知识产权法案例分析题

1.歌剧《洪湖赤卫队》著作权纠纷案建国10周年时，湖北省歌剧团上演了国庆献礼剧目《洪湖赤卫队》。该剧深受人民爱慕，后来被改编拍成电影。30年后，湖北省歌剧团退休干部朱本和对《洪湖赤卫队》剧本的著作权提出争议，从而引发了一场官司。1988年12月朱本和向法庭起诉，提出《洪湖赤卫队》是根据他个人所写《洪湖赤卫军》剧本修改而成的，自己体验生活修改正剧本，但剧本发表、剧目上演时均未被签名；而当时的剧团团长、党支部书记梅少山没参加创作，只修改了某些台词，不仅签名，并且排在首位。朱本和请求法院认定其享有《洪湖赤卫队》歌剧的著作权，追究梅少山的侵权责任。据查，《洪湖赤卫队》的创作人员均为剧团正式职工，其创作是接受剧团交给的工作任务，体验生活费用由剧团负担，剧本通过全团创作人员集体讨论修改。1980年，该剧重新公演时，已经给朱本和以编辑名义签名。答：在本案中，原告的保护著作权请求权与否能够得到支持的核心是认定何人为作者。根据本案的案情及法律的有关规定，需要思考下列问题：原告提出的保护著作权的请求权基础是原告应当享有著作权，即能够根据原告自己的意志，自己或者许可别人行使著作权的权能；而享有著作权的人只有作者、或者被视为作者之人、或者著作权的继受人；自然人作者是从事直接产生作品的创作行为之人，同时，不存在法人等组织被视为作者的状况，即作品的创作与法人的意志无关、法人没有提供创作条件。然而在庭审中，法院查明的事实是：尽管创作活动的参加者是诸自然人，但是该诸自然人不是自由根据自己意愿进行创作活动，而是按照被告确认的体例、编写大纲等体现被告意志的方案并根据被告的有关指令实施创作，因此该作品的创作活动由被告主持并代表着被告的意志，由作品产生的责任显然亦应当与参加创作的自然人无民法上的联系。鉴于此，本案所涉及的作品著作权由被视为作者的被告享有，原告不能以作者身份享有著作权，即原告的请求权基础是不存在的，因而原告的权利请求不能得到支持。2、1995年9月，某商贸集团公司(下列简称商贸公司)在广播电视报上发表“广告语有奖征集活动”启事，向社会公开征集公司广告语。高某按照启事上的规定，以一句简洁、流畅、易记、上口的广告语应征并被评为二等奖。同年11月，商贸公司在《某某日报》上发表评比成果，宣布高某创作的广告语为公司广告用语之一，同时在该公示中刊有“获奖作品版权归公司全部”字样。第二年3月，高某接到商贸公司的电话，方知自己获奖。在颁奖典型上，高某谈了自己的创作构思并接受了商贸公司颁发的获奖荣誉证书及500元奖金。事后，高某发现商贸公司已在广播、电视、报刊、出租汽车、商品包装袋等处使用其创作的广告用语，便立刻向商贸公司提出异议，但协商未果。高某遂向人民法院提起诉讼。规定确认其创作的广告用语的著作权归属；商贸公司立刻停止使用该广告语的行为并公开赔礼道歉；同时根据商贸公司在使用该广告语期间营业收入逾3亿元这一事实，规定商贸公司赔偿经济损失3万元。(考研)请问：（1）案中广告语否属于应受著作权保护的文字作品?为什么?（2）高某与商贸公司之间存在哪些民事法律关系?（3）如何解决此案?为什么?答案：（1）.含有独创性的广告语同样能够享有著作权。就广告语而言，它是通过一定的文字来向不特定的公众传递一定的信息。如果广告语确实含有了文字作品的要件，应当属于文字作品。本案中的广告语短小，但含有独创性，且符合《著作权法实施条例》第2条的规定，属于著作权法意义上的作品，应当得到法律的保护。(2).重要存在以下法律关系：一是高某与商贸公司的委托创作的合同关系；二是高某与商贸公司有关广告语著作权归属的法律关系；三是高某与商贸公司有关广告语使用的法律关系。(3).本案争议的广告语的著作权应当属于高某全部。但商贸公司有权在公司广告范畴内免费使用该广告语。首先，商贸公司以征集启事的方式委托别人创作，在报刊上提出了所需征集广告语的具体规定及奖励方法，高某根据规定创作应征，其广告语被录用，两者之间形成委托创作的合同关系。由于商贸公司在征集启事中对获奖作品的著作权归属未作明确商定。而公司在事后的公示中明确著作权归属于单方意思表达没有为高某接受，故不能成为合同内容。根据《著作权法》第17条的规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同商定。合同未明确商定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”因此著作权应属于受托人高某全部。另一方面，商贸公司在公司广告范畴内使用该广告语不构成对高某著作权的侵犯。根据最高人民法院《有关审理著作权民事纠纷案件合使用方法律若干问题的解释》第12条的规定，按照著作权法第17条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在商定的使用范畴内享有使用作品的权利；双方没有商定使用作品范畴的，委托人能够在委托创作的特定目的范畴内免费使用该作品。商贸公司征集广告语的目的就是为了运用广告宣传公司形象，扩大公司影响，高某为商贸公司“量身定做”了该广告语，其目的也是为了商贸公司的使用，商贸公司向高某支付了一定酬劳，因此商贸公司享有在广告业务范畴内使用该广告语的权利，并不构成对高某著作权的侵权，高某规定侵权损害赔偿的请求不能成立。3、《休闲》为国内一份文摘杂志，请一学生L翻译了美国5年前在X报纸上发表的一篇签名为S的散文，发表在该文摘杂志上，签名作者S。另一家国内文摘报《饭后茶余》转载了《休闲》杂志上的这篇译文，注明转载自《休闲》。S发现后，认为《饭后茶余》报及《休闲》杂志未经其同意，翻译并使用了其作品，也未向S支付酬劳，遂起诉至中国法院。《饭后茶余》报辩称，《饭后茶余》所转载《休闲》杂志上的译文属于法定许可范畴，只要向供稿人支付酬劳即可，不必向S付酬。《休闲》杂志社辩称，S散文首先发表于国外，不受我国著作权法保护，且《休闲》杂志在译文上已签名S，尊重了作者人身权，杂志社只需向译者L付款即可。（1）《饭后茶余》的抗辨能否成立？为什么？（2）《休闲》的抗辩能否成立？为什么？答案：（1）不成立。理由是：《饭后茶余》报转载已发表的作品，能够不用经原作者许可，但必须支付酬劳。（2）不成立。理由是：美国与中国同为版权公约组员国，在美国发表的作品同样受中国著作权法的保护。《休闲》杂志社未经作者同意私自请人翻译S的作品，属于侵犯S翻译权。《休闲》杂志社应向译者付酬，还应向原作者S付酬。4、1981年夏，出名雕塑家叶某受A单位委托，创作设计《歌乐山烈士群雕》（下列简称《群雕》）。A单位为修建群雕，成立了群雕制作工程办公室，刘某以办公室工作人员的身份参加到《群雕》制作过程中，叶某先后完毕了《群雕》的初稿、二稿，并就创作的主题思想、构思主题、创作过程向A单位作了阐明。接着，叶某与刘某一起按稿指导木工制作了放大骨架，即定稿。叶某在此阶段经常到现场指导和参加刻画修改，并对有关方面提出的合理化建议予以采纳。对刘某通过口头或实际刻画提出的某些建议，叶某认为符合自己创作意图和体现手法的，亦予以采纳。1984年，A单位选送以叶某个人签名的《歌乐山烈士群雕》参加全国首届都市雕塑设计方案展览会，并获纪念铜牌。问题：（1）《群雕》是叶某与刘某的合作作品吗？为什么？（2）合作作品的著作权应当如何行使？答案：（1）不是合作作品。由于合作作品成立有两个前提条件，即：1）合意。指完毕合作作品的作者之间有共同的合作创作的意图。2）合作。指合意者之间在客观上存在着合作关系，即各方都为作品的完毕作出了直接的、实质性的奉献。而在本案中，叶某和刘某之间并无共同创作雕塑作品的意图。并且，刘某只是在叶某已独立完毕初稿、二稿后对作品提出某些修改意见，故刘某的行为只能是对别人的创作提供辅助性协助。《著作权法实施条例》第3条第2款规定，“为别人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其它辅助性活动，均不视为创作。“因此刘某的行为不能被视为创作，不能作为《群雕》的合作作者。（2）合作作品的著作权人在行使权利时，首先应区别是能够分割的作品和不可分割使用的作品两种。对前者，依《著作权法》第13条第2款，“合作作品能够分割使用的，作者对各自创作的部分能够单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。”对于不可分割的作品，根据〈著作权法实施条例〉第三条：“合作作品不能够分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得制止他方行使除转让以外的其它权利，但是所得收益应当合理分派给全部合作作者。”5、李成是某市小有名气的画家，1998年因该市一家礼物公司的委托，创作了“小城风光”系列山水画共10幅，李成将原作交与公司，公司按商定向其支付了酬金2万元。后礼物公司制作了100套瓷瓶，每套10个，瓶的釉面用的是李成所画的10幅山水画。李成认为礼物公司未征得自己的同意私自将自己的作品在瓷瓶上使用，并公开销售，侵犯了自己的权利；而礼物公司则认为，即使双方没有就著作权归属作明确商定，但是这批画原来就是李成接受委托而创作的，公司付了钱，获得了作品，后来对作品如何使用，与李成无关，故不承认自己有行为有何不当。问题：（1）.从李成与礼物公司的关系而言，这批画属于什么性质的作品？（2）.这批画的著作权应归谁全部？为什么？（3）.礼物公司在这批画是享有什么权利？为什么？答案：（1）这批画属于委托作品。所谓委托作品，是指受托人根据与委托人订立的委托合同创作的作品。（2）这批画的著作权应当归受托人全部。根据《著作权法》第17条规定，受托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同商定。合同未作明确商定的或者没有订立合同的，著作权属于受托人。鉴于双方没有就著作权归属作出商定，因此这批画的著作权属于受托人李成。（3）礼物公司能够享有这批画原件的全部权，同时还享有这批画的展览权。根据《著作权法》第18条规定，美术作品原件的展览权由原件全部人享有。6、A租赁有限公司聘任郑某负责公司计算机管理工作，并且为郑某提供了有关的培训、考察、交流等学习的机会。郑在公司任职期间，为公司开发了“多币种财务管理系统”和“租赁合同管理系统”两个软件。公司提供了所需的设备、资金和公司业务资料，并指派有关人员参加和配合。后因工作上的分歧，公司规定郑交出两软件的源程序，被回绝后，公司拿走了郑某用于编程的笔记本电脑。郑某调离公司后，以A公司侵犯其计算机软件著作权为由，向法院起诉。郑某认为：本人运用单位及个人电脑设计了上述两个软件，由于本人不是学计算机的，开发软件与其工作无关；且公司未对开发软件提供专门的资金、设备或资料，因此软件著作权属于自己。而A公司使用上述软件未与本人订立许可合同，却私自对软件进行复制、剽窃、剽窃、改编。根据《著作权法实施条例》和《计算机软件程序条例》，A公司侵犯了本人的计算机软件著作权。A公司认为两软件属于《著作权法》第16条第2款规定的职务作品，单位享有除签名权外的其它著作权。问题：(1).本案中的计算机软件与否为职务作品？(2).职务作品的著作权如何行使？答案：(1).本案中的计算机软件为特殊职务作品,并且单位享有除签名权以外的著作权。这类职务作品应含有两个条件：第一，重要是运使用方法人或者其它组织的物质技术条件创作。第二由法人或者其它组织承当责任。本案中，郑某与A公司间存在劳动法律关系，郑某是以计算机管理人员被招聘到公司，负责公司计算机管理工作，软件开发属于其工作职责范畴;其开发的两个软件是由单位主持，代表单位意志的作品；公司为作品开发提供了资金、设备、业务资料等条件。因此该软件的著作权属于该单位。（2）根据《著作权法》第16条第2款的规定，特殊职务作品的著作权，作者享有签名权，著作权的其它权利由法人或者其它组织享有。本案中的计算机软件为特殊职务作品，郑某享有签名权，A公司享有除签名权以外的著作权。7、殷某出身于中医世家，数年来始终从事中医学研究。1991年3月，殷写了一篇中医学论文，投稿某大学《中医论坛》杂志并被该刊选用，发表于1992年8月第三期。文章发表后，殷某发现该杂志社未经其同意，私自将其论文中的3处内容进行实质性删改。为了保护论文的完整性，殷某多次找杂志社交涉，但杂志社回复：杂志社对来稿有权修改或摘要发表，作者的稿件中未声明不许删改的，应视为作者同意对其文章进行修改。问题：（1）杂志社可否对作者的文章进行删改？为什么？（2）本案中杂志社的行为与否正当？为什么？答案：（1）能够。由于《著作权法》第34条第2款：报社、期刊社能够对作品作文字性修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。根据这一规定，法律赋予了杂志社对文稿进行文字性修改、删节的权利。（2）不正当。《著作权法》第34条的规定局限于文字修改，不涉及内容修改。该条文明确规定，如果对内容进行修改，必须通过作者同意。因此本案中杂志社的行为侵犯了殷某的修改权。由于杂志社的修改已经超出了普通的文字性修改、删节的范畴，而对文章的实质性质内容进行了删改。8、周某是一种翻译公司的职工，重要从事英文翻译工作，同时周某还是一位文学爱好者，特别爱慕鲁迅先生的作品（鲁迅于1936年逝世）。他打算将鲁迅先生的作品翻译成英文，介绍给世界各国的读者，但是由于翻译涉及原作者的著作权问题。因此他紧张由于他的翻译侵犯了鲁迅先生的继承人对作品的著作权。问题：（1）翻译鲁迅先生的作品与否需要得到授权？为什么？（2）如果周某在翻译成英文的过程中将鲁迅的作品作了大幅度的删节，与否侵犯鲁迅的权利？为什么？答案：（1）不需要授权。由于鲁迅先生的作品已通过了《著作权法》所规定的保护期了。根据《著作权法》规定，公民创作的作品的使用权及获得酬劳权的保护是有期限的，具体期限为作者终身及其死后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日。鲁迅先生于1936年逝世，故其作品的使用权和获得酬劳权应于1986年12月31日终止。自1987年开始，别人能够自行决定使用鲁迅作品，而不必事先征得其继承人授权，不必支付酬劳。（2）侵犯了鲁迅的权利。由于根据《著作权法》第20条的规定，“作者的签名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制”。因此，周某在翻译鲁迅作品的时候，应当尊重鲁迅先生的修改权和保护作品完整权，不得对鲁迅作品进行修改、歪曲。9、出名剧作家方牧创作完毕了体现工人运动主题的多幕话剧剧本《浦江潮起》，发表于1998年8月的《剧作》月刊。东海市总工会未与方牧联系，直接根据上述《剧作》月刊上的剧本，组织若干工人演员组建临时剧组，以东海市总工会名义在1999年内表演了十六场《浦江潮起》话剧。10月，方牧起诉到法院，指控东海市总工会未经其授权组织上演《浦江潮起》话剧侵犯了其著作权。请求判令东海市总工会停止侵权，登报道歉并赔偿其经济损失10万元。东海市总工会辩称：第一，《浦江潮起》剧本先由《剧作》月刊公开发表，此后使用已经公开发表的《浦江潮起》剧本表演不必再获得著作权人的授权。第二，具体进行表演的表演者是拿了表演酬劳的工人演员，因此，方牧应当向工人演员索取经济赔偿，东海市总工会不应承当经济赔偿责任。请问：（1）本案系争的是著作权中的哪一部分权利？（2）东海市总工会与否侵犯了方牧的这一部分著作权？为什么？（3）方牧应当向东海市总工会，还是向工人演员主张本案中的经济赔偿责任？答案：（1）根据《著作权法》第10条第9项的规定，本案系争的是著作财产权中的表演权，即著作权人依法享有的对其作品公开表演的权利，也即公开表演作品以及用多种手段公开传输作品的表演的权利。（2）东海市总工会侵犯了方牧的著作财产权中的表演权。由于《著作权法》第37条第1款规定：“使用别人作品表演，表演者（演员、表演单位）应当获得著作权人许可，并支付酬劳。表演组织者组织表演，由该组织获得著和权人许可，并支付酬劳。”本案例中，东海市总工会未经方牧同意，私自使用方牧剧本表演，违反了《著作权法》第37条有关表演者义务的规定，侵犯了方牧的著作财产权中的表演权。（3）方牧应当向东海市总工会主张本案中的经济赔偿责任。由于本案中的表演是由东海市总工会组织的，演员事实上是在从事单位的职务行为。根据《著作权法》第36条有关表演者义务的规定和第48条有关著作权侵权行为的法律责任的规定，方牧应当向东海市总工会主张本案中的经济赔偿责任；同时，东海市总工会还应承当停止侵害、消除影响、赔礼道歉的民事责任。10、作家池莉与上海电影制片厂就池莉小说《太阳出世》改编拍摄成电影一事达成合同，上影厂享有对小说的专有影视改编权，同时规定：上影厂如将改编权转让给第三者，必须事先征得池莉的书面同意。合同订立后，上影厂委托北影编剧肖方改编《太阳出世》成电影文学剧本，其后，北影厂拟将《太阳出世》拍摄成电影，于是与池莉协商。池莉致函上影厂，就与否可将《太阳出世》电影摄制权让与北影厂一事与上影厂协商，但未得到回复。上影厂在未征得池莉书面同意的状况下将影视摄制权转让给北影厂。北影厂将影片定名为《不能没有爱》，影片摄制完毕并已在国内外发行，北影厂在影片中已为池莉签名。池莉向法院提起诉讼，认为北影厂和上影厂侵犯了其著作权。上影厂辨称：我厂与池莉订立有小说《太阳出世》改编合同，后池莉来信表达可由北影厂将作品摄制电影，为尊重其意见，我厂将小说的改编权及剧本的版权转让给北影厂，并且，我厂对转让的标的物——改编后的文学剧本享有著作权，因此我厂的行为是正当行为。北影厂辩称：上影厂在征得池莉同意后，将电影文学剧本的版权及影视改编权转让给我厂，因引我厂未侵犯池莉的著作权。（1）上影厂与否侵犯了池莉的著作权？为什么？（2）北影厂与否侵犯了池莉的著作权？为什么？（3）此案中的电影文学剧本属于什么性质的作品？其著作权行使有何限制？答案：（1）上影厂的行为侵犯了池莉的著作权。即使池莉与上影厂有关转让小说影视改编权的合同有效，但上影厂在将影视改编权转让给北影厂时，仅根据池莉的意向性建议来会推定池莉已经同意转让，而未按双方合同商定与池莉订立书面合同构成违约。同时根据《著作权法》第12条，上影厂对其改编成的电影文学剧本享有著作权。但在行使权利时，不得侵犯原作品的著作权。上影厂未经池莉同意，将剧本的版权转让给北影厂，侵犯了池莉的著作权，上影厂的行为既是违约又是侵权，是违约与侵权的竞合，但重要还是违约行为。（2）北影厂的行为侵犯了池莉的著作权。北影厂明知池莉对《太阳出世》享有著作权，且在与上影厂订立的专有使用合同中明确了转让时应当得到书面同意，却与上影厂订立了转让合同。因此其无正当根据地使用池莉的作品摄制电影的行为，违反了《著作权法》中对作者权利保护的规定，按《著作权法》第47条规定应承当赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。（3）电影文学剧本上在小说的基础上改编而成的，属于演绎作品，依《著作权法》第12条规定，改编者对演绎作品享有著作权，但在行使权利时，不得侵犯原作品的著作权。上影厂虽对小说改编的文学剧本享有著作权，但并不表明其未经池莉同意而转让剧本的行为不构成侵权。上影厂在行使自己对剧本的著作权时，侵犯了原著作权人池莉的著作权。11、李某自学英语数年，经常做笔译练习。李某同事赵某常在报刊上发表某些文章。李某为了提高翻译水平，常将见到的文章顺手拿过来做翻译练习。一次李某将赵某在报纸上发表的一篇文章进行翻译。赵某见到李某翻译自己的文章，便提出李某这样做未经自己许可，是侵犯了自己的著作权。李某辩称：自己只是做翻译练习，并不打算发表，但赵某坚持认为李某侵犯了自己著作权，并规定李某此后不得再翻译自己的作品。双方为此发生争执。问题：李某与否侵犯了赵某的著作权？为什么？答案：李某没有侵犯赵某的著作权。赵某对自己撰写的文章依《著作权法》第2条，第9条，第11条享有著作权。普通状况下，未经著作权人同意，任何人不得私自使用其作品。但是《著作权法》为了有助于文化传输，对著作权人的权利作了某些限制，其中最重要的就是合理使用制度。其中一项规定，“为个人学习、研究或才观赏，使用别人已发表的作品”的属于合理使用。结合本案来看，法律规定的3个条件李某都符合。其一，必须是为了个人目的学习、研究或者观赏，而非单位、集体或多人的使用目的，李某为提高自己的翻译水平而使用赵某的文章属于这类；其二，必须是使用别人已发表的作品，否则，即使是为了个人学习、研究或观赏目的也属侵权，赵某的文章发表在报纸上属已发表作品，李某用来练习符合规定；其三，必须尊重著作权人除使用、获得酬劳外的其它权利，李某只是运用赵某的文章做翻译练习，无发表的打算，也未私自行使其它权利，符合这一条件。因此李某并未侵犯赵某的著作权。12、王兴华、张江丽夫妇有一子王钢，，夫妇俩带王钢在红星摄影馆拍周岁照。摄影师刘某为王钢照了两张底片，一张连同照片交给王某夫妇，另一张经修饰后洗印放大成20寸照片，陈列在摄影馆橱窗中。，刘某将王钢的底片提供应某出版社用以制作小朋友挂历，获1000元稿酬。后来，出版社又将王钢的底片提供应我市的某香皂厂，用于一种婴儿香皂的包装。，王某夫妇在市场上发现了挂历，又发现了香皂，于是追寻到红星摄影馆，方得知摄影馆扣下了一张底片，才发生背面的一系列事件。王某夫妇以王钢法定监护人和代理人身份起诉红星摄影馆侵犯著作权。摄影馆辩称，自己与王某夫妇之间是委托拍摄关系，自己按商定推行了义务，而摄影作品的著作权如未商定归属则应当归摄影馆全部。摄影馆将底片提供应出版社，是行使著作权的行为，自己并不构成侵权。至于出版社将底片提供应香皂厂则与自己无关。问题：（1）王钢的照片的著作权应当属于谁？为什么？（2）摄影馆侵犯了王钢什么权利？为什么？（3）出版社、香皂厂的行为与否构成侵权？为什么？答案：（1）著作权应当属于摄影馆。根据《著作权法》第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同商定。合同未作明确商定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。具体到本案，拍摄照片的行为属于委托创作，由于双方没有商定照片的著作权归属，因此其著作权应当归创作作品的摄影馆全部。（2）侵犯了王钢的肖像权。由于存在于王钢照片上的权利有两项，一是摄影作品的著作权；除了著作权以外，尚有公民的肖像权。而肖像权的权利主体是王钢。由于这两种归属不同主体的权利指向同一对象——王钢的照片，因此当事人应当通过协商方式解决双方的权利义务关系。摄影馆未经王钢同意，私自运用别人肖像的行为，构成侵权行为。因此，刘某的行为侵犯了王钢的肖像权。（3）出版社、香皂厂的行为也构成侵权行为。由于它们的行为也符合侵犯肖像权的构成要件，应当与摄影馆一起承当责任。13北京市某高科技开发中心完毕了一项“一种滑动轴承的制造办法”的发明发明。这种办法的使用不仅能够提高轴承的使用质量，并且还能够减少成本，提高产量。问题：这项研究成果可否申请实用新型专利？为什么？答案：该发明发明无法申请实用新型专利。由于根据《专利法》第2条第3款对于“实用新型”的定义，实用新型必须“是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新技术方案”。根据这个定义，实用新型含有下列两个特性：一是实用新型是一种产品，是一种适于实用的产品，如仪器、设备、用品或日用品等。二是实用新型必须是含有一定形状和构造的产品。如果没有固定形态的物质，如气体、液体以及呈粉末状的物体等都不能成为实用新型专利的保护对象。因此没有形状的办法专利，是无法申请实用新型专利的，但是能够申请发明专利。思考题：发明专利分类的法律意义是什么？试以产品发明和办法发明为例阐明。1）授予专利权后的权利效力不同：产品专利权人有权严禁任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。（产品）办法专利权人有权严禁任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利办法，即使用其专利办法以及使用，许诺销售，销售，进口根据该专利办法直接获得的产品。（产品+办法）思考题：发明专利与实用新型的异同是什么？1、相似点：（1）技术层面上都是专利保护的发明发明；（2）发明和实用新型都应当含有新颖性、发明性和实用性。2、

不同点：（1）保护客体不同：发明：产品和办法实用新型：产品（2）申请实用新型产品的特性性：拟定形状：固定的三维构造（3）发明性不同：与现有技术相比，发明要含有突出的实质性特点和明显的进步；实用新型含有实质性特点和进步。（4）审批程序不同：对发明专利采用“早期公开、延迟审查”制度，对实用新型采用“初审登记”制度。（5）法律保护期限不同外观设计与著作权的区别？1）权利效力不同著作权强调独创性，但不排斥别人独立创作出相似或类似作品；专利专有性，不允对相似或类似的设计授予权利。2）法律保护期限不同著作权保护：作者终身＋死后50年；外观设计：外观设计与实用新型的异同是什么？相似：1、都是专利保护的发明发明；2、审查制度相似；3、保护期限相似。区别：1、实用新型是指一种含有一定的形状、构造或者其组合的产品；外观设计是对产品外表所作的设计，是与产品相结合的产物。2、实用新型基于一定的技术思想而创作产生，技术思想是实用新型的核心要素，；外观设计涉及美学思想，与技术思想无关，以产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合为要素。3、目的不同：实用新型作为一种技术方案，必须含有实用功效，能产生技术效果并能在工业上应用；外观设计以视觉美观为目的，而不去追求实用目的。4、授予专利权的条件不同：实用新型应当含有新颖性、发明性和实用性；授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特性的组合相比，应当含有明显区别。授予专利权的外观设计不得与别人在申请日以前已经获得的正当权利相冲突。王某经营一家私营百货店，该店处在繁华地段，顾客诸多。通过数年观察，他发现多种商品摆放位置的不同，会造成销售额的变化，通过进一步的研究，王某发明了一种能最大程度增加营业额的商品摆放办法。就此办法，王某向中国专利局申请专利。问题：该申请能否得到国家知识产权局同意？答案：根据《专利法》的宗旨，发明发明必须是对产品、办法或者其改善所提出的新的技术方案。因此，作为《专利法》所规定的发明，必须是一种运用自然规律解决人类生产、生活中某一特定领域的技术问题的技术方案。根据《专利法》第25条的规定，“智力活动的规则和办法”不能获得专利权。由于人的智力活动，源于人的思维活动，是通过推理、分析和判断产生的抽象的成果，只能间接作用于自然产生成果，并非直接运用自然规律产生的成果，故不受专利法保护。而王某的发明，不属于运用自然规律，而是运用了人的心理规律，是思维活动的成果，属于智力活动的规则和办法，因此不能获得《专利法》的保护某锅炉厂委托某研究所为其开发“锅炉自动控制器”。锅炉厂向研究所提供了全部开发资金和设施。研究所所长张某将“锅炉自动控制器”的研制任务下达给研究所人员李某、陈某、沈某，由他们构成攻关小组，负责产品的具体开发工作，并拔付了经费。同时张某又派了两名工作人员负责协助科研小组的基本实验、分析化验和数据解决工作。通过大家的共同努力，产品研制成功。问题：（1）谁是这一产品的发明人？为什么？（2）该项发明发明的专利申请权归谁？为什么？答案：（1）该产品的发明人是李某、陈某、沈某。张某及其它两名工作人员均不能作为发明人。《专利法实施细则》第13条：“专利法所称发明人或者设计人，是指对发明发明的实质性特点作出发明性奉献的人。在完毕发明发明过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的运用提供方便的人或者从事其它辅助工作的人，不是发明人或者设计人。”本案中，张某没有参加任何具体的产品研制工作，只是负责了组织工作，因此不能认定其为发明人或设计人；另外两名工作人员只是负责分析化验和数据解决工作，这些只能属于辅助性工作，因此也不能认定他们为发明人或设计人。（2）.研究全部权申请专利。根据《专利法》第8条规定，一种单位或者个人接受其它单位或者个人委托所完毕的发明发明，除另有合同的以外，申请专利的权利属于完毕的单位或者个人；申请被同意后，申请的单位或者个人为专利权人。本案涉及的发明发明属于委托发明，即一种单位或者个人接受其它单位或者个人委托的研究、设计任务所完毕的发明发明。在此案中，双方当事人有关专利申请权的归属没有商定，因此按照法律规定，应当由受托人研究所享有该发明发明的专利申请权。同时根据有关法律，重要是《合同法》第339条的规定，“委托人能够免费实施该专利”。因此委托方某锅炉厂在研究所获得专利权时，有权免费实施该专利。1994年12月，H化工研究院工程师梁某在一次技术洽谈会上与G化工厂厂长张某认识。张某请梁某协助解决污水净化重复运用的技术难题，梁某答应试试。1995年春节，梁某与其在大学读书的儿子在H化工研究院内一种废弃数年的人防工程里，用三个箩筐、一堆渣土、扫帚、水桶等工具，还自费购置了十余种试剂、试纸、电炉等物品，对G化工厂的污水进行净化实验。实验成果达成了G化工厂的技术指标规定。梁某将实验资料交给H化工研究院一份，院里认为梁某为该院工程师，污水净化又是其业务研究范畴，此成果应是职务技术成果，便以研究院的名义于1995年5月向国务院专利行政部门提交了“HI—PQ703污水净化办法”专利申请。1998年7月，研究院获得专利权。在此期间，梁某始终认为自己的成果是非职务发明，故强烈规定办理专利权人变更手续。双方争执不下，梁某诉致法院。请分析：梁某和H化工研究院，谁的主张成立？为什么？答案：梁某的主张成立，即该项发明为非职务发明，梁某享有专利申请权和专利权。理由以下：（1）.根据《专利法》第6条规定，执行本单位的任务或者重要是运用本单位的物质技术条件所完毕的发明发明为职务发明发明。职务发明发明申请专利的权利属于该单位；申请被同意后，该单位为专利权人。非职务发明发明，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被同意后，该发明人或者设计人为专利权人。（2）.本案中，梁某即使是H化工研究院的在编职工，污水净化也是他的业务研究范畴，但案中涉及的发明发明既不是梁某在执行本单位任务时完毕的，也不是重要运用本单位的物质技术条件完毕的。梁某做实验时间是1995年春节期间，他本人和儿子运用休息时间而非工作时间从事实验活动并获得成果，不是执行本单位任务，而是个人接受别人委托完毕的技术成果；再者，从他的实验条件看，显然不是运用其单位的物质技术条件完毕的发明发明。因此，梁某规定变更自己专利权人的主张是有法律根据的。（3）.有关职务发明的判断，执行本单位的任务或者重要是运用本单位的物质技术条件所完毕的职务发明发明，申请专利的权利属于该单位，两个条件满足一种即可成立。但业务范畴内的发明并不一定属于职务发明，这一点应当注意。4月，陶某根据自己在部队数年从事地基工程施工的经验积累，完毕了“在流沙、地下水、坍孔等地质条件下成孔、成桩工艺的方案”，并将该技术方案完整聚集在自己几十年来专门记载技术资料的笔记本上。但该技术方案未经实验。7月，陶某调入某构件厂工作，多次向构件厂的领导解说和演示该技术方案。9月，北京市某大楼地基工程施工碰到困难，请陶某协助解决。1月，构件厂按照陶某的技术方案，从河南省某厂购置了钻孔机，运至大楼施工工地，并按陶某的技术方案打了两根桩，经检查完全合格，陶某的技术方案初次应用成功。之后，该技术方案在保密的状况下多次被应用。后来该技术申请了专利，专利名称为“钻孔压浆成桩法”。问题：该技术方案申请专利的权利属于谁？为什么？答案：该发明发明申请专利的权利属于陶某。由于该发明的发明属于非职务发明。陶某提供的“在流沙、地下水、坍孔等地质条件下成孔、成桩工艺的方案”与后来申请专利的“钻孔压浆成桩法”技术方案相似，而陶某技术方案的完毕时间为4月，此时陶某尚未进入单位。而运用单位物质条件从事的工作是实施该技术方案，因此该发明发明属于非职务发明。根据《专利法》第6条规定，只有在发明人重要是运用本单位的物质条件“完毕”发明发明时，才属于职务发明发明；如果只是运用本单位的物质条件“实施”的发明发明，则不属于职务发明发明。故此后实施技术方案的行为，不能作为认定该方案属于职务发明发明的根据。甲公司于1995年获得国家专利局颁发的9518号实用新型专利权证书，后因未及时缴纳年费被国家专利局公示终止其专利权。1999年3月甲公司提出恢复其专利权的申请，国家知识产权局于同年4月作出恢复其专利的决定。3月，甲公司以专利侵权为由对乙公司提起民事诉讼。诉讼过程中，乙公司向专利复审委员会提出请求，规定宣布9518号专利权无效。3月1日，专利复审委员会作出维持该专利有效的审查决定并告知乙公司。（司考）问题：（1）如乙公司对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，其与否含有原告资格？为什么？（2）如乙公司于4月对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，与否超出行政诉讼的起诉期限？为什么？（3）8月25日修正的《专利法》对专利复审委员会的决定的效力是如何规定的？（4）1992年9月4日修正的《专利法》对专利权的恢复未作出任何规定，假设被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于正当的自由裁量行为”，你认为与否成立？为什么？答案：（1）乙公司含有提起行政诉讼的原告资格。由于专利局恢复甲公司的专利权对乙公司将要或必然产生损害，乙公司与恢复专利权的行政行为含有法律上的利害关系或法律上的权利义务关系。（2）乙公司于4月提起行政诉讼已经超出了起诉期限。由于乙公司自3月1日起已经懂得或者应当懂得提起行政诉讼的诉权或起诉期限，按照《行政诉讼法》及最高人民法院司法解释的规定，原告的起诉期限为3个月，从懂得或者应当懂得具体行政行为作出之日起计算。（3）对专利复审委员会决定不服的，专利申请人或宣布专利权无效申请人能够自收到告知之日起3个月内向人民法院起诉。（4）被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于正当的自由裁量行为”的观点不成立，由于按照依法行政原则中职权法定的规定，行政行为必须有明确的法律授权。由于法律对被告没有“恢复专利权”的授权，因此其行为不属于正当的行政自由裁量行为。甲厂1996年研制出一种N型高压开关，于1997年1月向中国专利局提出专利申请，1998年5月获得实用新型专利权。乙厂也于1996年7月自行研制出这种N型高压开关，乙厂在1996年年终前已生产了80台N型高压开关，1997年3月开始在市场销售。1997年乙厂又生产了70台N型高压开关。1998年年初，甲厂发现乙厂的销售行为后，遂与乙厂交涉，但乙厂认为自己的行为不构成侵权。请根据上述材料分析下列问题：乙厂与否侵犯了甲厂的专利权？为什么？答案：乙厂没有侵犯甲厂的专利权。在甲厂的专利申请日以前乙厂已经生产了N型高压开关，依法享有先用权。在甲厂获得专利权后，乙厂因享有先用权，故在原有范畴内（每年生产不不不大于80台）生产N型高压开关不算侵权。甲公司指派员工唐某从事新型灯具的研制开发，唐某于1999年3月完毕了一种新型灯具的开发。甲公司对该灯具的技术采用了保密方法，并于5月19日申请发明专利。12月1日，国家专利局公布该发明专利申请，并于8月9日授予甲公司专利权。以前，甲公司与乙公司于7月订立专利实施许可合同，商定乙公司使用该灯具专利技术4年，每年许可使用费10万元。3月，甲公司欲以80万元将该专利技术转让给丙公司。唐某、乙公司也想以同等条件购置该专利技术。最后甲公司将该专利出让给了唐某。唐某购得专利后。拟以该灯具专利作价80万元作为出资，设立一家注册资本为300万元的有限责任公司。12月，有人向专利复审委员会申请宣布该专利无效，理由是丁公司已于1999年问题：（1）唐某作为发明人，依法应享有哪些权利？（2）甲公司在未获得专利前，与乙公司订立的专利实施许可合同与否有效？如甲乙双方因此合同发生纠纷，应如何合用有关法律？（3）甲公司为什么将专利技术出让给唐某？该专利技术转让合同成立后，对甲公司和乙公司之间的专利实施许可合同的效力有何影响？（4）唐某拟以该专利作价80万元设立注册资本为300万元的有限责任公司，与否符正当律规定？为什么？（5）该专利与否应当由于不含有新颖性而被宣布无效？为什么？（6）对丁公司的违法行为应如何定性？为什么？答案：（1）唐某享有签名权、获得奖励权、获得合理酬劳权。具体可参见《专利法》第6条、第16条和第17条。（2）此合同有效。专利申请公布以前，合用技术秘密转让合同的有关规定；专利申请公开后来、授权以前，参考合用专利实施许可合同的有关规定。（3）因唐某享有在同等条件下优先受让的权利。此转让不影响专利实施许可合同的效力，甲公司的权利义务由唐某承受。（4）如果该灯具技术是高新技术，唐某的出资符正当律规定；如果该技术不是高新技术，唐某的出资则不符正当律规定。根据法律规定，除高新技术成果外，以工业产权出资的金额不得超出有限责任公司注册资本的20%。（注意：本题是的司考题，因此当时的答案是参考旧《公司法》第24条的规定。而新《公司法》法条对此有修改，新《公司法》第27条规定：全体股东的非货币出资最高不得超出公司注册资本的70%）（5）不应被宣布无效。根据法律规定，在申请前6个月内，别人未经申请人同意而泄露发明发明内容的，该发明发明并不丧失新颖性。参见《专利法》第24条。（6）在该专利申请公布之前，丁公司的行为属于侵犯甲公司商业秘密的不正当竞争行为，由于在专利申请公布前，该技术属于商业秘密；在该技术被授予专利权后，丁公司继续使用该技术的行为属于专利侵权行为，由于丁公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造和销售专利产品，构成专利侵权行为。张某发明了一种根据电磁原理的治疗仪，并申请了发明专利，获得授权。一年后，A公司自称获得张某的授权，能够制造、生产该发明专利，但没有出示任何材料证明这种授权，并与B电子设备厂订立生产许可合同，由该电子设备厂仿制并销售该治疗仪。问题：张某能够向谁主张权利？为什么？答案：被告A与B构成共同侵权，应当对张某承当连带侵权责任。被告A应当承当法律责任没有问题，但是对于B厂与否承当侵权责任则存在疑义。在这里需要判断B厂的行为与否含有过失。我们认为B厂既然规定A公司提供授权材料，同时明知该发明属于张某全部，而事实上A公司没有提供任何材料，这就足以证明B厂行为有过失，因此A公司与B厂的行为构成共同侵权行为。张某能够规定A公司与B厂停止侵害，并赔偿损失。W公司未经许可私自使用H公司专利技术生产并销售了变频家用空调5000台。G家电销售公司在明知W公司侵犯H公司专利的状况下，从W公司进货台，并已实际售出1600台。M宾馆在不知W公司侵犯H公司专利权的状况下也从W公司购入200台并已安装使用。H公司发现W公司、G公司和M宾馆的上述生产、销售和使用行为后，向法院起诉，状告W公司、G公司和M宾馆侵犯其专利权。请根据我国法律分析下列问题：（1）W公司的生产、销售行为与否侵权？与否应承当对应的赔偿责任？分别阐明理由。（2）G公司的销售行为与否侵权？与否应承当对应的赔偿责任？与否能够继续销售库存的400台空调器？分别阐明理由。（3）M宾馆的使用行为与否侵权？与否应承当对应的赔偿责任？与否能够继续使用这200台空调器？答案：（1）构成侵权，应当承当对应的赔偿责任。理由以下：《专利法》第11条明确规定，未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。W公司未经许可制造并销售别人享有专利权的产品构成对专利权人的侵害，应承当停止侵害、赔偿损失等民事责任。（2）G公司的销售行为构成侵权。由于未经许可，销售侵犯别人专利权的产品，构成侵权。在明知W公司侵犯H公司专利权的状况下，销售侵权产品，构成对专利权人销售权的侵害，应承当对应的赔偿责任，其它400台应当停止销售。（3）M宾馆使用侵权产品对H公司的专利构成侵权。但在M宾馆不知W公司侵犯H公司专利权的状况下，如果能证明其产品来源正当，不承当赔偿责任，但应停止使用已安装的200台空调，由此引发的损失能够向W公司追偿。王某在祖传的调味品配方的基础上，通过调查和改善，研制出一种符合大众口味的纯天然调料，注册商标为“龙亭”牌，并设计出含有民族特色的包装。为此，王某向中国专利局申请了外观设计专利。由于“龙亭”牌调料含有较高的出名度，某些厂家和不法分子采用与“龙亭”牌调料品近似的外包装推销自己的产品。王某向某市中级人民法院起诉，规定制止这些调味品厂的外观设计专利侵权行为，并赔偿经济损失。问题：法院应如何解决这起专利侵权案件？答案：《专利法》第11条第2款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营为目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”《专利法实施细则》第84条第1款也规定，使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为是假冒专利的行为。这些调味品厂未经专利权人王某许可，为生产经营目的仿冒其专利产品构成专利侵权行为。根据《专利法》的规定，侵权人应当停止侵权行为，赔偿因侵权给专利权人造成的损失。1990年5月甲申请的一项有关“饮水机”的发明被授予发明专利。1993年5月甲在上海发现乙生产并销售甲获得专利的产品，甲于1995年4月在北京又发现丙在销售乙生产的这种产品。甲经调查发现乙于1991年就开始生产这种产品。于是在4月底到北京的某个法院起诉，规定乙承当专利侵权责任。问题：（1）此案与否存在诉讼时效问题？为什么？（2）本案的管辖法院应当是哪儿？为什么？答案：（1）此案不存在诉讼时效问题。由于《专利法》第62条规定：“侵权专利的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。”而本案中乙的行为即使开始于1991年，但是作为专利权人甲是于1993年5月初次发现乙的侵权行为，因此诉讼时效应当从此时开始计算，而甲提起诉讼的时间为1995年4月底，还没有超出2年的诉讼时效期间，因此不丧失时效利益。（2）本案的管辖法院只能是上海法院，而不能是北京法院。由于根据最高人民法院有关专利侵权的司法解释，原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权；以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权。在本案中，甲没有起诉丙，而只是起诉乙，因此应当在乙的生产地——上海提起诉讼。第四编商标权的保护北京某酒厂是“华灯”注册商标的商标权人，该商标使用在白酒商品上。河北某酒厂亦在白酒商品上使用未注册商标“华表”牌，且其酒瓶包装使用与“华灯”注册商标图样相似的装潢，北京某仓储运输公司协助河北某酒厂运输、存储“华表”牌白酒并在北京某商场销售。北京某酒厂曾发函给河北某酒厂、北京某仓储运输公司及北京某商场，规定停止侵权，但这三家单位均未理睬。现北京某酒厂诉河北某酒厂、北京某仓储公司及北京某商场侵犯其“华灯”商标权.北京某酒厂的主张与否成立，请分析并回答：（1）“华表”与“华灯”，与否构成商标近似？为什么？（2）河北某酒厂的商品装潢与否侵犯了“华灯”的商标法权？（3）北京某仓储运输公司与否应承当商标侵权责任？（4）北京某商场与否应承当商标侵权责任？答案:（1）根据我国《商标案件合使用方法律的解释》第9条有关判断商标相似、商标近似的规定，文字商标近似的判断要从音、形、义等方面综合考察。对本案而言，“华表”与“华灯”均为两字商标，虽有一字相似，但“表”与“灯”在发音、字形、字义上都有较大差别，不构成近似商标。（2）河北某酒厂的商品装潢侵犯了“华灯”商标权。《商标法实施条例》第52条第5项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与别人注册商标相似或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；（二）故意为侵犯别人商标专用权的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。“因此，河北某酒厂在其洒瓶包装上使用与”华灯“注册商标图样相似的装潢，属于在同种商品上将与别人注册商标近似的标志作为商品装潢使用，属于侵犯了注册商标专用的行为。（3）北京某仓储运输公司应承当商标侵权责任。北京某仓储运输公司协助河北某酒厂运输、存储“华表“牌白酒，根据《商标法实施条例》第50条，其行为属于为侵犯别人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件，构成侵权。并且北京某仓储公司在收到警告函后不予理睬，更是属于故意的商标侵权。（4）《商标法》第52条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，北京某商场销售侵犯别人注册商标专用权的商品，属于商标侵权，北京某商场应承当商标侵权责任。销售侵犯注册商标专用权的商品即构成侵犯商标专用权，不管主观上与否有过失。【案情介绍】1993年2月20日，伟创电子有限公司申请的“恒升”商标被国家工商行政管理局商标局核准注册。1996年11月18日，恒升远东电子计算机集团（下列简称恒升集团）与伟创电子有限公司签定商标许可使用合同。1997年后，恒生科技发展公司（下列简称恒生公司）先后申请“金恒生”文字及图形组合商标、“ASCEND恒生”商标、“恒生”商标、“GOLDASCEND”商标等均被商标局核准注册。1999年7月12日，金恒生科技发展有限公司（下列简称金恒生公司）注册成立，恒生公司出具授权书，免费许可金恒生公司使用其全部注册商标。原告恒升集团以恒生公司与金恒生公司的行为侵犯了原告的注册商标专用权，并构成不正当竞争为由，于10月23日诉至××人民法院。问题：1、被告使用其注册商标的行为能否被认定为侵犯商标权的行为？2、“恒升”与“恒生”商标是不是相似商标？3、本案应如何解决？答案：1、对于本案涉及的“被告正常使用其注册商标的行为能否视为侵犯原告注册商标专用权的行为”，有两种不同意见：第一种意见认为，既然两个商标都是注册商标，原、被告各自对其注册商标都享有专用权，那么被告在其生产销售的电脑产品上使用“恒生”商标同原告在其生产销售的电脑产品上使用“恒升”商标同样，都是正当行使注册商标专用权的行为，故不能认定被告侵权。第二种意见认为，法律保护某种权利并不意味着保护该权利的任何行使方式。如果被告行使权利的行为构成对原告注册商标的混淆，就应当认定为侵权。本案被告在行使其注册商标专用权时，没有采用恰当方式将使用“恒生”商标的商品与原告在先获得的“恒升”注册商标所使用的商品辨别开，实践中已经造成了有关公众的混淆，因此应认定为侵权成立。我们认为第二种意见更可取。理由以下：第一，权利获得的正当性并不能成为权利行使可能侵犯别人正当获得的在先权利的有效抗辩。第二，判断商标侵权的核心是被告的使用行为与否造成了消费者的混淆，而不管被告的商标与否注册。首先，商标授权审查原则与商标侵权的判断原则是不相似的。另一方面，即使我国法律规定相似或相似的商标在相似或类似商品或服务上不应获得注册，但并不能倒推出商标获得注册就表明该商标与相似或类似商品或服务上的其它在先注册商标不相似也不相似的结论。我国商标法规定了商标异议和商标撤销制度，这阐明商标局在授权审查时对商标与否相似或相似的判断是能够被推翻的。被告金恒生公司制造、销售的“恒生电脑”产品上及对该产品所作的广告宣传中，均使用了“恒生”商标。由于原告享有的“恒升”注册商标的核定使用范畴涉及计算机、计算机便携机等，因此，被告使用“恒生”商标的商品与原告“恒升”注册商标核定使用的商品为相似商品。我国商标法第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相似或近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。2、“恒升”与“恒生”商标是不是相似商标？根据最高人民法院《有关审理商标民事纠纷案件合使用方法律若干问题的解释》的规定，商标近似是指“被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体构造相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使有关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”判断“恒生”商标与“恒升”商标与否相近似，应根据在市场环境下，普通消费者施以普通注意力，与否会对两者造成混淆进行分析、鉴定。“恒升”商标属于文字商标，对于文字商标，商标的读音、字形对消费者识别商标含有决定性作用。在读音上，“恒升”与“恒生”的读音完全相似；在字形上，两者均由“恒”字与另一文字组合而成，差别仅在于“生”与“升”字不同。因两商标读音相似、字数相似且均含有“恒”字，足以造成普通消费者将两者相混淆。在两商标上述内容相似的状况下，对于施以普通注意力的普通消费者而言，“升”与“生”两字字形的不同，对其识别活动不会产生实质性的影响。“恒升”与“恒生”的字面意义因“升”与“生”字的不同而有差别，但由于两者都不是惯用的通用词汇，其字面意义对普通消费者的识别活动作用有限，不属于决定性的因素。由于“恒升”不属于通用词汇，“恒升”商标作为文字商标，其之因此被核准注册并非仅由于其所使用的美术字体，故不能以“恒生”字样未使用“恒升”商标的美术字体而认为两者不相近似，普通消费者亦不会因字体的不同而将两个商标相辨别。因此，在市场环境下，普通消费者极易对使用“恒升”与“恒生”商标的电脑产品的来源产生误认，认为它们是同一厂家生产、销售的产品，或者认为两者存在某种联系。恒升集团收到顾客对“恒生”笔记本电脑的投诉信、《齐鲁晚报》的有关报道，亦可阐明被告产品使用“恒生”商标的行为，已给公众造成了事实上的混淆和误认。根据以上理由，“恒升”与“恒生”商标应认定为相近似的商标。3、法院对于被告的商标也是正当注册商标的商标侵权案件，应当如何审理？法院与否必须等到原告通过商标争议制度将被告的商标申请撤销后才干判断与否侵权？如上所述，判断商标侵权的核心是被告的使用行为与否造成了消费者的混淆，而不管被告的商标与否注册。因此，人民法院能够直接受理。我国商标法第九条规定，申请注册的商标不得与别人在先获得的正当权利相冲突。这也是商标法的一项基本原则。因此，法院应当首先查明原告与否先于被告获得注册商标。如果原告获得的注册商标后于被告的注册商标，则其起诉于法无据，应驳回原告的诉讼请求。对于这类案件应如何判决？有人认为法院如果认定被告构成侵权，能够判决撤销该注册商标。这种判决是不恰当的。我国商标法并没有授于法院撤销注册商标的权力。另外，并不是注册商标本身侵权，而是该商标的使用侵犯原告的商标专用权，因此，判决被告停止在相似或相似商品或服务上使用其注册商标才是恰当合理的。商标的功效在于辨别不同商品或服务的产源，维护正常的社会经济秩序，制止不正当竞争。为确保商标功效的实现，法律规定注册商标全部人享有严禁权，即有权严禁别人在与其注册商标所核定使用的商品相似或相似的商品上使用与其注册商标相似或相近似的商标。商标法上的商标注册审查制度、商标异议和争议制度都是为这一目的服务的。本案之因此出现，就是由于有关制度没有发挥应有的作用。因此治本之策，还在于完善商标法制，加强对商标注册申请的审查力度，从严把关。本案二审以调解结案，合同中规定被告采用合适方式使消费者对双方产品来源进行有效辨别。但是，由于先天局限性，“恒生”与“恒升”商标的相似性极大，因此能够想象消费者的混淆还是会在一定程度上存在。商标权对象××公司是一家专门生产功效型饮料的公司。该公司推出了一种新型饮料，该饮料以其口感清爽，容器奇特而深受广大消费者爱慕。甲公司为了避免其产品被别人随意仿冒，1月以该饮料容器的立体造型作为饮料的商标，向国家工商行政管理局商标局提出商标注册申请。问：××公司的饮料瓶与否属于商标法所规定的“可视性标志”？答案：就本案而言，甲公司于1月提出立体商标的注册申请，符合商标法对立体商标的保护规定，只要其饮料容器的立体造型不违反《商标法》第12条的限制性规定，同时也没有相似的在先申请，就能够获得注册。美国光学公司在第9类眼镜等商品上申请注册“AMERICANOPTICAL”、“美国光学”两件商标，被国家工商行政管理局商标局驳回，驳回的重要理由为：申请商标为国家名称加学科名称，用作商标缺少明显性，不易识别，国家名称不得用作商标或商标的一部分。美国光学公司向国家工商行政管理局商标评审委员会申请复审，重要理由：申请商标为申请人公司名称的一部分，申请人乃世界最出名的眼镜生产厂家之一，申请商标在消费者心中已享有了相称高的名誉，申请商标体现的是一种“美国风格、美式的”含义，并非国名或学科名称，其带有隐喻意义的第二含义，含有明显性。【问题】“AMERICANOPTICAL”（美国光学）与否因长久使用已含有第二含义从而符合“固有明显性”的规定？答案：本案中，美国光学公司以“AMERICANOPTICAL”、“美国光学”申请注册商标，由于其商标中含有美国的国家名称的中文和英文，因此，该商标违反了《商标法》第10条第1款中第二项的规定，并且该文字难以体现“美国风格”的含义，况且，商标法本条中规定的是绝对禁用问题，不存在“获得明显性”中“第二含义”的状况。基于以上理由，美国光学公司有关该两件商标含有明显性的复审理由不能成立。8月，某制药厂研制出两种兽用消炎药，分别以“万能”和“百清”为商标，制药厂对后者进行了商标注册。4月制药厂与某药品公司订立了“万能”和“百清”两份商标转让合同。5月，药品公司根据两份商标转让合同的商定，付清了商标转让费，并开始使用“万能”和“百清”商标。问题：（1）“万能”和“百清”能否作为消炎商标名称？为什么？（2）有关“百清”商标的转让合同与否有效？为什么？答案：（1）“百清”能够作为该药品商标名称；“万能”不能作为该药品商标名称。《商标法》规定夸张宣传并带有欺骗性的商标不能作为商标使用。本案中“万能”标记即含有夸张性宣传的特点，故“万能”不能作为商标使用。（2）转让合同无效。根据《商标法》第39条的规定，转让注册商标经核准后，予以公示。受让人自公示之日起享有商标专用权。“百清”商标在转让时未经商标局审查同意，故应认定转让合同无效。阳春县A林场属集体全部制公司法人，于4月向中国商标局申请为其生产加工的茶叶注册“阳春”商标。4月10日，商标局审查后认为“阳春”系县级以上行政区划名称而驳回申请，4月14日该林场收到驳回告知书。而阳春县B林场始终使用“阳春”作为其生产茶叶的商标，但该商标示经商标局核准注册。问题：（1）如果A林场对商标局驳回申请的决定不服，应在什么时间前向哪个机构申请复审？（2）商标局驳回申请的决定与否对的？为什么？（3）如果通过复审维持初审决定，A林场仍不服，怎么办？（4）如果复审成果变化了初审决定，予以初步审定并最后同意注册，发给商标注册证，获得注册商标专用权，那么B林场能否继续使用其已经使用的未注册的“阳春”商标？答案：（1）应在4月29日前向商标评审委员会申请复审。（2）不对的。由于根据商标法规定，县级以上行政区划的名称如果有其它含义的能够作为商标注册。“阳春”一词不仅仅是地名，更含有特殊含义，如“阳春三月”、“阳春面”等。（3）A林场能够自收到维持初审决定告知书之日起30日向人民法院起诉。（4）不能再继续使用。由于A林场已经获得“阳春”注册商标专用权。申请“DARKY”的商标注册能否获得商标局的核准？答案：《商标法》第10条第1款第(6)项的规定“带有民族歧视性的”标志不得作为商标使用。这项规定体现了国家对多民族互相尊重，共同团结的政策，是基于保护国家利益和社会共同利益的需要，同样体现了商标注册中的公序良俗原则。应当注意，这里的“民族歧视”，应作广义理解，即它不仅指对我国各民族的民族歧视，还涉及对世界其它民族的民族歧视；不仅指民族歧视，还涉及种族歧视在内。申请“DARKY”的商标注册不能获得商标局的核准注册，商标局应驳回“DARKY”的商标注册申请，因其含义为“黑鬼”“DARKY”的商标注册申请违反了《商标法》第10条第1款第(6)项的规定。甲食品厂以生产土豆片、锅巴等小食品为主，为了宣传自己的商品，甲厂决定提出“香脆”商标注册申请，使用商品为土豆、锅巴。根据上述状况，请回答下列各题：（1）该商标注册申请能否被核准？为什么？（2）如果甲厂想让该商标获得注册，应当怎么办？（3）如果商标局驳回注册申请，甲厂不服，应在何时向谁提出复审请求？（4）如果复审被驳回，甲厂能否向法院提起诉讼？为什么答案：（1）不能获得核准。根据《商标法》第11条的规定，仅仅直接表达商品的质量、重要原料、功效、用途、重量、数量及其它特点的标志，不得作为商标注册。而“香脆”二字直接阐明了土豆片、锅巴的特点，故原则上不得作为商标注册。（2）根据《商标法》第11条第2款的规定，如果这些标志通过使用获得明显特性，并便于识别的，能够作为商标注册。因此“香脆”有可能获得商标注册，其前提是该标志通过长久使用获得了明显特性，并含有了可识别性的特点。（3）在收到商标局告知之日起15日内向商标评审委员会提出复审请求。（4）能够。根据《商标法》第43条第2款规定，当事人对商标评审委员会的裁定不服的，能够自收到告知之日起30日内向人民法院起诉。北京大地风广告公司（下列简称大地风公司）与北京兰飞广告公司（下列简称兰飞公司）订立合同书商定，由大地风公司承印《首届中国八佰伴世界超级明星队女排对抗赛秩序册》（下列简称《秩序册》），印数5000册，总价格为6.18万元。兰飞公司负责提供内文、封面文稿、照片和文字校对。大地风公司负责提供封面设计、内文版式设计（由兰飞公司审定）及《秩序册》印刷方式》。同时，大地风公司与北京文祥彩色印刷有限公司（下列简称文祥公司）订立合同，商定由文祥公司承印5000册《秩序册》，由大地风公司提供全部版式墨稿。另外，双方对《秩序册》的纸张规格、印刷方式，各阶段时间、验收违约责任都有商定。兰飞公司依合同约向大地公司提供了《秩序册》所需资料，大地风公司按兰飞公司规定对《秩序册》进行了设计，对使用颜色、字型号、字体、部分图文排列进行了设计，一校期间，大地风公司对个别设计按照兰飞公司意见进行修改，在兰飞公司承认后付印。《秩序册》上署有下列字样“本《秩序册》创意设计：大地风广告公司”。随即，兰飞公司在未告知大地风公司的状况下，私自又与文祥公司订立合同，商定由文祥公司承印《秩序册》，规格与前合同商定条件完全相似，印数为5000册（实际印数为3000册）。问题：兰飞公司的加印行为侵犯大地风公司的什么权利？为什么？答案：兰飞公司的行为侵犯了大地风公司的版式、装帧设计权。根据《著作权法》第36条规定，“出版者有权许可或者严禁别人使用其出版的图书、期刊的版式设计”。因此，大地风公司对由兰飞公司提供的有关《秩序册》的图片、文字等内容，通过智力创作，以符合兰飞公司的规定所制作的版式、装帧设计，受我国《著作权法》的保护。任何人未经大地风公司许可，不得私自使用该版式创意与设计。李婉芬与王中山共同演奏、录制了一盘《古筝》音乐磁带。其中，《战海河》由李婉芬、杨洁明共同创作。《战海河》、《长安八景》已公开发表，《艳阳天》、《阳关三叠》、《彝族舞曲》由李婉芬改篇但并未公开发表。除《阳关三叠》由李演奏外，其它均由王中山演奏。北京电视艺术中心音像出版社（下列简称出版社）得知大连磁带厂音像公司（下列简称音像公司）有一盘《古筝》磁带母带，遂与音像公司达成母带版权转让合同，商定为独家出版发行权。出版社拿到母带后，将磁带定名为《古筝典型》出版发行，未经李婉芬、杨洁明、王中山许可，亦未在磁带包装上签名，未支付任何酬劳，并且将《长安八景》尾声部最后八小节删除，据专家认为，这样的删除破坏了该作品的完整性。为此，李婉芬等3人向法院提起侵权之诉。出版社辩称：我社所用的母带及版权是通过转让合同从音像公司处获得的，与李婉芬等3人无关，即使法院认定侵权，也应由音像公司承当责任。至于未在磁带包装上为曲作者、表演者签名，未支付酬劳，我社愿支付酬劳，但不同意登报致歉。问题：（1）被告出版社侵犯了李婉芬的哪些权利？为什么？（2）被告出版社侵犯了杨洁明的哪些权利？为什么？（3）被告出版社侵犯了王中山的哪些权利？为什么？答案：（1）.被告侵犯了李婉芬作为几首古筝作品的曲作者及演奏者的著作权及邻接权。李婉芬作为曲作者及演奏者，享有《著作权法》第10条规定的著作权以及《著作权法》第38条规定的表演者权。被告除了侵犯了第10条规定的复制权、发行权，以及原告获得酬劳的权利外，鉴于部分作品尚未发表，故原告的行为还侵犯了部分作品的发表权、《长安八景》这个作品的保护作品完整权。另外侵犯了全部作品的签名权。李婉芬作为作品的演奏者，享有《著作权法》规定的表演者权。涉及本案的表演者权利重要涉及表明表演者身份的权利与许可别人复制、发行录有其表演的录音录像制品并获得酬劳的权利。（2）.被告的行为侵犯了杨洁明作为作曲者的权利。由于杨洁明的作品只是涉及《战海河》，因此被告侵犯的权利不涉及发表权、修改权及保护作品完整权，而只是涉及财产权部分的复制、发行及获得酬劳的权利。（3）.被告的行为侵犯了王中山作为演奏者的权利，具体涉及表明表演者身份的权利与许可别人复制、发行录有其表演的录音录像制品并获得酬劳的权利。北京A服装厂向中国商标局申请了“名媛”牌服装注册商标，并于5月1日获得核准注册。武汉B服装厂想通过使用北京A服装厂的“名媛”牌商标，销售自己生产的服装。5月1日，北京A服装厂与武汉B服装厂订立了“名媛”注册商标使用的许可合同。问题：（1）双方的注册商标使用许可合同期限最长不能超出多少年？为什么？（2）双方订立合同后，北京A服装厂应承当哪些法定责任？武汉B服装厂应承当哪些法定责任？答案：（1）双方的注册商标使用许可合同的期限最长不能超出6年。由于《商标法》对注册商标的保护期为。北京A服装厂和武汉B服装厂订立合同时，商标权只剩余6年时间的保护期。因此双方的注册商标使用许可合同不能超出商标的使用期限6年。根据《商标法》第40条的规定：商标人能够通过订立商标使用许可合同，许可别人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当确保使用该注册商标的商品的质量。因此，本案中北京A服装厂负有监督武汉B服装厂使用其“名媛”牌注册商标的商品质量的责任，而武汉B服装厂应确保使用“名媛”注册商标的商品质量，并且武汉B服装厂还必须在“名媛”牌商品上标明其公司名称和商品产地。牛某某为美籍华裔出名生物学家。1993年10月间，经人介绍与中国食用菌技术开发有限公司(下列简称中菌公司)法定代表人潘某某相识。10月28日，牛某某为中菌公司用于治疗癌症的产品灵芝孢籽粉题词两幅，并将题词面交潘某某，其中一幅为“贺自航灵芝孢籽粉赴美展览，育天下灵丹，除人间绝症”。中菌公司获得上述题词后，委托别人印制了带有该题词内容“育天下灵丹，除人间绝症”的包装袋500个。牛某某向法院提起诉讼：中菌公司在得到题词后，未得到本人许可，以营利为目的，运用本人作为出名学者的声望影响，在其宣传品上刊发并大肆宣扬原告题词，同时在外包装上将题词手迹删去昂首“贺自航灵芝孢籽粉赴美展览”，借此误导消费者，扩大产品的销售量，获取大量非法收人。被告的上述行为严重侵犯了本人的著作权，损害了原告名誉。被告中菌公司辩称：中菌公司即使在1000克包装的样品上使用了题词，但是作为礼物分送别人，未进行过任何销售。对于自己提出的抗辩事由，中菌公司未提供对应证据。（1）.如何看待作品原件全部权与著作权的关系？（2）.被告侵犯了原告的什么权利？为什么？答案：（1）.牛某某的题词“育天下灵丹，除人间绝症”，从内容看，是对被告生产的产品的赞誉，含有独创性；从形式看，是书法作品。因此，可认为该题词的手迹既是文学作品又是书法作品，按《著作权法》第3条规定应当受法律保护。根据著作权的理论，作品载体全部权与知识产权是分离的，作品原件的移转，不意味着知识产权的移转。因此在大多数状况下，载体移转与知识产权的移转是两个不同的概念。固然，在特殊状况下，作品原件全部权的移转，在一定程度上也会影响其著作权中某些权利的归属。如《著作权法》第18条规定，美术等作品原件全部权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件全部人享有。《著作权法实施条例》第13条规定，“作者身份不明的作品，由作品原件的全部人行使除签名权以外的著作权。”(2).本案中，牛某某将题词交给中菌公司，只是意味着该题词的原件的全部权移转于中菌公司，并不意味着著作权的转移。根据《著作权法》的规定，中菌公司只享有题词手迹的物权及展览权。中菌公司将题词删去了“贺自航灵芝孢籽粉赴美展览”这一定语，违反了原告题词的初衷，使作品的完整性受到影响，侵犯了著作权人的保持作品完整权。再者，被告私自将题词用于产品外包装上，借原告的声望推销产品，侵犯了原告对作品的复制发行权和获得酬劳权，应承当对应的侵权民事责任。A酒厂是生产白酒的老厂，有着数年的生产经验。该厂生产的系列白酒自改革开放以来多次在国际和国内的评比活动中获奖，市场销路较好，深受消费者欢迎。为此，A酒厂还专门委托别人设计了商品装潢，双方没有商定该商品装潢的著作权归属。然而由于假冒、仿冒行为猖獗，A酒厂的商品装演也被人家仿冒。某些不法厂家仿冒A酒厂白酒的商品装潢，然后将A酒厂的商标去掉，使大量不明真相的消费者被欺骗，也使A酒厂的销售量下降，蒙受了巨大损失。为此，A酒厂起诉到法院，认为这些不法厂商的行为侵犯了其商品装潢的著作权。（1）商品装潢能否成为著作权的客体?为什么?（2）如果商品装潢能够享有著作权，则著作权人应当是谁?为什么?答案：（1）.商品装潢能够成为著作权的客体。根据