船舶融资方式及相关案例的法律分析

船舶融资方式及相关案例的法律分析

在分析过去案例的基础上，确定银行贷款之外的渠道，从法律上控制海洋资金的风险，是造船企业的必修科目。2014年全球经济继续保持温和增长。随着航运业出现回暖,新船订单有所增加。预计,我国全年船舶出口总额约300亿美元,将与2013年持平。但我国船舶市场发展仍有诸多问题:技术创新乏力,企业面临接船难、交船难、融资难、回款难等困难。据英国权威的交通研究机构克拉克森的统计数据,截至2013年底,全球船舶融资缺口约为1400亿美元,而中国占了近40%。面对巨大的资金缺口及银行的“谨慎”态度,企业开始寻求银行贷款以外的融资渠道,如在建船舶抵押、融资租赁、民间借贷等。本文将就这些船舶融资方式及相关案例进行法律层面的分析,希望对造船企业有所启发与借鉴。船东作为船东的保函问题在国际市场上,德国北方、DNB与DVB仍占据船舶融资贷款前三强的位置。中国的前三强为中国进出口银行、中国银行与国家开发银行。在国内船舶融资贷款业务中,国内银行通常采用流动资金贷款、船舶抵押贷款等形式给船舶企业输血。但国内业务所涉合同过于简单,缺乏船舶融资特性条款,不利于保护各方的基本权利义务。此外,“大公司不愁贷,小公司贷不到”的局面没有改变。但浦发等银行开始尝试精细化名单制度,将中小型地方国有或地方资金参与的船企列为重点扶持对象。值得注意的是,国内银行为船企提供的主要贷款融资产品是预付款还款保函。由于船市持续低迷,船东对船舶质量的检验从苛刻变为吹毛求疵。其目的非常明显,即“阻止”船厂交船,从而在弃船期过后马上向船厂的银行索要保函项下的退款加利息。保函通常参照英国法律,独立于造船合同,且银行在保函项下的退款义务通常是第二性的,即要以船厂同意退款或船东获得对船厂的胜诉仲裁裁决为前提。所以在保函问题上,船厂与银行的利益完全一致,应联手对外。对于船东的“商业不道德”行为,船厂与银行应在法律层面上积极应对:其一,根据合同各项规定,找出交船期自动顺延的理由,如船东预付款迟延支付、船东供应品延迟交付、船东代表对报验项目迟延检验、船东迟延接船等;其二,如船东无故不接船,船厂可根据合同条款及英国法律做“单方面交船(tender)”处理,不给船东任何“机会”,同时给船东施加“改邪归正”的压力;其三,一旦船东提出退款要求,船厂应根据保函条款及时通知银行,并提起仲裁,以便银行不必马上兑现保函,而可静待仲裁的裁决。但在一些案件中,船厂与银行缺乏沟通、配合,甚至同床异梦,最终导致两败俱伤。在笔者接触的一个案件中,保函写明:一旦船厂通知银行造船合同解除,保函自动失效。国外船东支付了首付款的60%,之后再无力支付造船款,船厂在多次催促无果的情况下根据合同条款终止造船合同,并通知了银行。此时,保函失效。但几个月后,船东通过船东银行(一家知名国际银行,保函已转让该行)向船厂银行索要保函项下退款。令人惊异的是,船厂银行为了维护所谓的“国际影响”,在保函失效的情况下,将船东支付的首付款的60%退给了船东,造成船厂向船东索赔无门。无独有偶。在上海另一案件中,国外船东嫌造船合同价格太高,与船厂约定终止原合同,另行签署低价新合同。船厂原应向银行汇报此事,因为原合同的终止意味着船东将无法向银行索要退款,直接关系到银行在保函项下的根本权利义务;但船厂竟然向银行隐瞒了此事,让银行误以为新合同是原合同的延续,并“欺骗”银行变更原保函,使其成为新合同的保函。如此,银行重又背负已经卸下的保证责任。最后船厂倒闭,银行不得不应对船东索要退款。所以,船厂与银行必须认识到,在保函这个问题上彼此是唇齿相依的关系,在对外行动上必须保持步调一致。同时,还需注意以下与对外保函相关的问题:一是保函具有独立性,如船厂倒闭,保函并不失效,银行仍需面对船东的索偿;二是上市公司提供对外保函的条件比较苛刻,须参照《关于规范上市公司对外担保行为的通知》执行(2005)。值得企业及银行欣喜的是,对外担保政策目前已经大大放宽:国家外汇管理局于2014年5月发布了《关于发布〈跨境担保外汇管理规定〉的通知》(“汇发29号文”)和《跨境担保外汇管理规定》及《跨境担保外汇管理操作指引》,对现行的跨境担保管理政策进行了较大的调整和更新,利好当前的跨境融资和担保交易。其中企业和金融机构最“实惠”的是:取消了跨境担保的事前审批和额度控制,并以事后登记为跨境担保的主要管理方式。这大大简化了提供跨境担保的政府手续,并减轻了交易各方(企业和金融机构)的负担,尤其有利于船舶企业的资金运作及降低财务成本。登记程序规定缺失在银行向船企提供融资贷款的同时,船厂要向银行提供各项担保。在船市不佳之时,银行的担保要求更为苛刻。船厂本就是高风险、高投入、高负债企业,能抵押的土地所有权、厂房、设备等已尽数抵押给银行。为了满足银行的担保要求,在建船舶抵押又被提上议事日程。但目前,国内仅江苏、山东、福建等几个省市小范围试点在建船舶抵押,试点结果不尽如人意,主要原因如下:一是使用范围狭窄。各地的试行办法仅适用于符合国家产业政策、列入国家和地方发展规划的船厂,以及口行、商业银行、政府认可的大型外贸公司及担保公司,而最需要资金的中小、民营船企则无法从试点办法中受益。二是登记程序规定的法律基础缺失。《海商法》第十四条明确规定了在建船舶的抵押权,但《中华人民共和国船舶登记条例》却没有设定权利实现的程序,即如何对在建船舶进行抵押。这可能导致实务中,各地海事局因无章可循而拒绝对在建船舶的抵押进行登记。三是在建船舶的抵押价值不易确定。一般来说,在建船舶的价值处于一个不断增长的状态,而且价值增长极不平均,并不与造船投资成正比。在最初能够申请抵押权登记的时候,虽然船厂花费了相当大的费用制作图纸模型、开工建设、铺设龙骨,但在建船舶的市场价值一般仅为完工后市场价的10%或更少;而从下水到完工,即使这时造船投资不多,在建船舶的市场价值却增长迅速。另一个难题是,船价会随市场大起大落,因而难以确定在建船舶作为抵押物的价值。如果按照“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”这一规定(西方国家如英国,法律中并无此规定)执行,在瞬息万变的市场经济中明显缺乏可操作性。目前船市低位徘徊之际,造船合同中的交船前预付款往往会降至30%左右,船企必须自筹60%以上的造船资金才能接单,因此,在建船舶抵押登记对船企就变得十分重要。鉴此,衷心希望交通部海事局能颁布全国统一的在建抵押登记规定。行业内企业的信贷政策制约船舶融资贷款的萎缩给船舶融资租赁让出了发展空间。在经历2009~2012年超高速发展期后,2013年,国内的融资租赁市场放缓了前进步伐,主要原因如下:一是财税成本问题。国内的融资租赁在市场准入、工商登记、营运费用、税收、市场环境、法律规范等方面,均无法与香港、新加坡等现有区域航运中心抗衡。一般而言,在融资租赁业务中,船舶融资租赁公司可将每个项目(每条船舶)视为一个独立单元,设融资租赁SPV(融资租赁公司依据国家有关法律法规在境内保税地区为从事融资租赁业务并实现风险隔离功能所专门设立的租赁项目子公司)进行运作;而航运企业设航运SPV对口融资租赁SPV,对船舶进行营运。融资租赁SPV为登记船东,航运SPV为光船租船人。在香港:前述两个SPV的登记无需审批,在一天内均可搞定,且可100%由外资占有;若船舶营运国际航线,两SPV均无需缴纳税收,否则,仅对盈利部分缴纳约16%的所得税。而在国内:航运公司、融资租赁公司的设立都必须经过严格的审批,耗时费钱;外资在航运公司中的占比不能超过50%;所得税高达25%,且除上海、天津等少数地区外,公司还要缴纳大于5%的营业税。如此悬殊的差别,难怪国内船舶融资租赁企业、航运企业(特别是中小、民营企业)会舍近求远,扎推到香港去设立SPV从事船舶融资租赁业务。二是船舶保税登记问题。近年来,上海、天津等保税区实施了多项意在促进船舶融资租赁的政策,包括融资租赁公司设立单船单机SPV政策、船舶保税登记政策等。但是,这些政策仅仅适用于国有融资租赁公司、航运企业,而且缺乏落地配套细则。如根据保税登记政策,如融资租赁公司在保税区注册SPV,从国外进口船舶(包括二手船)可享受免征关税、增值税(约为27%),但至今只有少数企业享受了这项优惠政策,且申报过程曲折而漫长。此外,保税登记政策是否适用于向国内订购远洋船舶的出口退税,航运SPV是否要与融资租赁公司的财务报表合并也未明确。这也就是说,保税登记政策目前尚停留“特事特办、一事一办”的阶段,相关部门尚未颁布具体的操作流程。这阻碍了保税区成为船舶融资租赁的发展平台。三是民营企业问题。根据最近发布的《中国民营经济发展形势分析报告(2012~2013)》的数据,我国银行贷款的主要发放对象是大中型企业,大企业贷款覆盖率为100%,中型企业为89%。融资租赁公司对待民营企业的态度与银行相差无几。只有经营性(商业)租赁公司与民营企业比较“贴心”,但其也要从银行处获得贷款再以融资租赁模式转给民营企业,所以最终还是要看银行的脸色行事。由于现行的信贷政策,融资租赁公司无形中承担了过多的商业风险。四是现行政策法律问题。船舶融资租赁涉及金融、外汇、交通、海事、工商、税务、海关等多个管理部门,其中一些部门之间缺乏沟通,没有形成完善的协调机制,给船舶融资租赁带来了一定的限制。可喜的是,针对上述船舶融资租赁的问题,监管部门正在着手调研并出台了一些扶持政策,融资租赁的法律环境趋向进一步完善。2013年11月,中国进出口银行提供10.05亿美元融资支持,促成工银租赁与海洋油气服务供应商法国波邦公司合作,达成售后回租协议,即由工银租赁将太平洋造船集团旗下浙江船厂建造的51艘海工辅助船租给波邦公司在境外使用,租期10年。2014年初国家外汇管理局发布《关于进一步改进和调整资本项目外汇管理政策的通知》,简化了融资租赁类公司对外债权外汇管理,包括:对融资租赁类公司开展对外融资租赁业务实行事后登记,由所在地外汇局办理;融资租赁类公司可直接到所在地银行开立境外放款专用账户,用于保留对外融资租赁租金收入,账户内外汇收入结汇可直接向银行申请办理;融资租赁类公司开展对外融资租赁业务,不受现行境内企业境外放款额度限制。船市、个体造林户、民间借贷随着船市下滑,已有一些船厂因资不抵债而陷入破产泥潭。不少中小、民营船厂是靠民间借贷建设发展起来的。在实际经营中,他们主要靠把船台、设备租借给个体造船户谋利,而个体造船户又是通过民间借贷来筹资造船的。船市好时,船厂、个体造船户、民间借贷人都赚得盆满钵溢,皆大欢喜。但船市变坏时,民间借贷人会向船厂、个体造船户逼债,甚至把他们推向法院、检察院。吴英案给造船企业敲响了警钟。在民间借贷过程中,船厂、个体造船户很有可能触碰非法集资、诈骗等高压线。企业家、个体企业家,可以为特定的建厂、造船项目向身边的亲戚好友借钱,但应签署借款合同,写明借款的来龙去脉。千万不要向不特定的人群(哪怕是同地区的)为不特定的项目筹资。此外还需注意,按我国法律规定,民间借贷人如借贷利息超过国家规定贷款利率的4倍,超额部分不受法律保护。厂商、需资船与港港澳地区的海洋产权保护任何市场都有幸运儿。在船市高涨时期,一些船厂成功上市,集聚了相当的资金,而且可轻而易举地从银行获得大量低息贷款。当前,船市下调,很多船厂急需资金完成正在建造的船舶或接新单(现在是船东市场,交船前预付款下降到船价的30%左右,而船厂要筹措约65%的资金来完成船舶建造工作,否则无法接新单)。面对市场资金供需的错位,一些上市船厂开始凭借手中资金,以融资者的身份参与到其他船厂的建设或造船项目中。上市船厂与需资船厂的合作方式有以下几种,每种方式都需严密的配套法律保障。为此向相关企业提出如下建议:一是办理预付款还款保函。即上市船厂扮演贸易公司(tradinghouse)角色,以自身的信用与资金为需资船厂向国内银行办理开具保函事宜。这时,两厂应签订详尽的代理合同,订明各自的职责。如造船合同将上市船厂列为共同卖方(其实不是),则必须写明上市船厂对船舶建造、交付不承担连带责任,否则上市船厂将会“收小钱,负大责”。二是合作造船。即上市船厂与需资船厂作为联合卖方与买方签订造船合同,上市船厂主要负责筹措造船资金,而需资船厂主要负责船舶建造。此时需要注意的是,切莫让买方或其他相关方错误地认为上市船厂与需资船厂具有联营或合伙等法律关系,否则两厂可能要根据《民法通则》等法律向外承担无限连带责任。具体做法是两厂签订详尽的合作合同,写明合作并不产生联营或合伙等法律关系。三是造船合同转让。即需资船厂将造船合同完全转让给上市船厂,而上市船厂支付一定的对价。此时,上市船厂、需资船厂与买方必须要签署转让合同(NovationAgreement),以便将需资船厂全部合同权利义务转移给上市船厂,且要征得买家的同意。在签署协议前,上市船厂