议付。信用证是发给中国工商银行深圳分行的,在信用证上,H行未被指定为议付、通知或保兑银行,开证行亦无另外要求H行就该信用证或其他方面向开证银行、申请人或受益人提供任何形式的服务。信用证明确规定受益人A公司连同汇票向开证行出示所需文件。信用证亦明确规定:“除另有指定外,在发票日于本行柜位交兑受益人的汇票见票即付(100%)”。所以,开证行有义务在受益人向开证银行柜位交兑汇票时付款。在信用证项下,H行无任何付款责任。其次,H行从未因取得信用证及其项下单据或汇票而向A公司支付“对价”(Value),因此,无论是信用证、信用证项下单据还是汇票,都未曾被H行所议付。重要的是,A公司提不出证据证明H行与A公司间曾达成书面或口头的议付协议。包括中国法律在内的法律均确认,一个有效的议付协议必须是书面的。1989年11月4日“关于出口汇票议付(信用证项下)”的文件,只是H行内部工作文件,不能以此说明H行与A公司间存在着书面议付协议。即使H行在本交易中是一个议付行,法律也不能将付款义务强加于H行,因为一个议付行并没有向信用证受益人付款的绝对义务。H行有权就汇票和A公司背书给H行的银行本票向A公司行使追索权。因此,如果H行有义务向A公司付款,H行会就汇票全额和本票面额向A公司进行追索。有权向开证行主张权利的只能是A公司,H行不能就信用证、单据、汇票或本票向开证行主张权利。因为H行作为信用证受益人A公司的代理人,无权以自己的名义向开证行索偿。本交易中各方的行为尤其是A公司的行为,向人们提供了令人信服的证据。它表明H行从未以议付行的地位行事,A公司也从未视H行为议付行,相反H行仅仅是一办理托收的转递行。总之,H行在本案信用证交易中无需对受益人A公司负任何责任。二、议付行penting东南角本案中的71442号信用证究竟是直接信用证还是议付信用证,从该信用证的内容看是不明确的,甚至可以说存在着相互矛盾的规定。因为:一方面,依一般信用证业务的通常习惯,如果是议付信用证,信用证的内容均应标明“议付”(negotiate)或“negotiation”字样,乃至明确写上“availablebynegotiation”等等。相反地,本信用证在其整个内容中不但找不到一个“议付”字样,而且还写明了“availablebypayment”字样——这是付款信用证或直接信用证的一种公认的标志。另一方面,本信用证又附有特定的约定事项,即“向提示行的指示”(InstructiontothePresentingBanks),这里并没有明确用“negotiatingbanks”。关于提示行(PresentingBank)的解释,在其他国家,以美国统一商法典为例,是指“除付款行以外的一切提示票据的银行”(AnybankpresentinganitemsexceptapayingBank)。其实,提示行(Presentingbank)完全可以指托收行(collectingBank)。因此,本信用证中的PresentingBank不能专作等同于议付行的解释,也不能排除包括除付款行以外的议付行、托收行等在内。值得注意的是该信用证第8条“向提示行的指示”的内容,包括A款和B款。8(A)的内容相当于的一般议付行的索偿条款(ReinbursementClause),正如作为提示行的H行1989年12月12日致开证行的索偿函(RemittanceLetter)中所述,H行正是以议付行的名义向开证行索偿,尽管H行实际上并未向受益人支付过任何款项,而汇票的受款人是H行。8(B)的内容明确地向提示行(包括议付行、托收行等在内)作出了付款保证,尽管不象一般议付信用证中付款保证均要特别指出对“善意执票人”的保证。根据这些规定,也不能完全否认本信用证含有议付信用证的一些因素。但是,退一步说,如该信用证可以理解为议付信用证,也不足以直接证明H行在本案中就是议付行,因为H行对是否接受开证行在本信用证中所作的上述包括议付行在内的邀请,完全有自己的决定权,而不受公开议付信用证中开证行单方面邀请的约束。进一步说,即使从作为提示行的H行1989年12月12日的索偿函中可以认定H行接受了开证行的上述邀请,成为提示行中的议付行,这也仅仅是在开证行与提示行(包括议付行等在内)之间的权利义务关系方面产生了约束力,而与本案涉及的提示行与受益人之间关系的问题无直接联系。与本案仲裁有直接关系的问题是,在提示行与受益人之间是议付行与受益人之间的权利义务关系,还是托收行与受益人之间的权利义务关系。而这一关系取决于作为提示行的H行与受益人之间的协议。三、受益人与其股东h行之间的托收关系不论作为提示行的H行是议付行还是托收行,按照惯例和法律,都必须依据书面协议来决定。H行以1989年11月6日致受益人的“确认函”(AcknowledgementLetter)作为H行与A公司间存有托收协议的证据,但受益人声称没有收到该文件。受益人提出了1989年11月4日H行“关于出口汇票议付(信用证项下)”的文件作为H行与A公司间存有议付协议的证明,H行对此也作了解释(称是其内部文件),双方对各自的主张提不出更多的确凿证据。仲裁庭认为,托收协议的证明内容同当前银行托收的一般做法基本上是一致的,而所谓议付协议的证明仅仅是一方的内部记录,还存在较多争议。重要的事实是H行从未向受益人支付过任何款项,而且在开证行收到汇票等单据后,并未按H行索偿函的要求,也未按汇票受款人是H行的规定,向H行付款,而开出了以本案信用证受益人A公司为受益人的本票,而该本票也是由受益人背书给了H行。根据信用证原理,议付行是受益人的融资者,议付交易成立的标志,是议付行购买受益人开出的、以议付行及其指定人为受款人(Payer),以开证行为付款人的汇票。议付行先向受益人付款,当他购入(buyornegotiate)上述汇票(出票人背书给他)时,他支付的钱就是取得汇票的Value(对价)。议付行成为善意执票人的法律依据就在于此。本案H行从未向受益人付款,也就是说,H行作为汇票的受款人(Payee),从未付出取得汇票的对价,因此也从未成为支付对价的善意执票人,也就不是一般所说的议付行。H行与受益人之间存在着实际的托收关系,即使H行的确认函如受益人所说没有为受益人收悉。因此H行作为提示行与受益人之间的权利义务关系,只能是托收行与受益人之间的关系。可见,在本信用证业务中,作为提示行的H行对开证行是以议付行的面貌出现,而对受益人则是以托收行的面貌出现。H行这种一身(一个提示行)二任(对外国开证行充当议付行角色和对国内出口公司充当托收行角色)、左右逢源的含糊做法,与国际惯例是不相符合的。鉴于H行与受益人A公司之间存在着实际的托收关系,H行在本案信用证交易中实际上是一个托收行。各国法律均公认托收行是为受益人提示单据领取开证行付款的代理人,H行作为托收行应承担代理人的注意义务(CareandSkill)。本案信用证通知行原是中国工商银行深圳分行,但受益人找H行议付或托收,这说明受益人信赖H行作为世界上一家历史悠久的大银行,必然是技能卓越、信用灵通的大银行,但事实上,H行没有充分行使其技能和利用其信息优势,这表现在:1.虽然由于受益人向H行背书了本票,H行无从再向开证行索回全部单据,但由于开证行拒付了本票,H行享有代本票背书人A公司向开证行追索的票据法上的权利。H行作为托收行、受益人的代理人,对本票背书人向出票人开证行享有票据法上追索的权利和采取法律行动的权利,但它未能更好地关心“本人”(A公司)的利益,及时主动地向A公司提出适当的建议。2.H行作为一家银行,比一家商业公司(A公司)更应了解开证行(UBI)进行破产清理程序所导致的后果,H行应及时参加破产程序,主张并办理优先权登记等手续。尽管参加UBI清算程序的实际效果多大是另外一个问题,H行无论如何对“本人”的利益关注不够。3.在“本人”A公司向H行提出“议付”之后,H行没有向A公司说明该信用证的含糊之处,未建议受益人要求开证行UBI澄清信用证的性质,这也是H行未充分行使其技能的又一个证明。作为托收行,H行没有完善地履行代理义务,致使本人未能减少损失,代理人不能完全没有责任。据此,托收行一一H行应适当承担合理的损失赔偿,该赔偿额应为本案信用证金额的10%。四、每次1000公里(一)直接议付的银行信贷《跟单信用证统一惯例》500号第10条a款规定:“AllCreditsmustclearlyindicatewhethertheyareavailablebysightpayment,bydeferredpayment,byacceptanceorbynegotiation”(所有信用证都必须清楚地表明该证适用于即期付款、延期付款、承兑或议付)。信用证依其使用方式的不同,可以分为议付信用证(NegotiationCredit)和直接信用证(StraightCredit)两种。议付信用证依其是否指定一家特定银行议付,分为限制议付信用证(RestrictedCredit)和公开议付信用证(OpenCredit)。限制议付信用证只能由指定的特定银行议付,其常见的表述是:NegotiationunderthiscreditisrestrictedtoABankonly或ThecreditisnegotiableandthedraftswillbehonoredbyusifpresentedtoABankbeforetheexpirydate.公开议付的信用证允许在任何银行议付,其用语一般是:Weherebyengagewithdrawersand/orbonafideholdersofthedraftdrawnunderandincompliancewiththetermsofthiscreditthatsuchdraftshallhonouredonduepresentationanddiliveryofdocumentsashereinspecified。直接信用证分为付款信用证和承兑信用证两种,付款信用证又包括即期付款信用证(SightPaymentLetterofCredit)和延期付款信用证(DeferredPaymentCredit)。即期付款信用证的常用条款是:AvailablewithABankbypayment或Forallpaymentmadeunderthiscredit,weauthorizeyoutodrawouraccountwithABankbydeferredpaymentatxxxagainstthedocumentsspecifiedherein.承兑信用证(AcceptanceCredit)常见的表述是:Weherebyengagethatdraftsdrawninconformitywiththetermsofthiscreditwillbedulyacceptedonpresentationanddulyhonouredatmaturity.无论是直接信用证,还是议付信用证,都必须以文字在信用证中清楚地加以表明。本案信用证既载