上海市阴路沿空日报所涉诈骗案件的审判

上海市阴路沿空日报所涉诈骗案件的审判

申请人（原被告）：中国人民银行有限公司上海银山路分行（以下简称银山路分行）。被上诉人(原审原告):周妮敏。周妮敏为中国工商银行股份有限公司上海市山阴路支行储户。2008年2月,周妮敏之子沈志翔为购买房屋准备签约并支付首付款28万元,曾与中介公司商量付款方式。期间,沈志翔收到一则短信,内容为“汇款请直接汇到工商银行6222021908001174146,黄毅杰”,以为是中介公司的汇款指令。2008年3月4日上午,沈志翔将短信转发给周妮敏,要求其去银行开具本票。周妮敏收到短信即于当日上午10时11分左右,到工行山阴路支行处4号柜台,向柜员要求开一张本票,柜员答“这里不开本票”,周妮敏身旁的储户亦对周妮敏说“这里没有本票”。嗣后,柜员将一张空白的没有注明业务名称的个人业务凭证给周妮敏填写,周妮敏按短信内容在银行联的“储户备注”栏内填写了收款人为黄毅杰,收款账号为6222021908001174146,金额为28万元,并在“储户确认”栏内签名后,交给柜员。柜员对周妮敏说:“汇28万?要50元手续费”。周妮敏未作否定。柜员在该凭证银行联的“银行填写”栏打印“汇款”字样及相关内容,并将28万元从周妮敏账户汇入黄毅杰的账户。10点31分,周妮敏发现汇款出错,回工行山阴路支行处向柜员交涉,柜员称款项已汇出无法退回。11点17分,周妮敏又向柜员要求冻结收款账户,未果。遂向公安机关报案。经调查发现,10点47分后28万元被分批取走,“黄毅杰”账户在湖南省常德市开户。嗣后,上海市公安局虹口分局以诈骗案为由立案,并进行了侦查,发现系有人冒名开设账户用于诈骗,但未能破案,亦未能追回周妮敏所汇款项。周妮敏遂起诉至原审法院,认为工行山阴路支行具有过错,要求赔偿28万元。【审判】一、二审法院经审理后认为,银行在交易过程中亦有过错,应承担一部分责任。首先,在本案交易过程中,存在本票业务至汇款业务的转换,这种业务转换对于普通消费者周妮敏而言,并不能完全清楚理解,银行应多加解释和告知,协助周妮敏理解,但本案中工行山阴路支行柜员将一张空白的没有注明业务名称的个人业务凭证给周妮敏填写,并同时办理下一位储户的业务,并未向在旁边填写业务凭证的周妮敏作任何解释,有所不当。其次,按照其内部操作规程,工行山阴路支行在“银行填写”栏打印汇款内容后,应交回周妮敏签字确认。而本案实际交易中,周妮敏直接填写完毕后并签字,工行山阴路支行直接打印完毕并汇款,并未交周妮敏进行确认,违反操作程序。再次,周妮敏的28万元于2008年3月4日上午10点25分汇入黄毅杰账户。10点31分,周妮敏发现汇款出错,回工行山阴路支行处向柜员交涉,柜员称款项已汇出无法退回,并未采取任何措施。10点47分后,款项开始被取走。在长达16分钟的间隔内,工行山阴路支行并未尝试采取任何措施作出补救,有所不当。据此法院酌情判令工行山阴路支行按汇款数额28万元的30%承担责任,即赔偿周妮敏经济损失84000元。【评析】一、银行在第三人侵权导致储户利益受损的情况下是否需要承担责任在银行与储户关系的认定方面存有两种争议:合同关系还是侵权关系。无论以何种关系来定性(关于以何种关系来规范双方行为下文将进行详细论述),银行都是需要承担责任的。(一)从合同关系的角度看。对客户人身、财产的保护,是经营者接受客户的要约,双方产生合同关系的同时,基于主合同而产生的附随义务,造成客户人身、财产损害,经营者应当承担相应的合同责任。附随义务的形态表现为注意义务,即说明或告知、解释义务,协助义务,保护、忠实义务,保密义务等。该案中,工行山阴路支行在为储户办理业务的过程中,没有尽到(1)说明或告知解释义务。在本案交易过程中,存在本票业务至汇款业务的转换,这种业务转换对于普通消费者周妮敏而言,并不能完全清楚理解,银行应多加解释和告知,协助周妮敏理解,但本案中工行山阴路支行柜员将一张空白的没有注明业务名称的个人业务凭证给周妮敏填写,并同时办理下一位储户的业务,并未向在旁边填写业务凭证的周妮敏作任何解释,没有尽到提示、告知和说明的义务。(2)协助义务。本案中,周妮敏发现汇款出错,即回工行山阴路支行处向柜员交涉。柜员称款项已汇出无法退回,但银行方面并未采取任何措施。直至款项被取走。在10点31分到10点47分这16分钟的时间内,银行本可以通过其内部的网络系统加以控制,避免该笔钱财的流失,可其怠于履行义务,最终造成了储户的财产损失。所以工行山阴路支行在为储户办理此项业务的过程中,存在明显的违反附随义务的情形,应该承担相应的违约责任。(二)从侵权关系的角度看。根据消费者权益保护法第七条的规定,客户在特定经营场所从事活动,经营者有责任保护消费者的人身、财产安全。这是一种法定保护义务。所以如果经营者没有履行自己应尽的义务,导致消费者权益受损,即构成侵权行为,应当按照侵权责任予以损害赔偿。本案中工行山阴路支行行为的违法性和主观过错显而易见,并且也产生了储户的损害后果,分析的重点在于该违法行为与损害后果之间有无因果关系。因果关系的传统理论强调侵害行为与损害结果之间必须具有内在、本质、必然的联系,即只有当由侵害行为到损害结果的运动呈现出符合客观规律的无法避免的确定不移的必然趋势时,其间才存在法律因果关系。随着对大陆法系和英美法系因果关系理论的借鉴和吸收,因果关系向着相当因果关系的方向发展。相当因果关系理论基于哲学上的一个普遍原理:偶然的联系仍然是联系,偶然原因仍然是原因。因此,在侵权损害事实发生以后,无论引起损害发生的行为是偶然引起后果还是必然引起后果的发生,都是损害发生的原因。相当因果关系说不要求行为与损害结果之间具有直接的、必然的因果关系,只要行为人的行为对损害结果构成适当条件,就被认为有一定的因果关系,行为人就应当负责。实践中,一般从“如果义务人尽到了应有的安全保障义务,实施了应当实施的作为行为,损害后果是否可以免除或者减轻”的假设入手,如果回答是肯定的,则应认定两者之间具有因果关系。(1)本案中,虽然诈骗行为是导致周妮敏遭受损害的直接原因,但如果银行工作人员严格遵守交易规则,耐心向周妮敏解释了本票与汇款业务之间的区别,在侵害行为发生后,在查明事实的基础上及时补救,上述损害则有可能避免。银行的违法行为与周妮敏的损害后果之间是一种或然的、非直接的因果联系,对周妮敏损失的造成应负一定的责任。二、银行承担责任的性质分析银行对储户需要承担的责任一般称之为安全保障义务。我国理论界对安全保障义务的法律性质的争议,主要集中在是属于合同法领域还是侵权法领域。在合同法领域,它被认为是一种附随义务,在侵权法领域,则被定性为法定义务。安全保障义务又称安全关照义务、社会活动安全注意义务,是指在一定法律关系中当事人一方对另一方人身、财产安全依法承担的关心照顾保护义务。(1)笔者倾向于将其定性为一种侵权责任,理由如下:(一)符合体系解释原则。2004年5月1日起施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条第一次正式引入了安全保障义务的概念。可见我国立法界初步将其归入侵权法领域。并且我国合同法已明确规定了附随义务的概念,不需要再引入安全保障义务。(二)主体地位发生变化。合同的精神旨意在于平等者之间自愿缔结的、约定双方权利义务关系的协议。合同双方的平等性是该项制度的重要原则。20世纪80年代以来,信息技术迅猛发展,人类社会正由工业经济时代步入知识经济时代,市场主体在原有地位差别的基础上出现了信息占有的两极分化。(2)在这种情况下出现了大公司、大企业,相应地产生了普通劳动者、消费者,他们之间平等性的基础丧失。银行等公共经营者,其在与储户的关系中是绝对的强者一方,他们之间不仅有经济实力之别,亦有信息实力之别,他们承担的义务难以也不应该是持平的,需要用一种体现和维护社会实质正义的义务来加诸强者一方。(三)社会实质正义的要求。附随义务有着先天的局限性:1.其起源于并主要存在于判例学说中,附随于法定和约定义务,其法律效力层次较低。2.内容具有不确定性,在合同履行过程中,可能发生的义务有告知、说明、照顾、保密等内容,具体到某个合同,究竟发生什么样的附随义务,是不确定的。3.违反附随义务的责任不明确。附随义务由于其依据缺乏权威性且内容不确定,故违反附随义务的责任也相当不确定。如果将银行对储户所承担的安全保障义务理解成一种法定义务,就可以很好得解决附随义务的不足。第一,商业银行法第六条规定:“商业银行应当保障存款人的合法权益不受侵犯。”消费者权益保护法第七条规定:消费者在购买商品或者接受服务时享有人身财产安全;第十八条规定:经营者应当保证其提供的产品或者服务符合保障人身、财产安全的要求,等等。此种明确的法律条文表述使相关权利义务更加明确。第二,法定义务对义务主体履行力度的要求加大。表现在两个方面:其一,设立相应监督主体,甚至将社会团体、行政机关等作为义务履行的监督机关。如银行业监督管理法第二条规定:国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。其二,加重了违反义务的法律责任,违反附随义务仅需要承担相应的民事责任,但如果是违反了法定义务,经营者则可能承担民事责任、行政责任、刑事责任等综合责任,具有较强的惩罚性色彩。如商业银行法第七十四条规定对此有着突出的体现。现今,以社会权利为本位,用强行性义务来平衡当事人之间以及当事人与社会间的利益关系成为法治发展的必然。本着体现法律公平正义的理念、着眼社会中人人互爱秩序的建立,将安全保障义务理解为法定义务可以更好得平衡银行和储户之间的关系。三、银行如何承担责任(一)归责原则———过错责任之下的过错推定原则。过错责任原则也称过失责任原则,是指以行为人的过错作为归责根据的原则。无过错责任原则,也称无过失责任原则,是指不管行为人主观是否有过错,只要有侵权行为、损害后果以及两者之间存在因果关系,就应承担民事责任的归责原则。随着利益的多元化、主体平等性与互换性地位的丧失、经济的发展等因素催生出了其他的归责标准,这些标准在一定意义上代表了现代社会对公平与正义价值的追求和对形式正义的扬弃。过错推定原则就是综合考虑了侵权人的责任限度以及受害人的举证能力而发展起来的过错责任之下的新的归责形式。“过错推定仍然属于过错责任原则的一部分,是过错责任原则适用中的一种特殊情形,它仍然以加害人的过错为责任的根据或标准。”(1)在安全保障义务领域,笔者赞成以过错推定原则作为经营者承担责任的归责原则。理由如下:1.利益平衡要求过错因素的介入。考虑过错因素,符合世界立法的思潮,从比较法的角度看,安全保障义务本身是为了弥补过错侵权的不足发展起来的,无论是大陆法系还是英美法系,对违反安全保障义务都以过错(过失)为构成要件。(2)立法者在设计某项法律制度时,既要考虑公平、正义的法律理念,又要考虑社会活动的成本、效益,任何一项法律制度都是法律利益平衡的结果。安全保障义务本就是一种积极作为的义务,如果要求过高,会使义务人责任过重、风险过大。如果银行的安全保障义务采取无过错责任,会加重银行的负担,限制我国银行业的健康发展,虽然保护了受害人的利益,但却使银行处于不利的地位,影响银行融通资金,激活市场的作用。2.举证能力的差异要求证明责任倒置的引入。从经营者和储户的状况来看,储户在举证上的难度远远高于银行。银行是否已尽保障义务的资料由银行掌握。在银行大厅往往安装有探头,能记录到侵害案件发生时的各种情况,而该种情况正是确定当事人过错程度的关键证据。储户无法知晓银行应承担的义务,又无权查看银行的相关记录,必将举证不能,并且,如果确定由储户举证,无异于唆使银行销毁相关的证据。因此,在银行经营场所发生的侵害储户的案件,应当由银行承担举证责任,即证明责任倒置。银行能证明自己不存在过错,则不承担责任,能证明储户有过错,则可相应减轻责任。在本案交易过程中,工行山阴路支行存在怠于履行通知、提示和及时救助等义务,主观上存在过错,所以银行在该案中应该承担相应的责任。(二)责任承担方式———补充赔偿责任的引申适用及其适用规则最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第6条规定,在第三人侵权导致人身损害结果发生的情况下,安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担相应责任后,可以向第三人追偿。该条确立了人身损害赔偿领域安全保障义务人的补充赔偿责任。从安全保障责任的含义来看,是指在一定法律关系中当事人一方对另一方人身、财产安全依法承担的关心照顾保护义务。可见经营者对于相对方的保护不仅有人身方面的也有财产方面的,但如果是因为安全保障义务人没有尽到保护义务,导致消费者等的财产损失时,则缺乏相应的责任承担方式的法律规定。笔者认为可以引申适用《解释》第6条关于补充赔偿责任的规定。补充赔偿责任是指实施直接加害行为的第三人可以确定的,加害人或者其他负有赔偿义务的人承担责任。加害人无法确定或者无力承担赔偿责任的,安全保障义务人在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充赔偿责任。在分析该补充赔偿责任的适用规则之时,需要考虑两种因素:一是安全保障义务人的过错与责任的相当性;二是终局责任人原则。首先,实施加害行为的侵权人对受害人而言是直接责任人,安全保障义务人是补充责任人,两者构成责任竞合。此种侵权状态表现为第三人的积极加害行为与安全保障义务人的消极不作为,如果要安全保障义务人承担连带责任或者单独责任都显得不公平合理,因为他毕竟不是直接侵权人,只是保护义务没有尽到而已。所以考虑到过错程度与承担责任相当的原则,应该对安全保障义务人的责任进行适当限制,《解释》规定安全保障义务人在其能够防止或制止损害发生的范围内承担相应的补充赔偿责任,既对受害人的权利进行了充分保护,又很好得平衡了各种利益。其次,在实践中,因实施直接侵权行为的第三人无法确定或者没有赔偿能力,受害人往往直接起诉安全保障义务