证券公司破产程序中保护基金公司的法律地位

证券公司破产程序中保护基金公司的法律地位

一、保护基金在罗氏破产计划中的作用(一)公司经营管理效率高保护基金制度是防止和处理会计师风险，并保护投资者利益的长期机制所需的资本市场安全网络措施的一项必要措施。大多数国家保护基金制度的建立都与券商大规模破产相关,我国也不例外。2003年底至2004年上半年,随着证券市场的结构性调整和持续低迷,以南方、闽发、“德隆系”等证券公司的问题暴露为标志,证券行业多年累积的风险呈集中爆发态势,证券公司面临行业建立以来第一次行业性危机。据事后核查,当时全行业客户交易结算资金缺口640亿元,违规资产管理1853亿元,挪用经纪客户债券134亿元,股东占款195亿元;超比例持股99只,账外经营1050亿元;84家公司存在1648亿元流动性缺口,其中34家公司的资金链随时可能断裂。证券公司的风险已经严重危及证券市场安全,波及社会稳定,成为制约证券市场健康发展的突出问题。2004年1月,国务院发布《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》,对我国资本市场的改革与发展作出全面部署,并对加强证券公司监管、推动证券公司规范经营提出明确要求。2004年8月,中国证监会召开全国证券监管工作座谈会,全面部署和启动了综合治理工作,一方面会同有关部门和地方政府紧急组织对高危证券公司的行政处置,控制风险蔓延;另一方面,深入剖析风险成因,研究整体解决问题的具体方法和配套措施,尤其是在证券公司风险处置和市场退出过程中,如何做好其客户和债权人的偿付工作,保障投资者合法权益,维护证券公司的经营秩序和社会稳定。2004年9月30日,中国人民银行、财政部、银监会、证监会联合发布《个人债权和客户交易结算资金收购意见》,实施对个人债权打折收购的政策。2005年6月30日,经国务院批准,中国证监会、财政部、中国人民银行联合发布《证券投资者保护基金管理办法》,设立证券投资者保护基金和中国证券投资者保护基金有限责任公司(下称“保护基金公司”)。证券公司的破产倒闭危机催生了我国的保护基金制度,它是资本市场及投资者保护制度发展到一定阶段,维护投资者利益、防范体系性金融风险、提升市场信心的重要措施,其产生背景决定了保护基金公司的性质及其在证券公司风险处置中的特殊作用。(二)保护基金公司在证券公司风险处置与退出中的法律定位《证券投资者保护基金管理办法》第2条规定:“证券投资者保护基金是指按照该办法筹集形成的、在防范和处置证券公司风险中用于保护证券投资者利益的资金。设立国有独资的投资者保护基金公司,负责基金的筹集、管理和使用。”据此,保护基金公司不以营利为目的,从事政策性经营,向投资者提供具有公共产品性质的有限偿付等服务,具有社会保障功能,属于特殊公益性企业。此外,保护基金公司还被赋予对证券公司风险监测和处置的辅助监管职能。这些法律属性使其在设立、监管和运作过程中体现出很强的行政干预色彩,具有“准行政”的特点。对保护基金公司在证券公司风险处置与市场退出中的作用我们可以从两个方面理解。首先,保护基金公司通常是风险证券公司的最大债权人。在证券公司风险处置中,证券公司的托管清算机构按照《证券投资者保护基金申请使用管理办法(试行)》的规定使用保护基金收购个人债权、弥补客户证券交易结算资金后,按照《中国证券投资者保护基金有限责任公司受偿债权管理办法(试行)》规定向保护基金公司转让债权。保护基金公司受让对证券公司的债权后行使代位求偿权,往往成为证券公司最大的债权人(实践中保护基金公司仅在一家破产的证券公司中不是最大债权人)。其次,保护基金公司是公共利益的代言人。保护基金公司的债权是依法收购产生的债权,收购对象是广大个人债权人。对个人债权的收购不仅是对证券公司的风险处理,而且涉及到对公众投资者权益的保护。由于个人债权人数量众多、分布广泛、债权形态复杂、利害关系直接,如果处理不当,极易发生群体性事件,甚至引发社会动荡。客户保证金如果不能及时通过收购债权得到弥补,将严重影响被处置证券公司经纪业务的剥离,甚至影响证券市场的稳定。因此,保护基金公司的运营关系到众多个债权人的利益和社会公共利益,这使得其在收购个人债权的同时,也成为公共利益的代言人。(三)公司参与证券市场管理《证券投资者保护基金管理办法》赋予保护基金公司参与证券公司风险处置及破产清算的职能,其按照国家收购政策审查、拨付收购资金,有效维护了证券市场和社会的稳定。截至2009年12月底,保护基金公司共审查拨付保护基金221.609亿元。其中,用于弥补客户证券交易结算资金缺口159.383亿元,涉及24家证券公司,900多万客户;用于收购个人债权62.226亿元,涉及6多万名个人债权人,(1)在保护投资者权益、维持其对证券市场信心方面发挥了积极作用。与此同时,保护基金公司积极参与证券公司风险处置和破产清算,维护保护基金权益,通过制定《受偿证券资产处置规则(试行)》、《参与证券公司破产清算工作规则(试行)》,结合此前发布的《保护基金公司受偿债权申报内部流程》,构建了一套相对完善、分工明确、权责明晰的受偿债权管理制度,并与证监会有关部门、破产案件受理法院以及管理人等建立了良好的协调机制。截至2009年12月底,保护基金公司参与证券公司破产清算的情况如下表:二、保护基金参与州政府破产清算的主要障碍和问题(一)无财产担保债权根据《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》,证券投资者保护基金收购的个人债权是指居民以个人名义在依法设立的金融机构中开立账户或进行金融产品交易,并有真实资金投入所形成的对金融机构的债权,不包括个体工商户、个人独资企业、个人合伙企业等开立账户或进行金融产品交易而形成的对金融机构的债权。收购的个人债权范围如下:1.居民个人持有的证券公司发行的各类债权凭证。2.居民个人委托证券公司运营的财产,即委托财产,包括委托理财(含三方监管委托理财、委托租赁等形式)、信托(含集合信托)。权属不清晰或被挪用的委托财产(含信托,下同)形成对金融机构的个人债权,纳入收购范围;权属清晰,未被受托金融机构挪用的委托财产,不作为清算财产,不纳入收购范围。3.居民个人持有的存放于证券公司相关账户上的被证券公司挪用的有价证券(含国债、股票、其他债券)形成的对金融机构的个人债权。从破产法的法理上讲,保护基金公司收购债权的性质不同,收购后所形成的权利也有不同。其中,收购的证券公司发行的各类无财产担保债权,属于普通破产债权;收购的委托财产以及存放于证券公司相关账户中涉嫌被挪用的有价证券,如查明有尚未被挪用者或仍可与证券公司破产财产相互区分者,则可基于物权对其可享有一般取回权,对被挪用的部分的权利则为一般破产债权,但是立法对此问题规定不够明确。由于权利的性质不同,会影响到保护基金公司的财产利益及其在破产程序和债权人会议中的作用,因此需要立法进一步予以完善。(二)立法对保护基金公司参与破产清算程序缺乏具体规定1.“与本案有危害性的人”不能成为管理人根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第22条,对于经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件,人民法院可指定清算组为管理人,也可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。保护基金公司不是社会中介机构,所以不能以中介机构的身份被指定为管理人。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第19条,清算组为管理人的,人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员,人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。藉此,保护基金公司有可能根据证监会的指派参加清算组而成为管理人,但《企业破产法》第24条第3款规定“与本案有利害关系的人”不能担任管理人。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》规定,清算组成员与债务人、债权人有未了结的债权债务关系,可能影响其忠实履行管理人职责的,可以认定为“与本案有利害关系的人”。保护基金公司因收购了个人债权而成为破产证券公司的债权人,与债务人存在未了结的债权关系,所以人民法院均认定其“与本案有利害关系”,不能担任管理人。笔者认为,由于保护基金公司参与证券公司风险处置,对破产证券公司的情况最为了解,完全摒除保护基金公司担任管理人,可能会增加破产工作成本、降低破产程序效率,也不利于证券公司风险处置与破产工作的衔接,应当允许保护基金公司在特定情况下担任管理人。2.未通过重整计划草案的决议意见未受保护《企业破产法》第64条规定,债权人会议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。保护基金公司收购了数量众多的个人债权,在债权额上可能占有优势,但在人数上却不占优势,其具有公益性质的表决意见在债权人会议决议中不一定能够得到体现。此外,《企业破产法》第87条规定:“部分表决组未通过重整计划草案的,债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案,但重整计划草案符合下列条件的,债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案”。据此,再次表决的申请主体是债务人或者管理人,而保护基金公司即使作为最大的债权人也无权参与协调,无权提议再次表决或申请人民法院批准重整计划。虽然保护基金公司因政策规定“非自愿”成为债权人,但其公益性和“准行政”的功能在现行债权人会议的表决制度中难以有效实现,这不利于维护公共利益及保护基金的正当权益。3.采取监督权的方式破产重整计划的执行保护基金公司在破产程序中作为债权人的监督功能难以充分体现。《企业破产法》第89、90条规定,由管理人监督重整计划的执行,而对债权人的监督权力根本就没有提及,保护基金公司虽然负有监督证券公司运营的一些责任,但在破产重整计划的执行方面没有被赋予监督权。我国《企业破产法》规定,债权人会议可以决定设立债权人委员会,行使监督对债务人财产的管理和处分、监督破产财产分配、提议召开债权人会议等职权,但立法对债权人委员会成员的具体选举方式没有规定,在按照债权人意思自治原则进行的选举中,保护基金公司即使作为最大的债权人也不一定能够成为债权人委员会成员,但考虑到保护基金公司具有的“公益性”、“准行政性”特性,如果保护基金公司不能当选债权人委员会成员,难免会影响其在证券公司破产程序中监督职责的发挥及公益性债权的受偿。4.收购债权额的确定《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》中规定,对个人储蓄存款及客户证券交易结算资金的合法本息全额收购;2004年9月30日(含2004年9月30日)以前发生的收购范围内的其他个人债权的本金部分按照以下标准收购:(一)同一个人(即同一身份证号的个人,下同)债权金额累计在10万元(含10万元)人民币以内的,予以全额收购。(二)同一个人债权金额累计在10万元(不含10万元)人民币以上部分,按九折价格收购。但对保护基金公司在证券公司破产程序中实际分配财产数额大于收购债权额应如何处理,立法未作规定。虽然有关部门解释,收购方参加金融机构破产清偿,如清偿结果低于90%,则收购方承担损失;如高于90%,则将超出部分返还债权出让人。(2)但由于在正式文件中未规定这一原则,在实际操作中如何归还、归还的时间、具体程序等便存在不确定性,不利于维护个人债权人的权益。三、外国基金管理机构在推动州政府破产方面的作用(一)证券投资者保护美国证券公司破产清算的突出特点,是将证券公司的破产清算程序与证券投资者保护机制相结合,由美国证券投资者保护公司(SIPC)在证券公司的破产清算过程中发挥主导作用,实现对客户资产利益的保护。1.sipc与其他并发症的整合美国《破产法》第七章第三节关于证券公司破产清算的专门规定在很大程度上来自《1970年证券投资者保护法》(下称SIPA)。该法包括两部分内容,一是证券投资者保护公司(下称SIPC)的设置及其基金的筹集和使用,二是SIPC在证券公司破产清算中的特殊作用及对证券投资者的保护。其第二部分内容经修正、补充和细化后被整合进《破产法》的上述章节。美国国会考虑到《破产法》的某些一般性条款可能无法实现SIPA的目的,规定在证券公司破产清算时,它们只在与SIPA“一致”的情况下适用。SIPA实际上构成《破产法》的特别法,两者结合起来发挥作用。用美国最高法院法官的话来说,SIPA“创设了一种只适用于会员公司的新型清算程序,旨在确保公开交易的完成及客户财产的迅速返还”。(3)2.sip在史密斯夫妇协议中的特殊作用(1)直接支付程序启动对于满足一定条件的证券公司,SIPC有权根据实际情况,选择启动直接支付程序,或申请保护令从而启动一般的清算程序。SIPA第78fff-4条(a)款规定:如果SIPC认为符合“所有客户的债权请求少于25万美元”等六个条件,SIPC可以自主决定对这些成员启动直接支付程序,以替代清算程序。而在直接支付程序进行中,如果SIPC认为继续该程序是不恰当的,可以停止直接支付程序,同时根据78eee的规定申请保护令。可见,在通过哪种方式保护投资者的问题上,SIPC具有选择权。(4)(2)sip的优先适用效力—客户保护令的优先适用效力当SIPC认定任何会员证券公司对客户违约或者存在违约危险,但不便于启动直接付款程序时,SIPC可以向有管辖权的法院申请客户保护令。为保护投资者利益,SIPA对SIPC申请的客户保护令赋予优先适用效力,即使证券公司已经被提起破产诉讼,SIPC仍可通过申请客户保护令介入并主导证券公司的清算过程。(5)《破产法》第742条也规定,一旦SIPC向法院提出保护令的申请,就中止根据《破产法》第七章提出的所有清算程序,直到SIPC根据SIPA完成清算程序为止。(6)由SIPC主导的投资者保护程序具有优先于普通破产程序适用的效力。(3)sipc对所有事务的请求权和替代权SIPC对证券公司清算过程的主导作用体现在各个环节中。首先,SIPC对整个清算过程都有参与权。SIPA第78eee条(b)(6)(D)“SIPC的参与”部分规定,“SIPC应当被视为清算程序中全部事项的利害关系人,拥有在庭上对所有事务的发言权,SIPC将对所有事物拥有同等效力的干预权,如同其请求被法院批准一样。”其次,SIPC在许多重要问题的决策上具有替代法院的权利。SIPA第78fff-1条“受托人(7)的权利和义务”部分规定中,受托人在行使多项权利时,可以“经过SIPC的许可而无须经过法院同意”,而其多项义务的履行同样需要“经过SIPC的事先许可而无须经过法院同意”,受托人递交对债务人的调查情况时可以“递交给SIPC或者法院任命的其他人”,将向客户分配资产的情况“向法庭或者SIPC做书面报告”等。由SIPC主导对证券公司的清算,是美国证券公司破产制度的重要特点。(4)般债务人承担保护方式的限制SIPA第78eee条(b)(3)“受托人和律师指定”部分规定,法院任命受托人及其律师时,“该等人员均由SIPC全权提供名单”。“如果SIPC认定债务人对无担保的一般债权人及从属借款人的债务总额少于750,000美元,且该债务人的客户总数可能会少于五百的案件,SIPC则可以自行决定亲自或由一名雇员担任受托人。”据此,SIPC具有全权提供管理人名单或者亲自担任破产证券公司管理人的权力。(5)“一人”身份的豁免尽管“SIPC应当被视为清算程序中全部事项的利害关系人”,但SIPA第78eee条(b)(6)“无利害关系”部分规定,对SIPC担任托管人时的“利害关系人”身份予以豁免。SIPA第78eee条(b)(6)(A)关于利害关系人确定标准中规定,“SIPC在任何情况下被视为无利害关系,SIPC雇员如果符合本条规定的标准(与SIPC的关系除外),将被视为无利害关系”。也就是说,SIPC不会因为是利害关系人而不能担任破产证券公司的管理人。3.采用sipc基金的破产清算方式下表显示了1998年-2006年间,SIPC采用的三种投资者保护方式:(8)通过上表可以看出,由SIPC启动直接支付程序、推荐管理人、亲自担任管理人三种方式在SIPC主导的证券公司破产清算中都是常用的方式。在涉及需要使用SIPC基金的投资者保护案例中,有相当比例是启动直接支付程序。在由SIPC申请保护令而进入清算程序的证券公司破产案例中,管理人则大多由法院在SIPC指定的范围内任命,或由SIPC亲自担任破产管理人。从实践情况来看,SIPC承担破产管理人具有显著优越性。1977年美国国会一份报告指出:“在那些由SIPC员工作为破产管理人的案件中,破产管理费用被大大节省。并且,由于SIPC及其员工的专业知识,清算工作得以更快完成。”(9)(二)证券公司破产程序与美国类似,加拿大在《破产清算法》第十二部分以“证券公司破产”(SecuritiesFirmBankruptcies)为题做出特别规定。该节包含第253-266条,共14个条文。该法的所有规定均适用于证券公司破产,但如果其他条款的适用与第七部分关于证券公司破产的特别规定相抵触,则第七部分的特别规定优先适用。(10)加拿大破产法规定,可以对证券公司提出破产申请的主体范围广泛,除债权人外,根据省级立法设立的证券委员会、省级证券委员会认可的证券交易所、投资者保护机构、证券公司财产接管人、接管管理人、清算人或其他根据联邦或省级证券立法任命履行类似职责的人员都可以提出对证券公司的破产申请。(11)在证券公司破产程序中,托管人享有广泛的权力,包括购买证券、转移账户、清算账户、处置资产、履行待履行的合同、向客户分配现金和证券、弥补客户资金证券缺口等。(12)托管人负责确定哪些证券属于客户名义证券,并在扣除客户对证券公司的负债(如有)后转交给客户。除客户名义证券外,证券公司拥有的证券和替客户账户持有的证券都应交给托管人,由其建立两个基金,一个基金名为“客户基金池”(customerpoolfund),另一个是普通基金(generalfund)。“客户基金池”中的现金和证券应按下列优先顺序分配:(1)支付破产管理费,如资金不足以支付破产管理费,则从普通基金中支付;(2)按客户净权益比例分配给客户;(3)若仍然有剩余资产,归入普通基金。托管人可以购买证券以满足客户对特定类型证券的主张。如果证券公司客户的账户全部或部分受投资者保护机构的保护,托管人应就破产管理会商投资者保护机构,投资者保护机构可指派一名监督员(inspector)代表客户。除破产清算法规定的其他报表和报告外,托管人还需准备一份报表,表明客户基金池中的财产在已经证明其债权的客户中的分配以及对客户名义证券的处置。此外,还应准备按照法庭指示的其他与该分配和处置有关的报告。(三)赔偿金的中介人我国香港地区《证券及期货条例》(2003年4月1日生效)中规定设立投资者赔偿基金(以下简称赔偿基金)。证券及期货事务监察委员会(下称证监会)已认可投资者赔偿有限公司(InvestorCompensationCompanyLimited,ICC)为管理赔偿基金运作及处理有关申索(申请索赔)的机构,负责对投资者因为中介人在香港交易及结算所有限公司上交易的产品所犯的违责而蒙受的损失提供赔偿。有关的违责中介人必须是获香港证监会发牌或注册进行证券交易、期货合约交易或提供证券保证金融资的中介人。在我国香港地区,证券公司的客户资金和公司营运资金分别放在独立的银行账户,客户资金相对安全。在证券公司发生违规等行为时,客户仍然可以从这笔款项中提取资金。证券公司破产时,一般不会找别的证券公司托管,而是全面冻结证券公司的资金和证券,然后由会计师事务所进行账户清理,在法院判决后将客户转移到其它证券公司。一切破产清算程序将通过法院进行。当符合ICC赔偿范围的违责事件发生时,ICC可就违责事件导致的申索刊发公告,敦促有关人士在规定时间内依据法规提出申索。证监会将会依据这些材料,决定是否应由赔偿基金支付该申索人的赔偿款额。赔偿金额是以每名投资者计算,投资者买卖证券或期货合约的赔偿上限分别是150000港元。若有索偿者对结果不满,他可以再次提交申请,ICC可就提交的证据改变赔偿金额,如果索偿者对于结果仍然不满意,则可以在有关新结果的通知发出后21天内向证券及期货上诉法庭提出上诉。当ICC从投资者赔偿基金拨款,向申索人支付获批准的赔偿金额后,证监会及ICC可藉代位权而享有申索人就有关损失的一切权利及补救,在破产程序中亦是如此。四、加强对基金公司在破产计划中的保护考虑我国的立法与实践情况,借鉴国外立法经验,笔者认为,可从以下几方面加强保护基金公司在证券公司破产程序中的作用。(一)公司破产管理方面《企业破产法》中没有对证券公司破产问题做专门规定,仅在第134条规定,金融机构实施破产的,国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。国务院于2008年4月23日通过了《证券公司风险处置条例》,其中对证券公司破产问题做了规定,(13)但比较粗略,主要解决的是行政清理与破产清算的衔接问题,涉及具体破产问题仍要援用《企业破产法》,没有体现出证券公司破产的特殊性。此外,现行保护基金制度产生于证券公司综合治理期间,主要由《证券法》第134条、《证券投资者保护基金管理办法》和若干收购文件组成,规范重点在于收购资金的拨付使用,对保护基金公司在破产程序中的地位和作用、在常态投资者保护工作中的职能等重要问题则规定较少,亟待明确。考虑到目前金融机构中证券公司发生的破产案例最多,制定专门的金融机构破产规则还需要一定时间,且商业银行、保险公司、证券公司等不同金融机构的破产也存在各自的特性,因此可以先行制定《证券投资者保护基金条例》弥补现行证券公司破产制度的不足,完善保护基金制度,明确保护基金公司在证券公司破产过程中的特殊地位和职能,细化证券公司风险处置措施与破产程序的衔接等若干具体事项。(二)保护基金公司应当成为破产管理人的“理论依据”,其确保“与本案有利益冲突”的能力也是“专业技术”的优势体现立法应当明确保护基金公司不同于普通债权人的特殊地位。虽然保护基金公司在收购个人债权后,仅是取得了这些债权人的代位权,但从其成立的初衷和实际运作来看,其不单纯是为实现自己债权的债权人,而承担了一部分“公益性”的功能,所以其理应被赋予不同于其它普通债权人的地位,而成为一类特殊的债权人。1.借鉴其他国家规定,明确保护基金公司可以豁免其利害关系人身份,在特定情况下可以被选任为破产管理人。如前所述,在现行法律规定下,保护基金公司在担任管理人的问题上从形式上看可能会存在一些制度障碍,但实质上并非无法解决。从司法解释规定看,人民法院在认定当事人是否“与本案有利害关系”应当满足两个条件,其一是与债务人存在未了结的债权债务关系等利害关系,其二是因此“可能影响其忠实履行管理人职责”。保护基金公司虽然与债务人存在未了结的债权债务关系,但作为非营利性的国有独资公司,其承担有“公益性”和“准行政”的功能,这大大加强了其能够忠实履行管理人职责的可信性。此外,保护基金公司作为保护证券投资者的专门机构,担任破产管理人具有很大的专业优势和资金、人才优势,有助于提高案件处理效率和质量,降低费用,并可解决证券公司无产可破,难以支付清算费用而导致破产程序难以进行等特殊问题。因此,我们可以探索借鉴