论商事登记改革的实践路径

论商事登记改革的实践路径

2013年，中国的交易登记改革被列入国务委员会的机构改革和职能转变计划（以下简称“计划”）。这是继2005年新《公司法》中商事登记制度调整后,又一次对工商登记制度的重大改革。本次改革主要涉及三个方面,即注册资本由实缴资本制向认缴资本制转化,工商登记程序由“先证后照”向“先照后证”转化,进一步放宽其他工商登记条件。商事登记作为市场经济的重要管理环节,如何适应当前市场经济发展的趋势,从制度上提高市场经济效率,给登记制度改革提出了重要课题。本文以商事登记制度的基本理论为基础,结合天津市工商登记管理的经验与实际,就商事登记改革的实践路径展开相关思考。一、公司终止订单的基本理论和功能(一)商事主体是否顺利“出生”,是因商事登记兼具公法、私法两方面属性。首先,商事登记的公法性体现在商事主体设立过程中,以行政许可为前置程序,行政权在其中发挥最为重要的作用,直接决定商事主体能否顺利“出生”;其次,商事登记的私法性体现在虽然商事主体的设立程序受到公法的严格限制,但是这些公法的前置限定,仍然是以商主体法或商事组织法为基础,特别是2005年新《公司法》颁布之后,作为商主体法代表的《公司法》私法化明显,所以,即便商事登记是作为行政许可这一公法程序存在,但其私法本质仍然不可忽视,而只有围绕其私法性质进行新商事登记制度建构,才能更加符合社会经济发展的需要。(二)混淆了两种制度定位,导致其公法价值未充分发挥公法意义下的商事登记,其制度定位在于国家公权力对于市场经济的宏观调控,由此引申出商事登记制度在宏观社会资源配置、社会收入分配以及税收政策的制定与征缴方面的价值。与此相对,私法意义下的商事登记,其制度定位则是作为商主体基本信息的公示手段。而由此引申出的制度价值则是着重在于通过公示商事主体的基本信息达到保护交易安全以及树立商主体自身商誉的效果,而这一点也正是整个商事登记制度的核心价值所在,相较其公法价值具有极强的不可替代性。我国现行商事登记制度的问题主要根源于混淆了两种制度定位,导致商事登记制度在私法价值未充分发挥,公权力过多介入私法领域。而《国务院机构改革和职能转变方案》所设计的改革内容,其目标正是使公权力逐渐回归其合理疆域,以充分发挥商事登记制度的私法价值。二、当前中国商事监督制度的现状(一)商事登记制度商事登记立法主要存在三种模式,即由商法典规定商事登记制度,如德国;由商事登记专门法规定商事登记制度,如日本;有相关企业法规定,如美国。(1)相较于国外较为统一(法律位阶相对统一)的商事登记立法,我国有关商事登记的规定则显得比较凌乱。法律位阶相同甚至彼此矛盾的规范性文件长期并存的局面,使得整个商事程序丧失了统一性。(二)级登记管理机构我国商事登记的管理机构基本由国家工商总局、省级被授权工商局以及设区的市(地区)工商局、县工商局、直辖市的工商分局、设区的市工商局的区工商分局组成,(2)从而构成了三级登记管理机构。我国现行商事登记管理机构及其权限划分,从整体上看是比较清楚明晰的,但由于缺乏统一的商事登记立法,因此在商事登记管辖的具体实行中,庞杂的商事登记立法导致具体的商事登记管辖呈现同样复杂的局面。(三)前置审批制度设计的瓶颈问题当前理论界与工商登记管理机关对登记中的前置审批问题,已经基本形成共识。普遍认为,对涉及国家政治安全、国防安全、经济安全等行业的市场准入,设置前置性审批,能很好地起到监控市场、保障安全的作用。但目前我国的前置审批制度设计在一定程度上己经成为市场主体发展的“瓶颈”,主要表现在:前置审批与商事登记之间法律关系混乱,功能错位;耗费了大量行政资源,加重了企业负担;前置审批事项花费时间长,严重影响了市场准入效率;审批部门、事项过多过滥。前置行政审批程序难以逾越已成为导致市场主体难以登记取照的重要原因。据世界银行和国际金融公司联合发布的《2012世界营商报告———在一个更加透明化的世界里经营》,我国的营商整体便利程度排在世界第91名,这与我国前置审批制度有直接的关系。(四)商事登记制度下的公示商事登记制度的核心价值在于公示制度。充分恰当的公示,更有利于发挥商事登记的私法价值。我国现行商事登记制度下的公示,其具体公示内容和操作程序主要规定于《企业法人登记公告管理办法》和《企业登记档案资料查询办法》之中,其原则性规定则散见于《行政许可法》、《公司法》、《公司登记管理条例》等法律、行政法规之中。在实务中,登记的公示问题既困扰着工商登记管理部门,也困扰着查询人。1.信息查询的公示方式相对于全面具体的登记内容,我国商事登记的可查询内容可谓寥寥。首先,商主体信息公示包括静态和动态两种。所谓静态公示即通过营业执照、工商网络信息,再不用提交其他材料的情况下,即可使公众知晓企业信息的公示方式。从实践来看,静态公示条件下可查询信息十分有限,通过企业营业执照只能查明企业名称、住所、法定代表人姓名、注册资本、实收资本、公司类型、经营范围、成立日期、营业期限和注册号。通过工商局网络查询,可以知晓除上述信息外的邮政编码、业务标志、登记机关等信息。而与商主体权利能力和信用呈正相关的信息如具体公司章程、及股东具体出资状况则无法通过静态公示的方式知晓。与静态公示相对,动态公示则是在符合查询条件的情形下,依查询人申请查询企业登记信息的公示方式。动态公示模式下,查询申请人可以申请查询、复制商主体的全部书式档案,但要受到极为严格的限制。根据《企业登记档案资料查询办法》的规定,各级公安机关、检察机关、审判机关、国家安全机关、纪检监察机关,持有关公函,并出示查询人员有效证件,可以向各级工商行政管理机关进行书式档案资料查询。律师事务所代理诉讼活动,查询人员出示法院立案证明和律师证件,可以进行书式档案资料查询。书式档案资料中涉及的机密事项,须经工商行政管理机关批准方可查阅。工商行政管理机关内部审批文书,在办理涉及工商行政管理机关的案件时方可查阅。而对于企业书式档案中例如公司章程、股东出资状况等信息最为关心的交易人,却无法对这些书式档案进行查询。对于工商登记查询管理部门而言,既要保障查询人合法行使知情权,同时也要保障企业的商业秘密。这给公示内容的设计提出了一大难题。2.公示制度的内容企业信用是市场行为中交易人最为关注的问题,由企业信誉引出的商誉本身即是企业非流动资产的重要组成部分。商誉的变化对企业特别是公司法人的资产负债表直接产生影响,其重要性可见一斑。登记制度的核心价值在于其私法价值,私法价值又是通过公示制度得以充分发挥的,而公示制度中公示内容的核心便是公示对交易有重要意义的法律事实。(3)而这里所谓“对交易有重要意义的法律事实”应当包含两方面内容:其一在于企业信用内容的公示,包括资本状况、企业的运行规则(一般体现为公司中的章程以及合伙企业中的合伙协议等);其二在于企业基本信息的公示,其主要满足税收征管或程序法要求,一般包括经营范围、企业地址等。然而,在当前公示制度中,能够体现企业信用的内容较少,查询人只能通过“是否经过年检”、“是否注销”等项目了解相对方信用情况。因此如何将企业信用信息有效公示也是当前登记公示制度改革的重要内容。三、公司登记改革的主要问题(一)商事登记制度设计难以实现对注册资本的目的注册资本是有限责任公司和股份责任公司的专有概念。从传统民法学理论上讲,注册资本的多少直接决定法人之民事责任能力的高低。因此,无论是《公司法》还是相关的与公司登记有关的其他法律、行政法规、部门规章等规范性文件,不仅对于公司注册资本的限额、设立时缴纳比例、缴纳方式以及货币投资比例做出了严格规定,而且还专门设计了验资程序以保证注册资本能够按期足额缴纳。从商事登记制度设计角度来看,注册资本登记的价值和作用在于反映公司信誉,并且进而为交易人提供参考,以决定是否与某一法人进行交易,从而保护交易安全。从制度设计角度看,其出发点是好的,但是从实际运行看却很难实现制度设计的目标。首先,注册资本登记的目标之一在于反映公司信誉,但是从实际运行来看,注册资本高的公司其偿债能力却不一定强,而相对的像香港和记黄埔有限公司,虽然注册资金为0,但由于其常年经营所赢得的商誉,任何人也不会怀疑其偿债能力。其次,《公司法》虽然对公司法人的资本充实要求严格,并且期望通过验资、年检等制度以保障资本充实,但从实际来看,企业可以通过垫资或者多列支出等方式手段规避这些制度,所以注册资本登记以及相关的验资、年检制度不仅其制度价值从实际运行上已经很难实现,而且由于其门槛作用反而限制了商事主体进入市场的积极性。(二)具体前置审批事项应先照后证《方案》规定,“对按照法律、行政法规和国务院决定需要取得前置许可的事项,除涉及国家安全、公民生命财产安全等外,不再实行先主管部门审批、再工商登记的制度。”尽管对认定“涉及国家安全、公民生命财产安全”的标准难以把握,但对这类前置审批事项设置不宜过多。通过对146项前置审批事项梳理,我们认为除民用枪支制造、配售许可,国旗、国徽制作许可,地图印刷许可,药品生产、经营许可,民用爆炸物品生产、销售、爆破作业许可,烟花爆竹生产、经营许可,易制毒化学品生产经营许可,危险化学品生产、储存、运输、经营许可,股权投资类企业设立许可这9种事项外,其他前置审批项目均可改为先照后证。商事登记的“先照后证”改革一方面为市场主体的登记取照带来便利,另一方面也对行政审批改革形成“倒逼”机制。然而,提高工商登记效率,并不能解决行政审批制度的弊端。换言之,在行政审批制度不做重大改革的情况下,单纯寄希望于工商登记改革,这无益于市场经济的发展与深化。(三)商事登记改革对注册资本登记的影响注册资本一直是我国工商登记的重要内容,我国公司法对于注册资本的登记经历了从严格的实缴制,到当前分期认缴的转变。换言之,认缴制并非当前商事登记制度改革的创举,以有限公司登记为例,2005年公司法中其实已经明确规定,有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。其中,投资公司可以在五年内缴足。因此,当前注册资本的登记改革更需要关注的是,注册资本在登记时是否需要提交验资报告,另外,在认缴制度下,如何制约那些不按照章程约定认缴出资的企业。从改革的基本趋势看,取消验资审查制度已经成为共识。验资程序对于保障企业信用没有实质性的意义,却增加了企业负担,增加了审查环节,弊大于利。在认缴制度下,如果没有任何制约,企业都希望以最低的成本拿到注册资本较大的营业执照。有些发起人本身并无资金,但是也会申报非常高的注册资本,因为无需验资,注册资本又可以分期缴纳,所以这些发起人在拿到营业执照之后并不积极缴纳出资。相反,有些投机者,取得营业执照之后大肆宣扬自己的注册资本,甚至伺机从事非法集资等活动,得逞后一走了之。这种情况下受害人往往会怪罪颁发营业执照的工商部门。根据商事登记的基本原理,以及改革的趋势分析,笔者认为,在注册资本登记问题上,首先应当走出“注册资本是代表企业信用唯一指标”的误区,注册资本无法真实反映企业信用与实力。因此,注册资本登记上应当采取认缴制,即鼓励发起人根据自身实力和发展需要认缴注册资本。其次,在认缴制下,营业执照上应当注明注册资本与实缴资本两个项目,这样可以避免某些人非法利用营业执照上认缴的注册资本。交易相对人也可以直观判断企业的偿债能力,避免交易风险。再次,如何解决注册资本与实收资本不一致的问题。笔者认为,只有在企业资不抵债时,注册资本与实收资本不一致的问题才真正成为问题。如果一个企业注册资本与实收资本长期不一致,但是企业一直能够很好偿还到期债务,保持良好的市场信誉度,登记管理部门则没有必要强迫企业必须实现注册资本与实收资本的一致。然而,当企业难以清偿到期债务时,以公司为例,根据《公司法》的相关规定,公司的发起人与股东都要以其认缴的注册资本为限对外承担有限责任,因此,债权人可以要求股东在补足注册资本范围内承担责任。通过上述制度的设计与配合,我们看到注册资本制度在登记环节可以比较灵活、柔性;而在公司无力偿债时,应该体现出注册资本的刚性。这也迫使公司发起人在考虑注册资本数额时,考虑到未来个人偿债的风险。(四)关于“登记备案”的意见公司章程是公司法人内部运行的“宪法”,直接决定公司内部的运行方式,以及各组成部门的权利划分,进而对公司的交易活动产生影响。因此,公司章程一直以来都是严格作为公司注册时必须登记备案的项目,国内国外皆是如此。对于能否公示公司章程的反对意见主要在于是否会造成商业机密的泄露。从理论层面看,公司章程本身即具有公开性(4):从技术角度看,如果公司章程中确实含有不宜公示的商业秘密,也可以在注册登记时,对于章程中的商业机密