死刑量刑情节适用问题研究

死刑量刑情节适用问题研究

长期以来，刑法专业对死刑的关注主要集中在对死刑的立法比较、死刑存与废除的争议、对死刑的立法控制等方面，很少关注对死刑刑罚性质的研究。本文试图通过对实践当中影响死刑适用的各种情节进行归纳比较,进一步细化量刑情节的功能,使死刑的适用更加明确和具有可操作性,以期对中国死刑制度的改革及司法实务有所助益。一、考虑从犯罪人的事实看,可分为感知行为的程度决定处刑宽严或免除处罚的事实实施情况量刑情节是指法律规定或允许的定罪事实以外的,与犯罪行为或犯罪人有关的,体现犯罪行为社会危害性程度和犯罪人人身危险性程度,因而在决定处刑宽严或免除处罚时必须予以考虑的各种事实情况。基于死刑案件司法实践,对量刑情节进行以下归纳:(一)重刑事实1.假释考验期以死刑为原则,适用死刑满死率为实行条件我国刑法总则中的从重处罚情节有两种:(1)教唆不满十八周岁的人犯罪的教唆犯;(2)累犯。对教唆犯,笔者认为,如果不满18周岁的人在其教唆下所犯罪行极其严重,则对教唆犯应从重处罚,适用死刑。对累犯,笔者认为,被告人因该情节需从重处罚而适用死刑,与假释考验期内犯罪的处罚原则相比,存在制度设计上的不公正。如,罪行相当均可适用死缓的两名罪犯,一个是在假释考验期内犯罪,只需撤销假释,把有期徒刑和死缓并罚,最后结果是死缓;一个是累犯,却要从重处罚判处死刑,究其主观恶性和人身危险性来说,假释考验期内犯罪的主观恶性要明显大于累犯,而结果却出现逆反,因此,相比较而言,对累犯是不公正的,故对累犯从重判处死刑应有所限制,前罪处刑较轻(5年以下)的累犯仍可适用死缓,前罪处刑较重(5年以上)的累犯,应适用死刑。2.对于有故意杀人罪,一般有以下情节实践当中,据以对犯罪人判处死刑的从重情节一般有以下几种:(1)为实施其他犯罪而杀人灭口的;(2)杀人手段特别残忍的;(3)以特别危险方法杀人的;(4)雇凶杀人的;(5)以残忍手段毁尸灭迹的;(6)杀害两人以上或杀死一人但造成多人重伤的;(7)明知是未成年人、孕妇、残疾人而故意杀害的。总体说来,这些情节多数都是罪中情节,强烈而集中地反映了犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性。但是,对于第(2)、(5)两种情节,应从严把握。特别是第(5)种情节,因为对于故意杀人,我们严惩的是杀人这种罪行,而不是对待尸体的行为,况且,犯罪人在杀死被害人之后,出于一种本能,都会采取逃避侦查的手段处理尸体,要求犯罪人善待尸体,其实对犯罪人是不具期待可能性的。所以,笔者认为,一般的毁尸灭迹不应作为从重处罚的情节。需要注意的是,死刑的标准是“罪行极其严重”,而不是是否有从重情节的存在,我们应严防从重情节功能的越位。实践中,从重情节的意义主要有两个方面,一是法官对本应判处死刑的犯罪人的一种更强烈的内心确信,二是当出现有从宽情节时作出比较和取舍,决定是否适用死刑。(二)法律从宽角度考虑1.对于是否可以适用死刑有未成年人、孕妇、精神病人(限制行为能力)、在国外受过处罚的人、从犯。犯罪时未满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑,司法实践中都能得到正确执行。对精神病人能否适用死刑,虽然法律没有明确规定,但基于刑事责任能力受限并从人道主义考虑,法律规定对该类犯罪主体可以从轻、减轻处罚,故排除其作为死刑适用主体符合立法精神。对于在国外已受过刑罚处罚的犯罪人,根据“一事不再罚”的原则,结合法律“可以免除或者减轻处罚”的规定,也得不出适用死刑的结论。对于从犯,因其行为作为犯罪结果的原因力较弱,依照法律“应当从轻、减轻或者免除处罚”的原则,也能得出不应当判处死刑的结论。以上是从主体上排除死刑适用的情节,应严格遵守。2.自认与功过的双重叠加排除以上依刑法规定和刑法理论绝对不适用死刑的情节外,法定从宽情节有以下五种:又聋又哑的人、盲人、自首、立功、自首又有重大立功。(1)关于聋哑人犯罪的刑事责任问题,很多国家的刑法典中并未提及,笔者认为,从聋哑者的发育过程来看,确实存在着刑事责任能力受到限制的情形,遵循我国对聋哑人可以从轻、减轻或者免除处罚的规定,结合其刑事责任能力受到限制的情形以及出于同情弱者的考虑,可不判处死刑。对于盲人犯罪,各国立法中鲜有从宽处罚的规定,我国算是特例。我国法律对又聋又哑的人和盲人的处罚原则是相同的,故在死刑的适用上,我们也不应给予太大的差别。(2)对于自首、立功这两种出于功利目的而从宽处罚的情形,在死刑案件司法实践中,情况颇复杂,特别是一些不典型的自首情节,引起了司法界的广泛争议。同时,自首与立功这两种处于同一级别的量刑情节在适用上也趋于拉开距离,自首适用的力度明显强于立功。究其原因,对于一些严重犯罪,仅因功利目的而予以从轻是不适宜的,况且实践当中“帮助立功”“买功”的大量存在不仅严重扰乱了司法秩序,也使社会的正义感受到极大挑战。但是,对于自首又有重大立功这种双重叠加的量刑情节,鉴于其功利作用突出,应当在量刑上予以体现,在任何情况下都不能判处死刑。下面对自首和立功情节再作进一步探讨:自首。自首的适用,目前各级法院掌握的标准比较统一,特别是在当前“少杀、慎杀”死刑政策指导下,对自首情节都能正确认定,并充分发挥其功能,原则上不判处死刑。实践当中常因侦查机关办案程序的不严谨而导致适用中的困难。比如王某故意杀人案,公安机关根据种种线索已经锁定其为重大嫌疑人,为了稳妥,以涉嫌赌博为由立案,将其控制进而审迅其杀人的犯罪事实,王某在此情况下予以坦白。公安机关在办案说明中将这一侦查策略予以说明。王某的辩护人提出公安机关以赌博立案说明其不掌握王某杀人的犯罪事实,所以王某构成自首。这起案件,一、二审法院都认为不构成自首,但亦认为公安在采取侦查策略时欠缺即时的内部记录。实践当中,类似情况还见于余罪自首。司法界普遍认为对余罪自首中的司法机关“尚未掌握”,应理解为司法机关还未有一定的客观线索、证据合理怀疑被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯还犯有其他罪行,并且认为,由于余罪自首缺乏构成一般自首要求的主动投案条件,故对“司法机关尚未掌握”这一要件应严格把握,防止有些负案在逃的犯罪分子因现行犯罪被抓获时故意隐瞒身份,从而规避法律。重大立功。对于重大立功,实践当中最普遍的难题是:犯罪分子具有重大立功表现,但又具有其他从重处罚情节,不宜减轻处罚的,能否从轻处罚?实践当中,对有重大立功表现的犯罪分子,即使不予减轻处罚,在具体量刑时,一般情况下要从轻处罚。只有具有非常特殊的情形,或者具有多个从重处罚情节,确实不宜从轻处罚的,才不予从轻处罚。自首又有重大立功情节作用于量刑的具体幅度。对于犯罪后自首又有重大立功表现的,我国刑法规定应当减轻或者免除处罚。实践当中,对依法应当判处死刑,但又有自首和重大立功表现,应当如何判处有两种作法:第一种,在10年以下7年以上量刑;第二种,判处无期徒刑。依照现行法律,第一种是合法的和正确的,但是却遭到大多数人的反对。笔者认为,这种情况急需得到立法者的重视,在法律修改以前,以遵守现行法律为好。(三)自由裁量权和素描除了以上法定从轻情节外,司法实践中总结出的酌定从轻处罚情节对限制死刑的作用日益突出。1.案件中,当事人存在可疑死刑案件的证据要求应当达到排除一切合理怀疑的证明标准,在有关量刑情节上缺乏必要的证据,特别是有利于被告人的证据不能查证时,则不能适用死刑。实践当中,主要有:(1)因被告人刑事责任年龄存在疑问而不能适用死刑;(2)因直接致害行为无法查明而不能适用死刑;(3)因案发起因无法查明而不能适用死刑。2.间接故意谋杀因为犯罪人不积极追求被害人死亡结果的发生,主观恶性相对较小,因此可不判处死刑。3.对于传统观点和经验的突破具有破关于民间纠纷引发的故意杀人案件适用刑罚的表述,最早出现在1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》里,实践当中对于该纪要内容的理解已突破了原有的限制:一是适用范围由原来的婚姻家庭、邻里纠纷扩展至恋爱、婚姻、家庭、邻里、劳资、山林、水利、土地等民间纠纷;二是适用标准由原来的被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任演变为只要被害方谅解,原则上一律不杀。应当认为,对纪要精神的突破是符合我国死刑政策和国情的,因为民间纠纷没有化解在萌芽状态,有关组织是有责任的;况且民间纠纷引发的故意杀人,犯罪人的犯罪动机或目的不是特别卑劣,杀伤的都是特定目标,犯罪人的人身危险性相对较小,所以不适用死刑有较充分的理由。4.对被害人过错的界定当犯罪是出于情有可原的原因从而可以减轻对犯罪人的主观恶性和人身危险性的评价时,不应当对犯罪人适用死刑。实践中常见的是被告人因受到被害人的欺压、威胁、侮辱、虐待、玩弄而杀害被害人,被告人因不满被害人强迫其参与违法犯罪活动而杀害被害人,被害人先实施殴打、伤害行为而被杀害,被害人劣迹难改而被亲人大义灭亲。该情节适用中的难题主要是对被害人过错的界定标准。即被害人过错应是一种道德评价还是一种法律评价。笔者认为,这种评价应以道德评价为宜,如果我们坚持只有违法行为才可认定被害人有过错,则会使民众朴素的正义感受到极大压抑。5.．对于有针对实践的罪犯,建议采用期待可能性理论进行处罚或减轻处罚的方式所谓期待可能性,是指行为之际的具体情况下,能够期待行为人避免犯罪行为而实施适法行为的情况,没有期待可能性时,虽然有对犯罪事实的认识,也存在违法性的意识的可能性,但认为阻却或减轻责任,应不予处罚或减轻处罚。者认为,在我国,对于因个人或家庭之严重困难而不得已实施犯罪行为的,应参考期待可能性理论,予以从轻处罚。国外立法也给我们很好的借鉴。如《瑞士联邦刑法典》第64条规定在严重困境情况下犯罪为法官可对其从轻处罚之原因,《俄罗斯刑法典》第61条第1款规定由于生活困难情况的交迫为减轻刑罚的情节之一。这些规定都极富人道主义关怀,对于正在进行和谐社会建设的我国,应引起充分关注。因经济贫困、社会矛盾而引发的犯罪,与政府在社会管理中的责任缺失有重要关系,因此,对于这样的犯罪,行为人是不具期待可能性的,理应予以从轻处罚,不适用死刑。6.精神疾病患者不具备刑事责任能力和限制刑事责任能力，但存在严重的精神障碍和智力障碍我国刑法虽无规定,但依据法理可以得出对于这样的智障人士应当予以精神病人同样的待遇,不能适用死刑。7.犯罪后，他对无辜的行为和对受害者的真诚道歉表明他是无辜的该情节不仅在客观上能够减轻犯罪所造成的危害后果,而且有利于案件侦破与处理,可不适用死刑。8.个人情形个人可适用死刑,这也非死刑,也不是死刑对于这样的犯罪,虽然造成了较为严重的后果,但因犯罪动机不是特别卑劣,手段也不会特别残忍,实践当中多见因琐事持刀捅刺被害人胸腹部一刀致人死亡,可不适用死刑。9.被告的行为与受害者的死亡直接相关，但与受害者的治疗不足等因素有关其他因素的介入,使犯罪后果极为严重这一环节受到阻却,因此,视介入因素的影响力大小,可不适用死刑。10.基于犯罪政策的原因，不适用死刑(1)罪犯是科技界的精英(2)对于死刑的民族地区,在某些传统习对于发生在少数民族内部的案件可以不适用死刑,民族宗教宗派斗争导致的犯罪和与某些传统陋习有关的故意杀人、强奸案件,如适用死刑,既得不到当地同胞的理解,也不利于少数民族地区的稳定。此外,有些民族的“杀人偿命”观念并不盛行,如彝族、藏族等地区,完全可以不适用死刑。11.犯罪后的积极赔偿、积极退赃、积极缴纳刑罚等不适用死刑(1)犯罪发生后，他们积极赔偿，并对受害者的家人进行了安慰。在民事纠纷中引起的凶杀案中，它通常不是死刑，而是可以取得良好的社会效果(2)犯罪后，有积极撤回案件，积极支付罚款和其他犯罪行为12.是否有死刑适用的年龄对于哺乳期妇女不适用死刑,是出于人道主义的要求,体现对婴儿和妇女的特殊保护。近年来,有很多学者主张对刚满18周岁的人不宜适用死刑,更有学者明确提出这个不适用的标准是“已满18周岁不满20周岁”的犯罪人。笔者认为这种观点并不妥当。从世界各国家关于刑事责任年龄起点的规定看,最低的是7岁,最高的18岁。可见,我国对于18岁才适用死刑的规定在年龄上已是比较科学和合理的了,而且随着营养水平的提高,少年的早熟,越来越多的未成年人已达到成年人的心智水平,再额外地为死刑适用降低年龄标准与现状背道而驰,在实践中也不会取得好的效果。应尽量避免判处同一家庭两名以上成员死刑,人情是国法的根基,死刑案件不能不考虑人道人伦人情观念、传统道德观念,要尽量避免将一个家庭彻底摧毁。(3)被告的亲属支持司法机关以证明被告已被捕二、适用原则和具体操作(一)酌定情节对量刑的影响的普遍性当前,无论是刑法理论界还是司法实践中普遍存在着轻视酌定量刑情节的观念。笔者认为,酌定量刑情节与法定量刑情节一样,对犯罪量刑的作用具有客观性,且相比较而言,酌定情节对量刑的影响更具有普遍性和更高的效力层次。一个案件可能不存在法定情节,但不可能没有酌定情节,而且某些酌定情节较之法定情节在体现犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性方面更加全面和充分,这也是酌定量刑情节效力更强的根据所在。(二)量刑制度的适用原则公平正义是法律追求的最高目标,在遇有法律条文之间相互冲突或者法律存在缺陷的情况下,公平正义就应成为法官在两种或多种标准之间,或某个问题的不同解释之间进行妥协与选择的基础。具体到刑罚适用的层面,公平正义的价值追求则表现为一定的量刑理念。法官的量刑理念对酌定量刑情节的适用有着更为深刻的影响。在量刑理念上,我们不能单纯采用报应主义或功利主义,而是应该把两者统一起来。犯罪是一种复杂的社会现象,刑罚虽然是为惩治与预防犯罪而产生的,但刑罚绝不是治理犯罪的唯一手段。预防犯罪是刑罚的一项特殊任务,但与整个社会预防犯罪的任务有着严格的区别,我们不能期望通过对个别犯罪人的刑罚处罚来替代整个社会承担预防犯罪的任务。因此,在量刑中,应当以报应为主,预防为辅,以报应限制预防,即刑罚的轻重取决于犯罪的严重程度,对犯罪人所科处的刑罚不能超过犯罪的严重程度所限定的刑罚幅度,在该刑罚幅度范围之内可以根据预防犯罪的需要进行调整。具体到死刑量刑情节适用的一般原则,传统观点认为,应当情节优于可以情节,法定情节优于酌定情节,罪中情节优于罪前和罪后情节。实践当中,应当情节是不是必然优于可以情节呢?死刑适用中,冲突最多的是应当从重处罚的累犯情节和可以从轻处罚的自首情节,可是适用的结果一般为自首排斥累犯。法定情节是否优于酌定情节呢?实践中从轻处罚方面常见被害人过错及民间纠纷等情节排斥累犯,从重处罚方面常见故意杀害多人排斥自首。所以,笔者认为,各种情节对于量刑影响力的大小,本质上取决于该具体情节所体现的社会危害性和人身危险性程度,因而在报应优先一体化量刑理念指导下,分析各种量刑情节所体现的社会危害性和人身危险性大小,确定各自对量刑影响的程度,进而作出取舍,才是准确适用各种量刑情节的科学方法。对于罪中情节优于罪前和罪后情节,笔者认为是适当的。因为“已然的社会危害性是实实在在的、外在可感的,而人身危险性则说明的是一种未然的犯罪可能性。表征已然的、确定的社会危害性大小的酌定情节应当优于表征未然的、不确定的人身危险性的情节。”而且,罪中情节集中反映了犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性,罪前与罪后情节一般只反映行为人的人身危险性,因此,在量刑时应优先考虑罪中情节,次之考虑罪后情节,最末为罪前情节。(三)逆向量刑情节竞合同一犯罪案件并存两个以上的量刑情节,在理论上称为量刑情节的竞合。对死刑案件来讲,同向情节竞合时,无论是从宽情节竞合还是从严情节竞合均不存在适用上的困难,故本文不予讨论。逆向量刑情节竞合通常称为量刑情节冲突,也就是从宽情节和从严情节在功能上相互抵触。对于这种逆向量刑情节的适用,由于我国立法对此未予规定,导致刑法理论与司法实践中意见纷存。笔者认为,逆向量刑情节竞合时,应对冲突情节作出一定的取舍,从而决定是否适用死刑。1.自认减轻的适用意见是：这里的从严情节包括法定与酌定两种。笔者的意见是:(1)自首可排斥累犯从重处罚情节。因为自首是人身危险性方面的罪后情节,累犯是人身危险性方面的罪前情节,基于罪后情节优于罪前情节,所以自首从轻优先于累犯从重。同理,酌定从重情节是反映社会危害性和人身危险性双重指标的罪中情节,因此,需法官在适用时加以重新衡量。对于特别严重的从重情节,如多次实施罪行严重的同种数罪的,应排斥自首从轻处罚。(2)自首与教唆未成年人犯罪情节冲突时,原则上排斥自首从轻的适用。因为教唆未成年人犯极其严重之罪,教唆犯的罪责、作用明显大于实施者,对该类教唆犯应当从重处罚的原则比自首可以从轻的处罚原则更有优势。(3)立功这一基于功利目的的情节不具有绝对排除从重情节适用的功能,因此需要考虑立功之大小来决定从轻与否。2.实体法上的两种情节的冲突及考量因素这里的从严情节也包括法定与酌定两种。(1)对于酌定从轻情节中的第1种情况,原则上具有排斥从重情节适用的功能,但其中案发原因无法查明的情节一般不具有排斥从重情