民事执行和解制度研究

中文摘要IVIII-民事执行和解制度研究 中文摘要民事执行和解制度近几年在实践中得到广泛的应用，不仅维护了司法权威，也保障了社会的和谐稳定。但民事执行和解制度作为我国民事法律中的特色制度，在许多方面都存在不足。立法层面，我国民事诉讼法律未对民事执行和解协议的效力、性质、审查等方面做出明确规定；实践层面，出现执行和解演变为执行调解、和解协议不能被完全履行等情况。这些问题导致我国民事执行和解在实践中出现了很多困难。但是，随着《关于执行和解若干问题的规定》（以下简称为《执行和解规定》）在2018年颁布实施，执行和解协议的地位得到了肯定、对执行和解与执行外和解两组概念进行了区分、对执行担保直接强制执行的条件、在履行过程中的提存问题等都做出了说明。可即便如此，现行立法仍不能将理论上和实践中出现的问题全都概括，有些问题依然需要不断地摸索，在不久的将来进行明确。针对立法和实践中出现的问题，本文在最后提出完善执行和解协议内容、履行和救济方面的相关规定，以及明确法院、检察院的职能与作用，以对民事执行和解制度的完善起到积极作用。关键词：民事执行和解；协议；性质；效力AbstractThecivilexecutionreconciliationsystemhasbeenwidelyusedinpracticeinrecentyears,whichnotonlymaintainsthejudicialauthority,butalsoguaranteesthesocialharmonyandstability.However,asacharacteristicsystemofcivillaw,thecivilexecutionreconciliationsystemisdeficientinmanyaspects.Atthelegislativelevel,China'scivillitigationlawdoesnotmakeclearprovisionsontheeffectiveness,nature,reviewandotheraspectsofthecivilexecutionsettlementagreement;Inpractice,theimplementationofreconciliationevolvedintotheimplementationofmediation,reconciliationagreementcannotbefullyimplementedandsoon.TheseproblemsleadtomanydifficultiesinthepracticeofcivilexecutionreconciliationinChina.Butastheregulationofsomeissuesconcerningtheexecutionreconciliation"(hereinafterreferredtoas"theexecutionreconciliationrules")enactedin2018,andtaketheaffirmationandthestatusofthesettlementagreementtoperformreconciliationandreconciliationtothedistinguishbetweentwogroupsofconcepts,attheconditiontoguaranteedirectenforcement,intheprocessoffulfillingtheescrowissuesaremade.Butevenso,thecurrentlegislationcannotbealltheproblemsintheoryandpractice,someproblemsstillneedtocontinuetoexplore,inthenearfuturetobeclear.Inviewoftheproblemsinthelegislationandpractice,thispaperfinallyproposestoimprovethecontentsoftheimplementationofthereconciliationagreement,theperformanceandthereliefoftherelevantprovisions,andtoclarifythefunctionsandrolesofthecourt,theroleoftheprocuratorate,inordertoimprovethecivilexecutionreconciliationsystemplaysapositiverole.Keywords:Civilexecutionreconciliation;agreement;natureandeffect目录目录中文摘要 IAbstract II绪论 1一、民事执行和解制度的概述 7（一）民事执行和解的概念及其特点 71.民事执行和解的概念 72.民事执行和解的特点 8（二）民事执行和解的性质 91.私法行为说 92.诉讼行为说 93.两行为并存说 104.一行为两性质说 10（三）民事执行和解的效力 111.程序上的效力 112.实体上的效力 12二、域外民事执行和解制度探究 13（一）英美法系国家的相关规定 131.英国 132.美国 143.英美法系执行和解制度评述 14（二）大陆法系国家的相关规定 151.德国 152.日本 163.大陆法系执行和解制度评述 16三、我国民事执行和解制度的立法现状和存在的问题 18（一）我国民事执行和解制度的立法现状 18（二）我国民事执行和解制度存在的问题 191.立法上存在的问题 192.实践中存在的问题 22四、民事执行和解制度的完善 24（一）立法层面 241.明确和解协议的性质和效力 242.限制和解协议的履行期限和履行次数 253.完善执行和解制度救济机制 254.完善民事执行和解的司法审查制度 265.明确人民法院在和解过程的作用、功能 27（二）实践层面 291.防止和解变调解，明确法官在和解过程中的参与度 292.完善执行和解结案的考评标准 293.明确检察院在执行和解中的监督职能 30结语 31参考文献 32致谢 34独创性声明 35绪论绪论一、选题背景和研究意义（一）选题背景近年来，社会矛盾逐渐向多样化、复杂化的方向发展，民事案件的执行难度逐渐加大，“执行难”成为民事执行中的首要问题，受到社会各界的普遍关注。债务人不履行或不能履行债务时，债权人可以通过申请强制执行来维护自身合法权益。但仅仅依靠强制执行并不利于当事人权益的实现，当原告与被告的角色转换成执行人与被执行人角色时容易产生第二次冲突，执行和解作为我国当事人实现已确定权利义务关系的重要途径之一，便能发挥巨大的作用。达成的执行和解协议是在双方各退一步的基础上形成，虽然执行人在此过程中做出了让步，但对于执行人来说，部分能够实现的债权总比空置债权好。这不仅减轻了法院的执行负担，更是减少了当事人的诉讼负累，能够促进社会和谐，具有十分重要的现实意义。民事执行和解的概念，首次出现在1982年我国《民事诉讼法（试行）》中，并通过之后的几次民诉法修改和司法解释得到完善和发展。但在此之前，实践中对执行和解的运用已经超过了原先法律规定的内容。直到2018年2月，《执行和解规定》的颁布实施，才从实质意义上使执行和解制度得到进一步规范，但有些问题仍然没有提及。比如执行和解的司法审查制度、救济制度、对不诚信当事人的惩戒机制、防止法院在执行和解过程中过度干预等问题，这些问题都严重影响了执行和解制度的价值作用，因此不仅要从立法层面也要从实践层面上不断完善执行和解制度，切实解决“执行难”问题。（二）研究意义随着我国经济的发展，我国民事案件出现复杂化、多元化的趋势，而纠纷解决机制的单一性，导致民事案件的执行难度越来越大，纠纷解决机制需要多样化。民事执行和解制度便为纠纷双方实现平等、自主解决民事纠纷提供了可能性，推动“基本解决执行难”工作目标的进行。执行和解作为破解“执行难”最为有效、便捷的方式，在司法实践中运用的十分广泛，这不仅让双方当事人避免了产生二次冲突的可能性，还有利于节约司法资源，提高案件的执行效率。但就目前的社会状况而言，社会的整体诚信度不够高，执行和解的相关规范也不够完善，导致被执行人不诚信地履行和解协议、执行人员执行和解操作不规范等情况频繁发生。若不能及时完善我国民事执行和解制度的相关规定，只会让执行和解制度徒有其名，不能充分凸显其制度的现实价值。因此，在全面分析民事执行和解制度现状的基础上，针对现存问题，提出有效的改进措施，使我国的民事执行和解制度更加合理、完善，使其在司法实践中的运用可以发挥出相应的制度价值。民事执行和解制度本质上就是纠纷双方对自身民事权利的处分，是双方当事人意思自治的表现。但就我国目前立法来看，仍未对执行和解中两个最基本的问题——执行和解协议的性质和效力做出明确规定，理论界对此问题的争论也颇多。最高人民法院2018年新出台的《执行和解规定》中明确规定和解协议具有可诉性，这一规定更加明确了和解协议的私法性质。但需要说明的是，仅仅是申请执行人具有就和解协议提起诉讼的权利，被执行人不具有起诉的权利。因此，论文首先从执行和解地概念、特点、性质、效力等这些基本理论问题开始阐述，然后结合域外的相关规定以及各个学者的观点，探索完善我国民事执行和解制度的方式方法，最大程度发挥出执行和解制度的功能。二、文献综述（一）国内民事执行和解研究现状近年来，我国对民事执行和解制度的研究也不在少数，主要集中在民事执行和解的概念、性质、效力这三个方面。在民事执行和解概念方面。江伟教授在《民事诉讼法》的著作中指出，民事执行和解就是指在执行程序开始后，执行人和被执行人自主协商，对生效法律文书如何履行等内容形成合意，从而结束原执行程序的一种民事活动。李浩在《民事诉讼法学》中提到，民事执行和解就是指双方当事人根据确定的债权债务关系协商，如果经过人民法院审查其形成的和解协议确实不存在无效或可撤销事由的，就会产生执行程序终结的法律效果。童兆洪在《民事强制执行新论》一文中认为，执行和解是指执行程序开始进行的过程中，债权人和债务人基于自愿原则，协商变更已确定的权利义务关系而达成和解协议，从而使得原执行程序没有必要再继续进行的一种民事法律制度。江伟、李浩、童兆洪三人在对执行和解下定义时，都阐述了执行和解协议对执行程序进程产生的影响，而刘柱、安先斌在《完善执行和解制度的几点思考》这篇文章中提出，执行和解就是指民事执行程序开始后结束前，双方当事人在自愿、平等的条件下展开协商，对执行依据所确定的民事权利义务关系达成变更合意的一种民事法律制度。政玉英在《论执行和解制度及其法律完善》这篇文章中提出，所谓的执行和解，就是指执行人和被执行人在民事执行的过程中，对于如何实现已经确定的债权债务关系，自愿协商而形成的一种合意。刘柱、安先斌和政玉英对民事执行和解概念的认识尤其强调是执行人和被执行人形成的一种对已确定债权债务关系的合意，对执行程序进程会产生何种影响并未提及。唐力教授在《民事强制执行权：属性、构造以及正当性论证》一文中指出民事执行的目的是通过国家强制力实现私人债权，但同时也要充分尊重当事人的处分权，这从侧面反映了执行和解的重要性。在民事执行和解的性质方面。童兆洪在《民事强制执行新论》一文中指出，执行和解协议是在法律允许的范围内，债权人和债务人对自身民事权利的一种处分行为，这种处分行为只能产生约束双方当事人的法律效力。也就是说，童兆洪认可执行和解具有私法性质。而徐继军在《论执行和解的效力与性质》的文章中提出，执行和解协议本身就是一种诉讼契约，债权人和债务人达成执行和解协议属于诉讼行为，原执行程序进行过程中，执行法官要充分考虑到和解协议的内容并受到和解协议中意思表示的约束，即原执行程序会因和解协议的形成而出现中止、恢复、终结等状态。可见，执行和解协议与判决书具有相同的法律效力是为徐继军所认同的。韩波在《执行和解争议的法理分析》一文中指出，达成的民事执行和解协议既能是一种签订契约的行为，能产生约束双方当事人的法律效果；也是一种诉讼行为，可以对执行程序的进程产生影响。也即，将执行和解看成两个行为分别诠释，并且两者并存。刘贵祥在《执行和解纠纷的解决途径与审查范围》的文章中提出，执行和解本质上是融合了私法行为和公法行为的两种性质，具有双重属性，一方面肯定执行和解具有私法性质，双方当事人自愿协商达成和解协议，具有民法色彩；另一方面肯定了执行和解协议具有公法性质，能够影响原执行程序的进程。将执行和解理解为是兼具私法性质和公法性质的行为，对于我国目前的民诉体系来说是最为合理的。在民事执行和解的效力方面。戴建志在《法院执行运作实务》一书中提到，执行和解协议是双方当事人自愿达成的，原执行程序就没有必要继续进行，因为一旦达成执行和解协议，就会产生中止原执行程序的法律效力。但是，张卫平教授在《民事诉讼法学》中提出，民事执行和解的效力在于结束原执行程序。孙家瑞在《中国强制执行制度概论》一文中提出，终结原执行程序是执行和解协议必然具有的法律效力，案件双方一旦通过合意形成达成执行和解，执行法院就不该再采取新的执行措施，而应当终结原执行程序，但同时也需要执行法院时刻提醒自己注意参与执行和解的程度，不能强制要求债务人履行执行和解协议。此外，郭占湘、吴鹏、苏晓伟三人在《刍议执行和解》一文中也表示只要当事人达成了执行和解，案件就没有必要继续执行，和解协议的生效之日便是案件的终结之日。然而田玉玺、雷运龙在《论执行和解》一文中提出了不同的观点，和解协议会对原执行程序进程产生怎样的影响，应当根据当事人履行和解协议的不同程度而决定。执行和解协议最开始在申请执行人和被执行人之间形成时，其法律效力只能中止原执行程序的进行；如果在履行期限内，被执行人可以顺利履行完和解协议，则原执行程序没有必要再继续进行，即原执行程序被终结；如果在双方达成执行和解协议后，被执行人不按约定的条件履行完毕和解协议，那么需要恢复原执行程序的执行，但前提是申请执行人向法院提出申请才能恢复。（二）域外民事执行和解研究现状域外关于民事执行和解制度也有许多相关理论，肯定了民事执行和解在民事诉讼制度中的重要性。美国的斯蒂芬·B·格尔德堡在《纠纷解决—谈判、调解和其他机制》的文章中指出，当事人只有在和解过程中才能知道自己真正的需求，和解让人们了解人际交往、相处共事的技巧，和解是一种高效、便利的纠纷解决方式。杰弗里·哈泽得、米歇尔·塔鲁伊在《美国民事诉讼法导论》一书中提到，美国其实也有多种形式的执行和解，可以是债权人和债务人在自愿协商的基础上进行和解，也可以是双方当事人经过律师的专业指导而进行和解，也可以是通过法院的主持达成和解。这与我国强调的双方当事人自行和解是完全不同的。英国在1999年的《民事诉讼规则》就规定了一种新的和解裁决形式，这种形式与我国的执行和解协议相类似。德国在《德国民事诉讼法典》的第802b条第2款规定：“在债权人没有表达不愿意通过执行和解方式清偿债务的前提下，如果债务人向执行官说明，其能在规定的履行期间内清偿全部债务的，那么执行官可以指定一个期限，允许债务人延期还款或者分期还款。”这里指定的期限延期或分期还款内容，就相当于我国的执行和解协议。日本的兼子一在1997年的《诉讼合意》就对执行契约的概念做出了规定，认为执行契约就是双方当事人以自身请求权为内容，形成对其产生直接或间接影响的合意。谷口安平在《程序的正义与诉讼》一文中也提到提出，国家强制力虽然是最有力的保障，但不能通过国家强制力解决所有问题。从侧面反映了和解作为化解矛盾的平和手段，在纠纷解决中起到十分重要的作用。综上所述，无论国内，还是域外对民事执行和解制度都有很多研究，在民事诉讼中都有起着很重要的作用。从上述中可以看到，在域外的执行和解中，法官通常起到一种类似调解员的角色，其地位、作用都很明确；而我国则强调执行和解必须是由双方当事人自行达成，未明确法官在其中的作用。此外，关于执行和解的性质、效力等问题域外与我国都有很多不同规定，我国民事执行和解制度的完善，要在充分认识我国现实法律规定的基础上，结合域外的规定，修改不完善之处。三、研究方法论文主要适用比较分析法，探索我国民事执行和解制度的不足之处。通过对英美法系国家（美国、英国）的研究，分析其民事执行和解制度所采用的“当事人申请+执行机构确认”的处理模式的优点，英美法系对双方当事人权利的保护，其救济权的合理分配方式值得我国借鉴。我国法律在民法上有很大一部分都是借鉴的大陆法系国家的法律规范，必然具有相似之处。但是在民事执行和解制度的规定方面，大陆法系的典型代表国家——德国和日本，都赋予了债务人异议的权利，其对和解制度中当事人的权利救济方面也是相当完善。论文还适用历史分析法，通过梳理我国关于民事执行和解制度规定的演变，找到新增规定的合理性和现行制度的缺陷。一、民事执行和解制度的概述一、民事执行和解制度的概述（一）民事执行和解的概念及其特点1.民事执行和解的概念法律概念是对研究对象的一种高度概括，正如著名法理学家博登海默所说的：“概念是解决问题时必须具备的，是必不可少的工具。没有专门的法律概念，我们思考法律问题时便不再那么理智。”[美]博登海默[美]博登海默:法理学、法哲学与法律方法[M].邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999:486.张卫平.执行和解制度的再认识[J].法学论坛,2016,31(04):5-16.综上，笔者认为我国的民事执行和解制度就是指当事人双方在原生效法律文书开始执行后，自愿协商形成合意，改变原执行依据已确定的债权债务关系，执行和解协议被完全履行后，人民法院即可对案件做出结案处理的一种民事法律制度。2.民事执行和解的特点（1）执行和解在民事执行过程中形成域外的执行契约其实就是我国的执行和解协议，但与我国执行和解协议不同的是，执行契约的产生时间可以是执行开始之后，也可以是执行开始之前，甚至可以是执行根据成立之前。张卫平张卫平.执行和解制度的再认识[J].法学论坛,2016,31(04):5-16.（2）执行和解的前提是双方当事人自愿协商在民事执行过程中，当被执行人出现不履行或者不能履行债务的情况时，法律允许申请执行人与被执行人通过协商达成和解，以此最大限度地解决双方之间存在的纠纷。执行和解本就是当事人对自身民事权利的一种处分。在执行阶段，当事人对执行程序的开展、中止和终结的进程仍然拥有某种程度上的处分权利。韩红俊韩红俊.执行和解制度研究[J].理论月刊,2010(03):95-98.（3）执行和解协议具有可诉性2018年2月，新出台的《执行和解规定》创新性地赋予了债权人拥有就执行和解协议单独提起诉讼的权利。在此之前，有许多学者认为若是赋予执行和解协议具有可诉性会构成重复起诉，违反一事不再理的法律原则。但通过我国《民事诉讼法解释》第247条的规定《最高人民法院关于适用<《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。朱婧,何东宁.执行和解协议对原裁判文书未涉及或不能恢复执行的部分具有可诉性[J].人民司法,2012,（8）:26-29.（二）民事执行和解的性质应当如何定性民事执行和解，相关争议一直以来都未曾停止。经过多年的发展，对于执行和解的性质问题，我国主要有以下四种学说。1.私法行为说私法行为说又可以称为纯民事法律行为说，该学说认为执行和解只具有私法性质，是完全的私法行为。是双方当事人通过契约变更已经确定的权利义务关系，是双方自愿形成的一种合意。“如果当事人自愿改变原执行根据确定的债权债务关系，通过执行和解协议处分民事权利，在法无明文禁止的情况下，就应当将其看作是一种合法有效的私法行为”。鄢焱鄢焱.再论执行和解——以执行和解协议的性质论争为中心展开[J].河北法学,2016,34(04):180-190.2.诉讼行为说该学说认为当事人双方对权利义务关系达成变更的合意属于诉讼行为，具有程序法上的效力。王珍珍,尚清清王珍珍,尚清清.执行和解协议的法律性质——兼评最高人民检察院第一批指导案例“吴梅案”[J].濮阳职业技术学院学报,2018,31(05):38-42.徐继军.论执行和解协议的效力与性质[J].法律适用,2006,(09):35-37.3.两行为并存说这是一种折中说，是结合了私法行为说和诉讼行为说之后产生的一种学说。该学说就是认为执行和解既是一种具有实体法效果、仅约束双方当事人的私法行为，也是一种具有程序法效果、约束双方当事人以及法院的诉讼行为。执行和解协议是平等主体之间形成合意对已经确定的权利义务关系进行变更，这毫无疑问属于私法行为的范畴。虽然执行和解协议并不能直接完全替代原判决，但如果执行和解协议得到了完全履行，债权人的权利得到实现，那么原判决也就名存实亡，也就会产生终结执行程序的效果。两行为并存说充分尊重了当事人双方对实体权利的处分，赋予申请执行人与被执行人通过协商形成的和解协议具有程序法效果。韩波韩波.执行和解争议的法理分析[J].法学,2002,(09):48-51.4.一行为两性质说该说认为民事执行和解只存在一个法律行为，但同时存在公权性质和私权性质。一方面，执行和解是双方当事人对原生效判决中自身权利的一种处分，属于民事实体法的范畴，具有私法行为的性质。另一方面，从我国《民事诉讼法》在第二百三十条《民事诉讼法》第二百三十条：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。《民事诉讼法》第二百三十条：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”《执行和解规定》第八条规定：“执行和解协议履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”（三）民事执行和解的效力关于执行和解效力的争议同样纷繁复杂，理论上和实践中都不具有一致性。从大方向来看，可以从程序和实体这两个层面对执行和解的效力进行剖析。1.程序上的效力（1）中止或者终结执行程序执行和解的效力受到其性质认定的直接影响。当前对于执行和解协议的效力问题，主要有三种学说。第一种是中止执行说，即认为执行和解协议的达成能够中止原生效法律文书的执行。但该观点没有注意到履行完毕的执行和解协议对原本确定的权利义务关系的终结作用，对执行程序的中止其实是一种临时性的状态，不符合现实情况。第二种是终结执行说，即认为在民事执行的过程中，当事人双方在自愿协商的基础上，对本已确定的权利义务关系形成合意进行变更，达成执行和解协议，从而使执行程序不再进行。江伟江伟.民事诉讼法专论[M].北京:中国人民大学出版社,2005:513.（2）中断申请执行期间《民诉解释》第468条《民事诉讼法司法解释》第《民事诉讼法司法解释》第468条规定：“申请恢复执行原生效法律文书，适用民事诉讼法第二百三十九条申请执行期间的规定。申请执行期间因达成执行中的和解协议而中断，其期间自和解协议约定履行期限的最后一日起重新计算。”2.实体上的效力执行和解表现在实体上的法律效力便是变更已确定的债权债务关系。执行和解的本质就是双方当事人自愿协商，依照自主意愿做出意思表示，变更已确定的权利义务关系。实践中表现为申请执行人为了自己的债权能够顺利实现，而主动放弃一部分权益，以此减轻被执行人的压力。关于执行和解会对当事人的实体权利义务关系产生何种法律效果，根据《民事诉讼法》第二百三十条规定《民事诉讼法》第二百三十条规定：“《民事诉讼法》第二百三十条规定：“申请执行人因受到欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”张海强,王芳.我国执行和解制度的缺陷完善和实务探讨[J].法制与社会,2009(16):164-165.二、域外民事执行和解制度探究二、域外民事执行和解制度探究作为极具中国大陆地区特色的法律制度，执行和解制度得到国外许多法学者的认可与高度评价。但目前我国法律对执行和解的规定尚不完善，仍然需要借鉴域外关于民事执行和解制度的规定，以此能有所启发，在充分认识我国基本国情的基础上完善我国相关法律规范。（一）英美法系国家的相关规定1.英国其实英国现行的法律并未对民事执行和解制度进行明确规定，但是在司法实践中存在类似的做法。在英国，是由债权人决定如何进行强制执行的。在法院作出生效判决后，债权人可以自己选择采取何种形式进行强制执行，法院只能被动地变更执行方式，比如以扣发债务人工资、向其发布执行令状等方式，债权人可以选择其中一种方式申请执行。张嘉军.张嘉军.民事诉讼契约研究[M].北京:法律出版社,2010:301-302.沈达明，冀宗儒.1999年英国《民事诉讼规则》诠释[M].北京:中国法制出版社,2005.英国执行和解的救济途径很完善，既能尽可能地实现债权人的债权，又能注重保护不具有偿还能力的债务人，最大化地实现执行目的。2.美国众所周知，美国法律实行特有的三权分立制度，而美国的民事强制执行制度介于行政权和司法权之间，美国的现行立法并未对其做出统一规定。美国的执行和解制度与英国的规定有所类似，也是由当事人主导整个执行程序，充分体现当事人主义，尊重当事人的处分权。签发执行令状是债权人向法院提出申请，由书记法官签发，再交由专门进行执行的法官执行。在执行过程中，美国有与英国类似的规定。根据债权人的申请，法院可以允许债务人分期履行债务，这与我国申请人和被申请人共同协商确定分期履行债务协议的规定有所不同。这样的规定也是与美国当事人主义原则有关，充分保护了债权人对自身权利的处分。此外，美国还规定在判决后的一段时间内不会立刻签发执行令状，使债务人有一个履行债务的缓冲期，这充分保护了不具备履行能力的债务人的权利。李浩.强制执行法[M].厦门:厦门大学出版社,2004.3.英美法系执行和解制度评述从上面论述中可以看出，美国与英国对执行和解制度的规定有很大的相似处，既需要当事人提出申请，也需要法院对达成的和解协议进行审查。这样的执行和解模式既可以尊重当事人双方对自身权利的处分，又能加强执行机关对和解协议的审查权利。这样的做法，对我国完善民事执行和解制度有很大的借鉴意义，要更加注重债权人和债务人权益的平衡。对于英国美国普遍采用的合意判决做法，若遇到被执行人不配合的情况，在一定程度上会降低执行效率，我国对此的借鉴应当充分考虑我国的基本国情。（二）大陆法系国家的相关规定大陆法系国家对民事执行和解的规定有更加完善、详细的规定。德国、日本两国作为大陆法系的典型代表，其对民事执行和解做出的各项规定对我国而言具有很大的研究价值。1.德国德国的民事执行和解制度对债权人和债务人的权利保护也很完善，注重两者民事权利保护的平衡，这主要体现在德国的两个法律条文中。德国《民事诉讼法》第806b条德国《民事诉讼法》第806b条规定：“执行员应致力于和好、顺利地解决争议。如果执行员没有找到可扣押的标的，但债务人做出债务将在短时间内通过分期付款的方式清偿保证，则执行员在债权人同意的情况下收取这一部分付款。通常情况下分期付款的期限为６个月。”明确规定了分期付款的条件，在达成分期付款协议的过程中，执行员起到很大的协调作用，最终能否达成分期履行的协议仍在于债权人和债务人的共同意思表示。德国《民事诉讼法》德国《民事诉讼法》第806b条规定：“执行员应致力于和好、顺利地解决争议。如果执行员没有找到可扣押的标的，但债务人做出债务将在短时间内通过分期付款的方式清偿保证，则执行员在债权人同意的情况下收取这一部分付款。通常情况下分期付款的期限为６个月。”德国《民事诉法》813b条规定：“如果动产被扣押，执行员还可以在债权人和债务人之间幹旋达成约定，以至少避免变价。”对于强制执行中当事人协议的效力问题，德国民诉法原则上肯定执行和解协议具有合法性，只有当执行和解协议涉及违反法律的强制性规定时，才会否认其合法性。汉斯－约阿希姆·穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程汉斯－约阿希姆·穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程[M].周翠,译.北京:中国政法大学出版社,2005.德国《民事诉讼法》第767条规定：“对于判决所确定的请求权本身有异议时，债务人可以向第一审受诉法院提起诉讼。”2.日本日本的《民事执行法》集中体现了民事执行方面的规定，主要集中在两个方面：第一，双方达成经过债权人认可的承诺文书，执行法官必须立刻停止对债务人动产和不动产的执行，这说明日本的和解协议一旦形成，会使得原执行程序停止进行。同时，日本在《民事执行法》第39条第3款《民事执行法》第39条第3款规定：“本条第1款第8《民事执行法》第39条第3款规定：“本条第1款第8项规定的文书中因提出延期偿还的承诺文书而停止强制执行，只限于两次，并总共不得超过6个月。”鄢焱.再论执行和解——以执行和解协议的性质论争为中心展开[J].河北法学,2016,04:180-190.《民事执行法》第35条第1款规定：“当债权人的债权请求不存在或者不属实，债务人有权提起异议之诉。”常怡.民事诉讼法学研究的反思与展望[J].司法,2008(00):182-186.3.大陆法系执行和解制度评述从上述可以看出，德国和日本对民事执行和解制度规定的都较为完善。德国和日本都规定了债务人可以提起异议之诉来保护自身的合法权益。德国民事执行制度的特色在于即使和解协议需要执行机构进行审查，当事人双方的意思表示也能得到充分尊重，执行员只会充分发挥其协调作用，这对我国执行法官在执行程序中的定位有所启发。而日本除了明确执行和解协议会产生停止原执行程序的效果，还对停止的时间和次数进行限制。这既能充分尊重当事人意思自治的结果，也可以在一定程度上制约法院的执行行为。相比之下，我国对中止执行程序的次数和时间都没有明确规定，容易导致当事人滥用执行和解制度，不利于保护债权人的合法权益。三、我国民事执行和解制度的立法现状和存在的问题三、我国民事执行和解制度的立法现状和存在的问题和为贵的思想体现在我国的方方面面，执行和解制度作为我国法律的特色制度，我国现行法律对其规定却过于粗略，导致理论界对民事执行和解制度的研究争论不休，实践中的操作也出现诸多问题，不能体现该制度的实践价值，给执行工作带来很大的困难。2018年新出台的《执行和解规定》完善了执行和解制度的各项规定，初步形成了民事执行和解框架。（一）我国民事执行和解制度的立法现状民事执行和解制度在我国的历史发展过程中可以分为以下五个阶段：第一阶段：1982年我国在《中华人民共和国民事诉讼法试行》中，首次规定了当事人可以在执行程序中形成合意，这是第一次出现了关于执行和解的规定，但对执行和解的表述都十分简单。第二阶段：1991年的《民事诉讼法》对执行和解的基本内容做出规定，为现行民事执行和解制度奠定了基础。但仅仅一个条文的规定，并不能完全涵盖执行和解的内容。第三阶段：2007年修订了《中华人民共和国民事诉讼法》，执行和解在此次修订中的规定完全继承了1991年的内容，并未做出任何改变。但是最高法出台的《民事诉讼法解释》规定了当事人申请执行时效，该规定在一定程度上解决了因逾期申请恢复执行而导致无法继续执行的问题。第四阶段：《民事诉讼法》在2012年进行了第三次修改，此次修改完善了民事执行和解制度。主要是完善对申请执行人合法权益的保护，当申请执行人遇到被欺诈、胁迫的情形时，可以申请恢复原生效法律文书执行的规定。第五阶段：直至2018年，在“基本解决执行难”工作目标的推动下，最高法出台了《执行和解规定》对民事执行和解制度有了更细化的规范。该规定相较以往的法律、司法解释，对执行和解的内容有很大变动。该司法解释主要从以下几个方面细化了民事执行和解制度：其一，明确区分了执行和解与执行外和解这两组概念。《执行和解规定》明确区分了法院监督下的执行和解与当事人私下达成的执行和解这两组概念，这是对司法实践中普遍存在问题的回应。孙雨晴,顾泠涓.论我国民事执行和解制度的完善孙雨晴,顾泠涓.论我国民事执行和解制度的完善——以《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》为背景[J].法制与经济,2019(01):76-78+81.陈群峰，雷运龙.论民事执行和解司法审查的本质、功能与效力[J].法学家，2013（6）：157.所谓拍卖优先，是指民事执行程序中对查封、扣押、冻结的财产进行变价时，应当首先选择拍卖的方式，只有在例外的情形下才采取其他变价方式。（二）我国民事执行和解制度存在的问题1.立法上存在的问题（1）未明确执行和解协议的性质、效力到目前为止，我国立法上仍未明确和解协议的性质和效力。性质和效力作为和解协议中最为基本的内容，其性质决定了其效力，未明确和解协议的性质会导致其效力的弱化。虽然新出台的《执行和解规定》在一定程度上强调了执行和解的协议的私法属性，但是执行和解协议并不能完全适用《合同法》的基本规定，比如民事合同中违约者需要承担的违约责任、当事人享有的不安抗辩权等，立法上都未明确是否适用。因为缺乏对债务人民事责任的具体规定，执行和解协议的履行完全依靠债务人的自我意愿，当债务人不履行或不完全履行和解协议时，不需要承担像违反民事合同时应当承担的民事责任，而债权人却要向人民法院申请恢复原判决的执行或者就执行和解协议另行起诉，增加了债权人实现债权的成本，执行和解制度也就不能体现其相应的制度价值。此外，中止或终结原执行程序是和解协议在程序效力上的体现，但同时需要明确的是，强制执行的效力并不是和解协议本身就具有的。根据《执行和解规定》，经过诉讼程序的确认才能执行达成的执行和解协议。若经过繁琐复杂的诉讼流程后，又回到需要执行和解协议的原点，这必然会耗费大量的时间成本和金钱成本。因此，要想保障执行和解制度的顺利运行，首当其冲需要明确的便是和解协议的性质和效力。（2）未规定执行和解协议的履行期限和履行次数目前为止，我国立法并未限制执行和解协议的履行期限和履行次数。这样就容易导致当事人滥用执行和解制度，双方当事人可以依照自我意愿自由约定和解协议的履行期限，也可以多次达成执行和解。过长的履行期限使债务人有了更多的准备时间，但是却不能保证债务人的履行能力不降低，债务人履行能力的改变会让债权人的债权面临一种不确定的风险；而不加以限制和解的次数，会出现当事人在执行中达成和解，和解后又后悔，再申请恢复执行的情形。这会让案件陷入和解和恢复执行的死循环，不仅严重降低案件的执行效率，浪费司法资源，也无法保证申请执行人债权的正常实现。（3）执行和解中当事人的权利保障措施不完善首先，可能存在债务人恶意执行和解的情形。虽然新出台的《执行和解规定》已经明确在一定条件下，债权人可以就执行和解协议提起诉讼，该规定在一定程度上减少了债务人假借执行和解协议名义而不履行或者拖延履行债务的情形，但并未从本质上解决问题。现行立法对债务人惩戒规范的缺少，使得债务人可以自主决定是否履行以及如何履行和解协议。面对债务人的不履行或拖延履行，债权人就只能申请恢复原执行程序或者就和解协议提起诉讼，这就导致债权人不仅不能依靠和解协议快速解决纠纷，还会增加其诉讼负累。其次，可能存在债权人滥用执行权的情形。某些情形下可能会出现债务人已经依照约定的时间、方式正在履行债务或者已经完全履行债务后，债权人仍然就执行和解协议提起诉讼或向人民法院申请恢复原执行程序，此时债务人却不具有提起异议之诉的权利，无法维护自身权益。再次，未明确债权人是否具有不安抗辩权。司法实践中可能出现，在达成执行和解协议后完全履行完毕前，债务人的履行能力突然恶化导致实在无法继续履行债务或者有逃避债务转移财产的行为，但由于执行和解协议的履行期限还未届满，债权人无法申请恢复原执行程序，也无法就和解协议单独起诉，债权人的债权也就无法得到保障，这对债权人显然是不公平的。从上述可以看出，我国仍需要完善对当事人权利的救济，要注重合理分配救济权。（4）法院在执行和解中的角色定位不明确与其他国家执行机构发挥的重要作用不同的是，我国法院在执行程序中的定位并不明确，主要体现在两个方面：第一，法院在执行过程中起到什么样的作用；第二，法院对与达成的和解协议是否需要进行审查。关于法院在民事执行中到底起到怎样的作用，《执行和解规定》其实对此有所明确。当债权人和债务人口头上达成执行和解协议时，执行人员需要记录笔录，但并未规定和解协议的履行需要执行人员的全程追踪。相反，我国现行立法要求尽量减少执行法官对执行和解的参与，强调执行和解协议是当事人意思自治的结果。顾泠涓顾泠涓.比较法视野下完善我国民事执行和解制度的思考[J].法制与经济,2019,(02):62-6关于法院审查和解协议的问题，《执行和解规定》并未明确法院对和解协议的审查权利，特别是对和解协议的合法性和有效性应当明确是否需要审查。对协议审查的不明确性便导致了各地法院的做法不一致。若在最开始不对达成的执行和解协议进行审查，在履行过程中才发现和解协议不合法或存在无效事由，很可能会因为和解协议的效力问题产生更多新的法律纠纷，让一些别有心思的当事人钻了法律的空子，无法保障债权人的合法权益。需要指出的是，对和解协议最基本的要求就是不能违反法律的强制性规定，如果没有法院的及时审查，在和解协议执行中才发现其内容不具有合法性，那可能会对社会公共利益产生巨大危害。肖建国,赵晋山.民事执行若干疑难问题探讨[J].法律适用,2005,(06):2-8.2.实践中存在的问题（1）人民法院过度介入执行程序执行和解是当事人对自身权利的处分，是当事人自主意思表示的体现，其他任何第三方都无权干涉。但在司法实践中，双方当事人达成执行和解协议的目的也许并不仅仅是因为想要实现原生效法律文书中的权利义务关系，在一定情况下可能是迫于法院的介入压力而强行“和解”。如前所述，虽然在执行和解过程中法院要有一定的参与度，起到引导、释明的作用，但法院对执行和解程序的参与程度不能太过，出现适得其反的后果。司法实践中，各个法院在受到结案率、考评标准等硬性要求下，执行人员可能会极力劝说、引诱甚至强迫双方当事人达成和解，以此来完成规定的硬性指标。而当事人迫于压力又不得不在违背自己本意的情况下达成和解，最终将执行和解演变成了执行调解，这就导致了很多和解协议当事人不愿意履行的情况，也无法解决“执行难”的问题。付健付健.执行和解和而不解的原因及对策[N].人民法院报,2012-08-15(008).（2）“和而不解”的现象较多随着执行和解理念的深入，案件的适用率在不断提高，但“与‘高和解率’始终如影随形的是‘高反悔率’（‘高不履行率’）”。陈杭平.论民事“执行和解”制度以“复杂性”化简为视角[J].中外法学,2018,30(05):1222-1236.“陈杭平.论民事“执行和解”制度以“复杂性”化简为视角[J].中外法学,2018,30(05):1222-1236.王利明.论和解协议[J].政治与法律,2014,(01):49-57.关保英.行政强制执行和解协议研究[J].中州学刊,2013,(08):48-54.（3）执行和解协议违反法律禁止性规定当事人达成的执行和解协议想要得到完全履行，其前提条件是和解协议符合法律规定，不违反法律的禁止性规定。如果存在多个债权人，在形成执行和解协议过程中，有时可能会出现为损害其他债权人的合法权益，某个债权人与债务人恶意串通。有时也可能出现债权人和债务人通过恶意串通，对国家利益造成损害的情形。这些情形需要立法对法院的审查权利做出明确规定，从执行程序的一开始就遏制此种现象的发生，维护债权人和国家的利益。四、民事执行和解制度的完善四、民事执行和解制度的完善基于对上述问题的分析，可见不论是在立法层面还是在司法实践层面，我国目前的民事执行和解规定有许多缺陷。因此，针对以上暴露的问题，提出几点完善的建议，以此让执行和解制度发挥出其应有的制度价值。（一）立法层面1.明确和解协议的性质和效力（1）明确和解协议的性质如上所述，和解协议的性质起着基础性作用，会影响到执行和解制度的内容。如果说和解协议仅具有私法性质，是单纯的私法行为，则无法解释其能中止、终结执行程序的法律效力；如果说和解协议仅为诉讼行为，则无法解释当事人可就和解协议另行起诉。笔者认为，一行为两性质说结合了私法行为说和诉讼行为说的内容，克服了两者的缺陷，有助于化解实践中产生的难题，是相对而言较为合理的观点。双方当事人达成和解协议这一个行为，同时具有两种性质，不仅是双方当事人在私法上形成的和解契约，也是一种能在双方当事人以及人民法院之间产生法律效力的行为。（2）明确和解协议的效力效力与性质不可分割，协议的性质决定了协议的效力。将和解协议的性质认定为一行为两性质说，那么协议效力的确定也就需要分阶段讨论。双方当事人达成执行和解协议之后，尚未履行完毕之前，执行程序就处于中止状态，双方的权利义务关系也没有消灭；若是双方当事人在履行期限内完全履行了和解协议，执行程序自然就能终止，双方的权利义务关系也就消灭了。2.限制和解协议的履行期限和履行次数观察德国和日本的相关立法可以发现，德国和日本都对和解协议的履行期限均规定为六个月，日本还将和解协议的履行次数限制为两次。因此有不少学者认为，可以结合域外的相关规定，限制我国执行和解协议的履行期限在6个月以内，而且执行法院仅能确认一次和解。以上观点都是基于我国频繁出现债权人和债务人约定过长的履行期限、和解协议当事人反复多次和解等情形而提出的，目的都是为了保障债权人实现债权，减小法院的执行压力。一旦将和解协议的履行期限和履行次数进行明确，和解的双方当事人就应当在规定的期限和次数范围内履行和解协议。若是在规定期限内完全履行了和解协议，法院就应当终结案件的执行；若债务人未能完全履行和解协议，则债权人可以申请恢复原执行程序。3.完善执行和解制度救济机制（1）建立对恶意债务人的惩戒机制目前对于债务人恶意达成执行和解协议并没有相应的惩戒机制，这也导致实践中，恶意和解的情形频发，助长了恶意和解当事人的气焰。对于债务人恶意和解的行为，可以引入民事责任。双方当事人在形成和解协议时，可以规定债务人违反约定不履行和解协议时需要承担违约责任，比如支付违约金；如果当事人并未约定或未明确约定违约金的，则可以要求债务人承担惩罚性赔偿金，或者纳入失信人员名单等。刘宝彪刘宝彪.浅谈司法实务中执行和解存在的问题及完善措施[N].广西法治日报,2018-11-20(B03).（2）赋予债务人提出执行异议的权利只要和解协议在履行过程中产生了问题，双方当事人都应具有提出执行异议的权利。而在《执行和解规定》中，也仅规定了债权人具有提出执行异议的权利，并未赋予债务人此项权利。虽然执行和解的目的是为了实现债权人的债权，但债务人的合法权益同样重要，不能忽视，不能使其在履行债务的过程中遭受损害。如前所述，可以借鉴德国关于债务人执行异议的制度。如果债务人正在或已经完成对和解协议的履行，债权人仍然申请恢复原执行程序，那么债务人可以通过提起异议之诉救济，可以通过各种证据证明其正在履行或已经完成履行和解协议。同时，也有必要规定异议之诉不成立时，可以规定诉讼费用由债务人承担，以免滥用异议制度。（3）赋予债权人不安抗辩权合同法中，出于对双方当事人利益的考虑，赋予先履行的一方不安抗辩权，这在民事合同履行过程中起到很大作用。民事执行和解的达成，本就是债权人处于各方面的考虑为实现自身权益做出的让步。若在和解协议履行过程中，债权人不仅不能依靠和解协议顺利实现自己的债权，还可能因为没有相应的救济权利而受到损害，这明显不符合设立执行和解制度的初衷。因此，为保护债权人的合法权益，应当赋予其不安抗辩权，债务人如果出现经营状况恶化、丧失商业信誉等无法继续履行和解协议的情形，债权人可以通过行使不安抗辩权，防止自己的权益受到损害。刘柱,安宪斌.完善执行和解制度的几点思考[J].人民司法,2002,(04):66-67.当然，考虑到要防止债权人随意行使不安抗辩权，首先要求债权人能提供明确的证据，其次在一定情况下法院也可以要求债权人提供担保。借鉴《合同法》的规定，如果债权人能够证明具有可以行使不安抗辩权的法定情形，我国《合同法》第我国《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”4.完善民事执行和解的司法审查制度新出台的《执行和解规定》仍然没有明确法院对和解协议的审查权利。执行和解本就是双方当事人对自身民事权利的一种自由处分，但也并不是说人民法院不需要审查执行和解协议，完全依照当事人的意思自治。董埠董埠.民事执行策略与方法[M].北京:人民法院出版社,2009:254.（1）人民法院审查时不能超过必要的限度人民法院在审查和解协议时，一方面要对和解协议是否是当事人真实意思表示严格查明；另一方面，又需要注意不能随意限制当事人的意思表示，干涉和解协议的内容。此外，人民法院不能滥用公序良俗条款，公序良俗本就是一个较为含混不清的概念。在司法审查过程中，不能随意地认定和解协议违反公序良俗，以此来限制双方当事人的意思自治。对法官适用公序良俗条款应当制定严格的适用条件。（2）明确人民法院司法审查的内容其一，要审查和解协议的真实性，即和解协议是否存在欺诈、胁迫、恶意串通等情形。和解协议如果不能体现当事人真实的意思表示，那么和解协议也就不具有和解的意义。其二，审查和解协议的有效性、合法性。和解协议本质上属于一种民事契约，自然需要符合合同的生效条件才能生效。政玉英政玉英.论执行和解[J].诉讼法论丛,2006(00):338-349.5.明确人民法院在和解过程的作用、功能（1）完善人民法院执行和解释明的权利虽然在执行和解过程中，是双方当事人对自己意思表示的一种表述，但双方获取信息的能力并不相同，在和解协议的履行过程中可能会产生不必要的误会。当事人达成和解协议时，法院可以告知双方如何执行和解协议、权益受到损害如何救济等事项，同时被执行人的履行能力也应当如实告知申请执行人，在双方对和解协议的内容充分了解后，让当事人根据自己的实际情况自愿签订和解协议。除此之外，法院在和解过程中还可以适当地为双方提供和解的建议，当事人可以吸收建议，逐步完善和解协议，使和解协议更加合理化，以免在日后履行和解协议时出现更多的矛盾。同时也要注意限制法院行使释明权的范围，不能随意扩大释明的范围。王梓臣.执行释明权初论[J].边缘法学论坛,2007(02):43-48.（2）强化人民法院对执行和解协议履行的监督虽然执行和解协议是纠纷双方自主协商达成的，但并不意味着一旦达成执行和解协议，人民法院就可以从中抽离出来。因为现阶段，我国民事执行和解制度的相关立法并不完善，被执行人没有良好的诚信度，和解协议的完全履行率也不是很高。因此，人民法院仍然应当继续追踪、监督和解协议的履行。首先，人民法院应当主动查明被执行人是否具备履行和解协议的能力，这有利于最大限度实现债权人的债权。但同时，由于我国的信息系统目前尚未被统一建立，执行法院获取当事人的银行信息、债权信息等难度也较大，翟业虎,李川.论民事执行和解司法审查的必要性及限度翟业虎,李川.论民事执行和解司法审查的必要性及限度[J].扬州大学学报(人文社会科学版),2019,23(03):53-58+110.（二）实践层面1.防止和解变调解，明确法官在和解过程中的参与度执行和解本就是当事人在自愿协商的基础上，对民事权利的一种自主处分。若是没有了自愿的因素，那么和解便不再是和解，其蕴含的价值也就难以体现。实践中，法官既是记录人，也是和解过程的参与者，应当保持中立，不偏不倚。虽然上述说到，法院要真正参与到执行和解的过程中，但任何一项规定都不可能完美无缺，法院在做到实质审查和解协议，监督和解协议履行的同时，也要做到不过度干预执行和解，必须充分尊重当事人双方的处分权利。在执行和解的启动和终止上尤其要尊重当事人的自我意愿，以保证当事人意思表示的真实性。徐小飞.执行和解中法院的职能和角色徐小飞.执行和解中法院的职能和角色[J].法律适用,2012(10):91-94.徐小飞.执行和解要做足“听说读写”功课[N].人民法院报,2016-02-20(002).2.完善执行和解结案的考评标准在现行法院考核标准下，结案率仍是考评法院执行工作的主要标准之一。但是，法院执行工作的好坏，并不能仅仅以结案率的高低来判断。如果法院在执行案件过程中，因为考虑到考核标准，过于追求结案率，可能会产生为了结案而结案的问题。司法实践中，执行和解的案件数量一直都占有较高比例，但是能达到真正和解的案件又有几件呢？人民法院使用和解的方式快速结案，提高本院的结案率，使得执行和解成为法院提高结案率的工具。但这样并不能从本质上解决民事纠纷。其实，可以将执行和解案件的履行情况作为考评法院执行工作好坏的标准。现行法律规定，只有在达成执行和解协议且被执行人完全履行之后，法院才能裁定执行结案。这说明，现行法律把执行和解协议的形成和履行状况当作一个整体来看待，不能形成执行和解协议就做出结案的裁定，债务人对执行和解协议的履行状况也应当纳入到法院考核标准之内，消除“和而不解”的现象。3.明确检察院在执行和解中