合同法第二章 合同分类

合同法

（2014-2015学年春夏学期）浙江大学光华法学院周江洪第二章合同分类一、典型合同与非典型合同二、诺成合同和实践合同三、双务合同与单务合同四、一时性合同与持续性合同五、实定合同与射幸合同六、为自己利益合同和为第三人利益合同七、有偿合同与无偿合同八、本约与预约九、要式合同与不要式合同一、典型合同与非典型合同《合同法》分则部分仅规定了15种有名合同（第9章到第23章）。现实生活中已经出现了许多类型的合同，这些合同有的在我国的其他法律或司法解释中已有规定，如国有建设用地使用权出让合同、旅游合同、房屋租赁合同等。（一）划分标准：法律是否设有规范并赋予一个特定名称典型合同与非典型合同的区分意义主要在于两者适用的法律规则不同（合同法第124条）（二）典型合同与非典型合同【思考题】如何认定？在判断典型合同的具体类型时，通常可以根据各类典型合同的法定定义决定。合同法规定的15类合同都有定义规定，该定义规定具有参考价值，可通过抽象出各典型合同的最本质要素，然后以该要素决定合同性质。一般来说，各典型合同规定的主给付义务是确定合同类型的本质要素之一。（关于合同性质决定的作用等，参见《中外法学》2008年第5期、《旅游学刊》2009年第11期拙文）合同性质决定【案例】吕某以资金使用人孙某保证亏本翻番赔偿投资为由诉其双倍给付投资款未予支持案（《人民法院案例选》2007年第1辑）【案情】2003年6月6日，被告因缺乏资金而对外发出合伙要约。通过中间人介绍，原告有意向被告提供资金。同月16日，被告为证明其所揽业务绝对赚钱而向原告出具“保证”一份，其内容为“保证加工40板第一个货柜608平方的销售由孙某负责，盈利共分，如果亏本由孙某将投入本金捌万陆仟元（86000）翻壹番赔偿吕某。以上保证只限第一个货柜608平方。”后原告将86000元借给被告。2005年2月15日被告向原告出示结算清单。原告依据结算清单要求被告按约定返还其投资剩余部分11700元，赔偿其86000元，偿还其垫支的1068．26元，三项共计98768．26元及利息。【问题点】合同的性质：原告主张“投资担保合同”，被告主张“合伙协议”。【判决】被告为购买生产原料而向外筹集购货款，原告向被告提供资金，但未参与生产、经营，双方之间形成借款合同关系，原告以双方形成投资担保合同关系为由，要求被告按约定以出借额翻一番赔偿缺乏法律依据。被告以双方是合伙关系为由，拒绝支付所欠原告本金及利息之抗辩理由不成立。双方在合同中约定“亏本翻一番赔偿”属于对违约产生的损失赔偿额的计算方法。由于约定的违约金过分高于造成的损失，当事人依法可以请求人民法院予以适当减少。被告称“亏本翻一番赔偿”之约定违法，应视为减少违约金数额之请求，应予支持。鉴于原、被告均系自然人，且被告使用该款项是用于生产经营，参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，由被告按照银行同类贷款利率的四倍支付原告利息较妥。原告为被告垫支的电费768．26元及被告借原告的现金300元，双方未约定利息，被告理当偿还原告本金。

【法理分析】合同纠纷的裁判，首先需要确定合同类型，即判断系争合同属于典型合同之哪一类；若不属于典型合同之任何一类，则纳入非典型合同处理。本案中，至少存在三种意见：原告的“投资担保合同”主张，被告的“合伙合同”主张以及法院判决的“借款合同”。借款合同之本质要素在于借款人的借款支付义务和贷款人的本金及利息返还义务，分别构成各自的主给付义务（《合同法》第196条）。本案中，主要是要判断当事人之间的意思是否在于上述主给付义务，若无此等意思，强行将其纳入借款合同处理，显然有悖当事人的意思和合同自由原则。从本案来看，将其纳入非典型合同或许更为符合当事人的意思，然后依《合同法》第124条之指引，根据《合同法》第52条“违反公共利益”的合同无效之规定，认定本案的暴利行为无效，然后根据《合同法》第58条的规定处理即可。总之，依合同自由原则，法律没有要求也不可能要求当事人必须按照法律规定的合同类型去订立合同，因此，在合同性质决定上当慎重。【延伸思考】典型合同及合同性质决定的作用典型合同具备设定依据框架的功能、形成合同内容的功能、创造补充功能等积极的作用，并因此而有决定合同性质之必要；但日本传统学说历来对典型合同规定的机械适用保持警惕，民法上典型合同的意义并没有如此被看重。即使将某合同的法律性质理解为民法上的某典型合同，但认为并不应完全适用关于该典型合同的所有规定，甚至亦不妨碍该合同适用其他典型合同的相关规定，并进而认为，重要的不是确定某合同属于民法上的哪类典型合同，而应先确定具体的事实到底是什么，以当事人的自由意思为前提，并以此为依据探讨某类典型合同是依据什么样的事实为基础而设计的，进而决定该如何适用具体的规则。当然，亦有学说对此提出批判，认为这一传统学说只不过是日本民法学特有的“反概念法学”观念的体现，该传统学说乃是立足于裁判需要的事后考虑方式。若从权利义务设计的预防法学角度来看，关于典型合同的作用会有不同的观点，认为合同实务中多以典型合同的规定为基本线索来制作具体的合同书，以典型合同的规定为基本依据设计权利义务关系后才开始交易。因此，典型合同的规定并不只是作为任意性规定发挥补充性作用而已，而是事先设计权利义务关系时的重要工具之一。非典型合同及其法律适用关于非典型合同的适用，依我国现行法，通常应遵循以下规则：（1）民法关于法律行为的规定和合同法的总则，对非典型合同均有适用余地。（2）不同类型的非典型合同，适用法律的规则不同，可以参照《合同法》分则或者其他法律最相类似的规定（《合同法》第124条)；而有偿类的非典型合同，则可以参照买卖合同相类似的规定（《合同法》第174条、买卖合同司法解释第45条）。各类非典型合同的法律适用

（参见王泽鉴：《债法原理》2009版第87页以下）纯粹非典型合同：其内容不符合任何有名合同要件的合同。如广告使用他人姓名或肖像的合同。其法律关系应依合同约定、诚信原则及交易习惯等确定；其次，法律行为的规定、合同法总则及分则中类似的合同的参照。（延伸思考：人格的“强制交易”或“商品化”，参见瓦格纳损害赔偿法的未来）合同联立（有些学者将其纳入混合合同之中）：数个合同相互结合的关系。一是单纯外观结合（数个独立的合同仅因合同缔结行为而结合，如订立一个书面文件，相互之间不具有依存关系；如甲将A车交乙修理，同时从乙处租B车），适用固有合同类型的规定，彼此不发生牵连。二是数个合同的结合具有一定的依存关系，即依当事人的意思，一个合同的效力或存在依存于另一个合同的效力或存在。如，甲经营养鸡场，乙从甲处借款开设火锅城，并约定乙所需的鸡均应向甲购买，此时，借款合同与买卖合同具有依存关系。（当事人非相同时的合同依存关系，另可参考法国融资租赁合同解除的案件）混合合同：数个典型合同的部分或者是典型合同的部分与非典型合同的部分相结合而成的合同。例如，旅客住宿合同就同时包含了物品的租赁（顾客租用其房间）和提供服务（顾客接受旅馆雇员的服务）两类合同的部分。关于混合合同法律适用的学说在混合合同的具体法律处理上，存在着吸收说、结合说、类推适用说等学说，但任何学说都不能很好地解决混合合同的法律适用问题，一般来说，应依利益状态、合同目的以及交易习惯等来确定当事人之间的权利义务关系，而不能僵化地适用合同性质决定论或混合合同任一学说。（1）典型合同附有其他种类的从给付；采吸收说；（2）类型结合合同（数个给付义务属于不同合同类型，对方当事人仅负单一的对待给付义务或不负对待给付义务）；采结合说；（3）双种典型合同（双方互负的给付分属于不同的合同类型，如担任门卫、提供住房）；采结合说；（4）类型混合合同，典型的如混合赠与（半买半送），物的瑕疵适用买卖，不当行为适用赠与规则（韩世远：《合同法》第24页）二、诺成合同和实践/要物合同（一）划分标准：合同的成立是否须交付标的物或完成其他给付（二）诺成合同与实践合同：（三）区分的法律意义：

1、二者成立的要件不同：诺成合同仅以合意为成立要件，而实践合同以合意和交付标的物或完成其他给付为成立要件。2、当事人义务的确定不同：在诺成合同中交付标的物或完成其他给付系当事人的给付义务，违反该义务便产生违约责任；而在实践合同中交付标的物或完成其他给付，不是当事人的给付义务，只是先合同义务，违反它不产生违约责任，可构成缔约过失责任（交易实践中，通常会以预约的方式来缓和实践性）。

【延伸思考1】标的物的交付或完成其他给付，合同的成立要件抑或生效要件？实践合同，又称要物合同，是指除当事人双方意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。在实践合同中，仅有双方当事人的意思表示一致，还不能产生合同上的权利义务关系，必须有一方实际交付标的物的行为，才能产生合同成立的法律效果；如保管合同，必须要寄存人将寄存的物品交给保管人，合同才能成立（《合同法》第367条）。但在《合同法》上也有条文规定以标的物的交付或其他给付的完成为合同的生效要件，如第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。再如，担保法第90条的定金合同。再如，动产质押合同（担保法第64条，已为物权法第210条和第212条修改）。因此，从我国民法规定言，此处的“要件”，究指合同成立要件还是生效要件，不无疑问。【延伸阅读】要物合同之反思实践中对于要物合同概念存有不当认识。要物合同应具有债权性、“要物”强制性等属性,以此为论,要物合同在我国现行法上几无存在。而以理论视角分析,要物合同的存在即非其本性使然,亦不足以从价值层面充分正当化,故应废弃要物合同,而以任意性规范的属性与功能为着眼点,结合有名合同对于社会典型交易行为的反映,去有效规制传统要物合同（郑永宽：《要物合同之存在现状及其价值反思》，《现代法学》2009年第1期）在我国民法上,要物合同是一个相当特殊的范畴。其特殊性至少有二:其一,在“契约自由”早已成为我国民法的一项基本理念的今天,合同的诺成性已成为合同的基本属性和效力基础,在此背景下,要物合同不仅显得“形单影只”,而且还与合同法的体系脉络显得格格不入,似乎成为了一个不和谐的音符;其二,作为我国民法继受而来的一个概念……（刘家安：《要物合同概念之探究》，《比较法研究》2011年第4期）刘颖：《论要物合同的衰落》，浙江社会科学2013年第7期，“代物清偿非要物合同而为特殊契约变更，“完成其他给付”并非要物合同的要物性要件。”【案例】戴文生诉张新法等彩票买卖纠纷案（义马市法院民事判决书）【案情】2003年4月20日，二被告准备把当天开奖的“22选5”福利彩票5个号码的全部组合买完。该日上午，二被告找到某福彩投注站销售员洽谈此事，因投注站没有“22选5”福利彩票的全部组合号码本，原告和被告一同到三门峡福彩管理站取回一本号码本。下午1点多投注站开始为二被告打彩票。当日下午彩票销售停止后，原、被告因彩票款的支付发生纠纷，二被告拒绝接受彩票和向原告支付彩票款，原告未将打出的彩票交给被告，双方也未对打出的彩票数量进行清点。【争点】被告与戴文军是否有投注站为二被告打出“22选5”福利彩票全部组合号码，打不完二被告不付钱的约定。【判决】合同不成立；缔约过失彩票是一种不记名的有价凭证。彩票的不记名性决定了只能以持有为标准确定彩票的所有人和中奖人（以非法手段占有彩票的情况除外）。此外，定期开奖的彩票还具有很强的时效性；在日常彩票交易中，也习惯是一手交钱一手交彩票，彩票和彩票款都交付后一个彩票交易才算完成。根据彩票的上述特殊性质和交易习惯，原、被告之间买卖电脑福利彩票的合同应为实践性合同。实践性合同以标的物的交付为合同成立要件，仅有当事人的意思表示合同不能成立。原、被告在准备进行大额彩票交易时未按照诚信原则签订书面合同约定双方权利义务，导致双方在合同订立过程中发生纠纷，造成合同没有成立，给原告造成重大彩票销售损失，对此双方均存在过错，均应承担缔约过失责任。【思考】电脑彩票买卖合同为实践合同吗？该案判决值得反思。【案例】李杏英诉上海大润发有限公司杨浦店等财产损害赔偿纠纷案（《最高人民法院公报》2002年第6期）

【案情】原告2000年11月1日下午4点左右在被告大润发超市购物，并使用该店设置的自助寄存柜。下午5时30分左右原告购物结束后，持该店自助寄存柜密码条（号码为1250719748）找到超市的工作人员，称其在购物前曾将皮包一只（内有从原告聘用单位上海航空旅行社刚领取的旅游团款人民币4660元及个人钱款人民币650元，计人民币5310元）和雨伞一把存入该店22号自助寄存柜内，因无法打开该自助寄存柜的箱子，而要求被告工作人员给予解决。该店工作人员按原告指认的柜箱打开后发现里面是空的，并告知原告其所指认的柜箱与密码条显示的柜箱位置不一致；但当打开与密码条号码相符的另一柜箱后，发现里面亦是空的。当晚，原告向公安局报案。事后，原告与被告交涉未果，遂起诉被告，认为被告过于轻信自助寄存柜安全、可靠而疏于管理，致使其钱物遗失，要求两被告赔偿5310元。另查明，“寄包须知”中则写明“本商场实行自助寄包，责任自负”、“现金及贵重物品不得寄存”、“不会使用者向管理员请教后再操作”。此外，该店内醒目的位置上还公布了“免费寄包柜注意事项”：1．密码单妥善保管，请勿示人；2．价值超过200元商品、现金、手机、皮包等贵重物品请勿存入；3．自助寄包自存自取，如有遗失概不负责；4．存包不过夜，过夜后果自负。另，大润发超市在其服务台还设有人工寄存的服务项目。【问题点】本案是否成立保管合同？【判决】被告作为一家大型超市，在人工寄存和自助寄存柜两种寄存方式并存的情况下，原告选择了自助寄存柜寄存其物品，双方之间形成的应是原告借用被告自助寄存柜的法律关系，而不是提供保管服务的法律关系。根据《合同法》第365条、第367条规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同”“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外”，保管合同为实践合同，即保管合同的成立，不仅须有当事人双方对保管寄存物品达成一致的意思表示，而且须向保管人移转寄存物的占有。本案中原告在使用被告自助寄存柜时，通过“投入硬币、退还硬币、吐出密码条、箱门自动打开、存放物品、关闭箱门”等人机对话方式，取得了被告自助寄存柜的使用权，并未发生该柜箱内物品占有的转移，即未产生保管合同成立的必备要件——保管物转移占有的事实。被告在向消费者提供无偿使用自助寄存柜服务的同时，亦在自助寄存柜上标明的“寄包须知”中明示：“本商场实行自助寄包，责任自负”“现金及贵重物品不得寄存”，说明被告已表明仅提供自助寄存柜的借用服务，并未作出保管消费者存入自助寄存柜内物品的承诺，被告与原告之间并未就保管原告寄存物达成保管的一致意思表示。因此双方形成的不是保管法律关系，而是借用法律关系。【法理分析】实践合同，除须当事人双方意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立。《合同法》第365条、第367条明确将保管合同规定为实践合同。本案判决围绕保管的意思表示与保管物的转移占有这两个成立要件，对本案法律关系作出了详细的说理。三、双务合同与单务合同（一）划分标准：合同当事人是否互相负有给付义务（二）双务合同与单务合同：如赠与合同、归还原物的借用合同、无偿保管合同（三）区分的法律意义：1、双务合同适用同时履行抗辩规则，而单务合同则否。2、双务合同因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，发生风险负担问题，因合同类型不同而有交付主义（142条）、合理分担主义（338条第1款）、债务人主义等。在单务合同中，因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，风险一律由债务人负担，不发生双务合同中的复杂问题。3、在双务合同中，当事人一方违约时，守约方若已履行合同，则可以请求违约方强制实际履行或承担其他违约责任，条件具备时还可以解除合同；解除合同时，守约方有权请求违约方返还受领的给付。单务合同不发生这种后果（合同法94条的解除）。

【延伸阅读】单务合同的解除单务合同则有所不同，在某些立法例上，单务合同不适用解除制度，如法国民法和德国民法。《日本民法典》与《合同法》类似，只规定了“合同解除”制度，并没有规定得以解除的合同种类；在日本民法学说上，就单务合同是否得以解除，存在着肯定说和否定说两种见解。[1]有学者认为，在我国现行法上它虽然适用解除制度，但主要是适用于《合同法》第94条第1项之规定，适用违约解除制度的情形极为罕见，即使因违约而解除，也不发生违约方返还受领给付的后果，只能是守约方负担返还义务。[2]韩世远则认为，合同法虽未对一般法定解除作出限定，但对于单务合同而言，一般法定解除是没有意义的。解释论上可认为不适用于单务合同（韩世远《合同法学》第27页）。[1][日]平野裕之：《民法综合5契约法》，信山社2007年版，第167-168页。[2]

崔建远主编：《合同法》（第四版），法律出版社2007年版，第29-30页。有兴趣的，可以做一读书笔记。【延伸阅读】不完全双务合同完全双务合同，即双方虽各负有债务，但其债务并不居于给付与对待给付之关系。不完全双务合同与双务合同的区别，可以委托为例加以说明。甲委托乙购买土地，报酬2万元；乙允为处理，是为有偿委托，乙的给付义务（处理事务）与甲的给付义务（支付报酬），立于对待关系，故为双务合同。设若甲与乙未约定报酬时，是为无偿委托，依《合同法》第398条的规定，委托人有预付必要费用的义务。于此情形，乙处理事务的义务与甲预付必要费用的义务，并不居于给付与对待给付的关系，故无偿委托系属于不完全双务合同。[1]有学者认为，该概念在同时履行抗辩、先履行抗辩、不安抗辩等方面意义不大，但在民事责任的承担、抗辩权的享有等方面具有价值。如无偿委托中，委托人拒绝预付必要费用而导致受托人难以适当履行受托事务时，可不负迟延责任等。[2]

[1]

参见王泽鉴：《债法原理第一册：基本理论、债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第145页。[2]

崔建远主编：《合同法》（第四版），法律出版社2007年版，第30页。四、一时性合同与持续性合同（一）划分标准：时间因素在合同履行中所处的地位和所起的作用（二）一时性合同与持续性合同（三）分类的法律意义（1）两种合同无效或撤销引起的法律后果不同。（2）也有学者指出，两类合同的让与性强弱不同。合同法第224条第2款、第371条、第400条

【案例】三亚环球娱乐有限责任公司与陈福和土地租赁合同纠纷上诉案（（2006）琼民一终字第27号）

【案情】2002年4月12日，陈福和与环球公司签订一份《土地租赁合同书》，约定：陈福和将位于三亚小东海处的土地出租给环球公司，作为旅游项目开发用地；租期25年，并约定了租金的支付方式。陈福和先后于2003年11月16日、2004年3月2日、2004年7月20日及2004年11月24日向环球公司发函催缴应付租金，但环球公司除交纳第一笔租金224万元外，一直未向陈福和交纳应付的租金。2004年12月16日陈福和书面通知环球公司解除合同，收回租赁土地。环球公司遂以陈福和解除合同属违约为由，于2005年1月6日向一审法院提起诉讼，要求返还已支付的土地租金224万元。另查明，陈福和出租给环球公司的土地已被三亚市人民政府以三府函（2004）135号文确认重新规划为商业金融用地和二类居住用地。【问题点】关于合同解除后环球公司已付租金的处理问题

【判决】2004年9月16日三亚市政府将陈福和土地的用途确定为商业金融用地和居住用地，完全改变了三亚市规划局原批准该土地作为旅游用地的用途，从而使本案双方当事人签订租赁合同的目的无法实现，一审法院判令解除合同是正确的。作为一种继续性合同，租赁合同在因不可以归咎双方当事人的原因被解除后，不具有溯及力。在本案中，租赁合同无法继续履行，是由于在合同履行过程政府的规划发生变化所致。因此，一审法院驳回环球公司要求陈福和返还其已经支付的224万元租金的诉讼请求并无不当。【法理分析】无溯及力的合同解除，是就合同中尚未履行部分而言，指合同解除向将来发生效力，即提前终止合同尚未履行部分的效力。如果双方均未履行合同，合同终止履行自然不发生问题；如果一方尚未履行而另一方已经履行，则已履行的部分发生溯及力，未履行的部分终止履行。解除后无溯及力的合同，通常是指继续性合同，即履行必须在一定继续的时间内完成，而不是一时或一次完成的合同。有溯及力的合同解除，是就合同中已经履行的部分，指合同解除使基于合同发生的债权债务关系溯及既往地消灭。解除后有溯及力的合同，通常是指非继续性合同。本案中的租赁合同属于继续性合同，对于尚未履行的部分，终止履行；对于已履行部分，合同解除不具有溯及力。【延伸阅读】电、水、气供应合同与持续性的债务关系在电、气、水供应合同以及在电信服务合同中，情况又有所不同。这是因为在这里除交付由消费者受取的数量之外，供给企业还处于随时准备交付的状态之下，这就是说，即使现在没有任何消费，该企业也在“给付”。在价格表中，这种双重给付一方面反映在单纯因处于给付状态而收取的基本费用之中，另一方面反映在所受取的数量单位的价款之中。这种供应合同有时亦被称为回归性债务关系，这是基于下述理念：即在此种合同中，在基本关系的框架范围之内，随着每一次的消费，或者至少在每一个结算期之内，都有一个新的债务关系成立。这一架构有其历史成因，但其成因已因《支付不能法》第105条而陈旧过时。另外，对于供给企业时刻处于交付准备状态这一事实，该概念也没有给予考虑。据此，梅迪库斯认为，就此类合同应当完全摈弃这一概念。

[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第13页。五、实定/确定合同与射幸合同实定合同是指当事人双方的权利义务在合同中已有明确约定的，当事人应当按照约定履行。射幸合同是指以机会利益为标的的合同，当事人的义务履行常常取决于机会或不确定的实践的发生或不发生。如保险合同。以保险事故的发生与否作为是否支付保险赔偿金的前提。区分意义：等价有偿的适用问题；所有法律限制不同：在我国，保险合同为合法合同，予以鼓励；有奖抽奖或有奖销售合同有数额限制，数额过高者以不法论处。依《反不正当竞争法》第13条规定，抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元者即被禁止。对于赌博合同，法律基本上予以严格禁止。延伸阅读：射幸合同的合法化有逐渐扩大的趋势在我国，对赌博行为的法律控制经历了从严厉到宽松的变化过程。在《治安管理处罚法》（2005年）颁布之前，无论何种性质的赌博行为均为法律所严格禁止，赌博合同是违反法律的禁止性规定而无效的合同，不仅赌资会依法被没收，还可能要承担公法上的责任，包括行政责任和刑事责任（原《治安管理处罚条例》第32条）。而根据《治安管理处罚法》第70条的规定，需要受处罚的仅仅是“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的”赌博行为，对于不以营利为目的而提供赌博条件或者赌资较小的赌博行为，法律并不禁止。[1]买卖彩票合同过去也被作为不法行为遭到严格禁止，现在体育彩票和福利彩票已经实现合法化。[1]

钟瑞栋：《民法中的强制性规范——公法与私法“接轨”的规范配置问题》，法律出版社2009年版，第133-134页。关于射幸合同与打赌合同的区别，参见黄茂荣债法总则一第76页（厦大出版社2014）六、为自己利益合同和为第三人利益合同为第三人利益的合同又称利他合同，是指合同当事人约定一方向合同关系外的第三人为给付，该第三人即因之取得直接给付请求权的合同。我国《合同法》并未就该制度做出一般性规定，但其他法律则针对特定合同作出了规定。如根据《保险法》的相关规定，保险合同的当事人是投保人和保险人。被保险人和受益人虽然不是合同当事人，但在保险事故发生后，却可以向保险人提出保险金请求权。【图示1-4】为第三人利益合同向丙为给付的请求权甲乙对待给付请求权

给付请求权丙（受益人）

【延伸思考】《合同法》第64条的规范性质《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”关于该规定的规范性质，学界存在重大分歧。有学者认为，该条由于未规定第三人享有直接履行请求权，并不是属于对为第三人利益合同的规定，而是对履行中“经由被指令人而为交付”的规定；有学者提出，第64条包含了两种情况即为第三人利益合同和经由被指令人而为交付；有学者指出，经由文义解释、体系解释、法意解释以及比较法解释，第64条规定的规范价值及重心应该属于为第三人利益合同；还有学者分析该条实际并未触及第三人享有履行请求权这个核心问题，第64条调整的是作为合同履行的一种特殊方式，而对于为第三人利益合同，《合同法》事实上存在着法律漏洞。我们认为，首先《合同法》第64条位于《合同法》“合同的履行”一章中，说明债务人向第三人履行债务的情况只是履行方向的变更；其次该条并未规定第三人对债务人直接请求权。根据第三人利益合同的定义与特征，该条不属于为第三人利益合同的一般性规定。【备注】参见尹田、王利明、韩世远、薛军、张家勇、吴文嫔等人的研究六、有偿合同与无偿合同（一）划分标准：以当事人取得权益是否须付相应代价为标准（二）区分的法律意义：1、责任的轻重不同。在无偿合同中，债务人所负的注意义务程度较低；在有偿合同中，则较高（合同法第189、191、374、406条）2、主体要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应为完全行为能力人，限制行为能力人非经其法定代理人同意不得订立重大的有偿合同。对纯获利益的无偿合同，如接受赠与等，限制行为能力人和无行为能力人即使未取得法定代理人的同意，也可以订立；但在负返还原物的无偿合同中，仍然须取得法定代理人的同意。3、可否行使债权撤销权不同。如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的责任财产，害及债权人的债权，债权人可以直接请求撤销该无偿行为。但对于有偿的并且非明显低价的处分行为，只有在债务人及其第三人在实施交易行为时有加害于债权人的恶意时，债权人方可行使撤销权（合同法第74条）。4、有无返还义务不同。如果无权处分人通过有偿合同将财物转让给第三人，第三人若为善意时，一般不负返还原物的义务；若通过无偿合同将财物转让给第三人，在原物存在时，第三人负返还原物的义务（物权法第106条）5、可否准用买卖合同的规定不同。《合同法》第174条，买卖合同司法解释八、本约与预约预约：约定将来一定期限订立合同（本约）的合同；基于该预约而订立的合同称为本约。《合同法》对于预约并没有做出规定。商品房买卖司法解释第5条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。买卖合同司法解释第2条：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本约与预约的判断，应探求当事人的真意而定。

【课后阅读和整理】买卖合同司法解释出台后，关于预约案件纠纷的现状，建议做一整理分析（约150个案例）推荐阅读相关资料李开国《论预约的效力及其违约责任》，河南省政法管理干部学院学报2011年第4期；王建东、杨国锋：《预约合同的效力及其判定》，《浙江学刊》2011年第1期；汤文平：《瑞士预约制度研究》，《西部法学评论》2011年第4期；陆青：《买卖合同司法解释第2条评析》（《法学家》2013年第3期）；买卖合同纠纷审判实务若干问题，王闯，/article/default.asp?id=60343买卖合同司法解释的理解与适用，王利明，/article/default.asp?id=60148梁慧星教授谈买卖合同司法解释，http:///showNews.asp?id=32696【案例7-1】仲崇清与金轩大邸公司买卖合同纠纷上诉案（《公报》2008年第4期）【基本案情】2002年7月12日，原告仲崇清与被告金轩大邸公司签订《金轩大邸商铺认购意向书》一份，约定原告向被告支付购房意向金2000元，从而取得小区商铺优先认购权，被告负责在小区正式认购时优先通知原告前来选择认购中意商铺，预购面积150平方米，商铺均价为每平方米7000元。意向书签订后，原告支付了2000元意向金。被告于2002年11月4日取得房屋拆迁许可证，2003年5月29日取得建设工程规划许可证，2003年6月30日取得预售许可证。但被告在销售商铺时并未通知原告前来认购。2006年初，原告要求被告按意向书签订正式买卖合同。被告称商铺价格飞涨，不同意原约定价格，并称商铺已全部销售一空，无法履行合同。原告诉请法院判令被告按105万元销售价格向原告出售商铺，若不能履行，则赔偿损失100万元。【问题点】预约合同生效后，一方当事人未尽义务导致合同磋商不能，是否应当承担违约责任？【判决】二审维持原审判决第一、二、四项；撤销第三项；改判赔偿15万元

一审法院认为，双方当事人签订的意向书具有预约合同的性质，依法有效。本案中的意向金不符合定金的表现形式，金轩公司要求按定金罚则处理的主张无法律依据。由于金轩公司的过错造成双方无法进一步谈判签订正式的买卖合同，意向书已无法继续履行，应予解除。被告返还意向金2000元，赔偿损失10000元；二审法院认为，签订意向书前，金轩公司已办理了有关项目的立项、规划等手续，双方在涉案意向书中指向的商铺买卖存在现实的履行基础，且意向书明确了当事人的基本情况、拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等，表明双方经谈判就条件成就时将进行商铺买卖的主要内容达成合意，系具有法律约束力的合同。同时，意向书是对未来签署正式买卖合同的预先安排，并以书面形式明确了将来就订立正式买卖合同进行谈判这一预约标的，系独立、有效的预约合同，对其效力应予认定。金轩公司未按约履行通知义务，反而在原审中主张意向书无效，违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则，显属违约。鉴于该违约行为导致仲崇清丧失了优先认购商铺的机会，双方亦无法按意向书约定继续履行，故金轩公司应当承担相应的违约责任。被告应承担相应的违约责任，但一审判决10000元的赔偿金难以补偿守约方的实际损失，二审在综合考虑上海近年来房地产市场发展的态势及双方当事人履约情况的基础上，酌情确定金轩公司的赔偿金额。另因预约合同与本合同存在法律性质差异，对仲崇清主张的赔偿金额难以完全采纳。【法理分析】预约合同，是指当事人为将来订立确定性本合同而达成的协议。预约合同生效后，双方当事人均应按照约定履行自己的义务。一方当事人未尽义务导致本合同磋商不能进行，同样构成违约，并承担相应的违约责任。本案中，涉案意向书不是通常意义上的“意向书”，而具有预约合同的性质。金轩大邸公司的违约行为导致守约方仲崇清丧失了优先认购商铺的机会，使合同的根本目的不能实现，金轩大邸公司应当承担相应的违约责任。为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，充分保护守约方的民事权益，应综合考虑近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人的实际情况，故酌定金轩大邸公司赔偿仲崇清150000元较为合适。虽然仲崇清按约支付了意向金，但是预约合同毕竟与正式的买卖合同存在性质上的差异，故仲崇清主张的赔偿金额不应予以完全支持。备注：意向书相关的问题，目前实践中争议很大，应依个案、当事人意思的解释等界定其性质。【课后阅读案例2】俞财新与福建华辰房地产有限公司、魏传瑞商品房买卖(预约)合同纠纷案，公报2011年第8期2007年12月10日，甲方华辰公司与乙方俞财新、丙方魏传瑞签订《商铺认购书》约定：（1）俞财新向华辰公司认购“君临盛世茶亭”一号地块的一、二、三层店面，总价款17275.0198万元；（2）俞财新在签订本认购书后10日内支付给华辰公司订金6360万元；（3）华辰公司应在收到俞财新订金后30日内领取《商品房预售许可证》，并与俞财新签订《商品房买卖合同》，同时保证在签订《商品房买卖合同》后的10日内在房地产交易管理部门备案登记；（4）如华辰公司不能在上述约定的期限内领取《商品房预售许可证》，俞财新即放弃认购，华辰公司必须于收到订金后的第31日起两个月内将俞财新支付的订金全部返还；（5）逾期返还，其利息按月利率10％计（不足一个月的，按实际天数计算）；（6）华辰公司收到订金后的第31日起两个月未全部返还订金的，视为逾期返还；（7）逾期三个月未全部返还订金及其利息的，俞财新可采取“以房抵欠款”的方式实现债权，其店面售价按第一条约定的出售价的30％计价；（8）如在“以房抵欠款”后，华辰公司仍欠俞财新余款，则华辰公司应提供其他地块的店面抵扣其余欠款，双方签订《商品房买卖合同》；（9）俞财新不同意“以房抵欠款”的方式实现债权的，则华辰公司应以现金返还和支付；（10）俞财新支付订金6360万元部分为现金，部分为汇款等；（11）魏传瑞对华辰公司的债务承担连带保证责任，保证期间为两年。上述《商铺认购书》签订后，俞财新通过银行转账向华辰公司支付八笔共计4900万元，现金支付960万元，华辰公司共出具九张计5860万元的《收款收据》，内容栏目内均写明“认购君临盛世茶亭一号地块1-3层店面订金”，其中计960万元三张《收款收据》的存根联中，还分别注明“回报率部分2％另计”、“回报率部分20％另计”、“100+1000+400=1500万元回报率20％”的内容。【判决】关于本案案件性质，法院认为，根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，明确交易的主要内容。本案中，双方当事人签订的《商铺认购书》对所出售商品房的坐落、面积、单价、总价款等商品房买卖核心条款作出约定，符合商品房买卖合同的基本特征。但因该《商铺认购书》同时又明确约定在华辰公司取得《商品房预售许可证》后，应另行签订商品房买卖合同，且约定内容与《商品房销售管理办法》第十六条规定相比有不少欠缺，故应当认定《商铺认购书》系双方当事人为将来签订商铺买卖合同而事先达成的合意，本案为商品房买卖预约合同纠纷。九、要式合同与不要式合同要式合同是指法律或当事人要求必须具备一定形式或者履行一定手续的合同。反之，法律或当事人不要求必须具备一定的形式或者履行一定手续的合同，为不要式合同。这里的“形式”是指书面形式，“手续”是指公证、登记、批准等。须注意的是，不要式合同并非排斥合同采取书面形式或者履行公证、登记等手续，只是法律不强求特定的形式或手续，而允许当事人自由选择合同形式，当事人完全可以约定合同须采书面形式或者其他形式。注：关于批准等特定手续，有争议思考：形式欠缺之要式合同的“效力”？法律或当事人要求合同的成立或生效采要式方式，可能基于不同的目的考量，如要求书面形式或公证程序有利于当事人更为慎重明定其相互间的权利义务关系、有利于保全证据促进纠纷解决，要求合同生效必须经过审批则有利于政府对合同订立进行事前的监管。但法律规定合同成立或生效须采要式方式，一方面可能会妨害或限制当事人缔约时的自由判断或自由行为，另一方面也可能妨碍当事人行为的效率或交易便捷。经利益衡量，近现代合同法一般以不要式合同为原则，以要式合同为例外，且尽量补救合同要式不满足时的成立或效力瑕疵，如依《合同法》第36条和第37条，虽然当事人或法律规定合同成立须采书面方式，但当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。如果合同该具备要式而实际上未具备，且无法补救，依《合同法》第44条及《合同法司法解释一》第9条，其法律后果不尽一致，有的要式合同不具备法定形式则合同不成立；有的要式合同不具备法定形式只是不生效或者仅仅不能向法院诉请强制执行。【延伸阅读】