论刑法中被害人承诺的法律效果 法学

论刑法中被害人承诺的法律效果摘要被害人承诺制度在刑法中存在已久，该制度的背后是国家刑罚权的运行与个人自主决定权利行使的衡量。虽然被害人承诺理论有一条相当长的发展轨迹，但各国对其研究和适用并不深入。本文从被害人承诺理论的历史出发，探寻被害人承诺理论的发展，分析承诺成立的构成要件和适用范围，进而探讨不同情况下被害人承诺可能的法律后果。对财产权的承诺有效，会发生阻却违法的法律效果；对生命权的承诺无效，仍然产生相应犯罪的后果；而对伤害行为则要看伤害的程度具体问题具体分析。准确界定被害人承诺的成立条件，明确“被害人”和“承诺”的范围与含义，将被害人承诺视为违法阻却事由进行研究，探讨其法律后果，对我国刑法体系的完善有充分的理论和现实层面的意义。关键词：被害人承诺；正当化；法律效果

OntheLegalEffectofVictim'sPromiseinCriminalLawABSTRACTThesystemofvictim'spromisehasexistedforalongtimeincriminallaw.Behindthissystemisthemeasurementoftheoperationofnationalpenaltypowerandtheexerciseofindividual'sindependentdecisionpower.Althoughthetheoryofvictim'scommitmenthasalongdevelopmenttrack,theresearchandapplicationofitisnotin-depth.Startingfromthehistoryofthevictim'scommitmenttheory,thispaperexploresthedevelopmentofthevictim'scommitmenttheory,analyzestheconstitutiverequirementsandapplicationscopeofthecommitment,andthendiscussesthepossiblelegalconsequencesofthevictim'scommitmentunderdifferentcircumstances.Thepromiseofpropertyrightiseffective,whichwillleadtothelegaleffectofpreventingtheviolationoflaw;Theinjurybehaviorshouldbeanalyzedaccordingtothedegreeofinjury.ItisofgreattheoreticalandpracticalsignificancefortheimprovementofthecriminallawsysteminChinatoaccuratelydefinetheconditionsfortheestablishmentofthevictim'scommitment,definethescopeandmeaningofthe"victim"and"commitment",studythevictim'scommitmentasamatterofillegalobstruction,andexploreitslegalconsequences.Keywords:Victim'spromise;Legitimation;Legaleffect目录TOC\o"1-4"\h\z\u一、被害人承诺概述 被害人承诺理论在各国刑法学界存在已久，各国学者也从未停下过探究该理论的步伐。韩国、意大利等小部分大陆法系国家将被害人承诺理论整理汇编、明文规定为正当化事由、不以犯罪论处写入刑法，其他大陆法系国家多将其作为超法规的违法阻却事由。在英美法系国家，尤其是英国，将被害人承诺当作一种合理的抗辩性事由运用于法庭上。我国也由注重公权力逐步转为对公民个人自主决定权的深入研究。在司法实务中有关被害人承诺的案子屡屡发生，然而立法上的缺失导致了实践中缺乏明确的法律指导，怎样正确界定被害人承诺的法律本质，明确其法律效果，是我们应深入探究的重要问题，这将对我国刑法体系的完善有充分的理论和现实层面的意义。一、被害人承诺概述被害人承诺理论为行为人依照被害人许可侵害被害人自身权益的承诺而实行的阻却犯罪的损害行为。最早提出成型被害人承诺理论的国家是德国，但各国刑法学界对被害人承诺的研究时间颇久，对被害人意志的法律效力问题一直存在诸多见解，各派学者形成了不同学说。时至今日，对被害人承诺的分析研究依然是刑法学界的热门话题。（一）被害人承诺理论的历史沿革奴隶制社会时期，对惩罚犯罪的理念是“以牙还牙，杀人偿命”，由被害人及其家族主导对侵害人进行惩罚，因此，被害人追究责任惩罚他人占据了核心位置。被害人有权决定是否对犯罪者实施处罚，如此也就意味着被害人有权根据自身实施或放弃对行为人的刑罚。在人类文明的最初没有起诉机关，对犯罪适用“不告不理”原则，这也就间接促使了被害人同意占据主要地位。古罗马时期，著名法学家乌尔比安在法学上首创“公法”和“私法”体系，对后世法学具有重大影响，他的一句后世广为流传的名言“符合被害人意志的不构成不法”，也即从根本上肯定了被害人意愿具有的违法阻却性，排除了损害被害人法益的刑事可罚性。法谚“得承诺的行为不违法”便是从此处提炼出来的。这是自古以来对被害人自我决定权尊重的体现。公元前2世纪后，法制建设不断发展，国家统治者认为犯罪是对国家制度，社会环境的损害，而不仅关乎于个人。为了使国家秩序稳定，更为了巩固中央权力，国家开始介入打击犯罪，编纂详细法律条文，设立司法机关，追究犯罪人的刑事责任，至此，对犯罪人的制裁由以被害人为核心转变为依国家意志来决定，被害人承诺对惩罚犯罪的影响大大减小。18世纪后，公民思想解放，法律意识提高，对个人自主决定权的行使越来越重视，法律中对公民自身权利的保护占据了越来越重要的位置。当犯罪行为侵犯的仅是个人法益时，被害人可以自主决定不予追究责任，但当行为同时侵犯了他人及社会的法益时，大多国家会就侵害的具体情况进行分析，对被害人承诺进行分类，进而决定予以何种处罚。（二）我国被害人承诺理论的发展我国封建时期，权力高度集中，在封建专制色彩的渲染下绝大多数犯罪行为由国家定罪处罚而把被害人排除在外。唐代《永徽律》中诈伪部分言明：“其受雇请，为人伤残者，与同罪；以故致死者，减斗杀罪一等。”由此可见，即便是存在被害人承诺的情况，也不会影响对侵害人的定罪处罚。自古以来我国重视公权力，将国家利益摆在首位，长期以来对公民的个人权利不够重视，人权意识淡薄，但随着社会的进步，公民人权意识的觉醒，被害人承诺逐渐被人们重视起来。20世纪末我国开始了对被害人承诺的性质、条件、法律效果等一系列问题的研究。目前，刑法理论界就被害人承诺问题普遍持保守态度，该理论在刑法中的明确体现基本是一片空白。在各种案件中需要依据实际情况具体分析，我国刑法并没有规定被害人承诺的情况和其后的法律效果。（三）被害人承诺在刑法中的性质被害人承诺最早被称为被害人同意，一直以来，学者们就承诺和同意是否等同存在争议。有学者认为被害人承诺一般是针对故意毁坏财物和故意伤害等问题做出的，不能涵盖被害人同意的所有情形。我国刑法学界对被害人承诺和同意的界限并没有明确区分，对此也无专门的讨论。各国对被害人承诺的性质认定不一致，意大利等少部分国家在刑法典中对被害人承诺予以明确的认定，将其作为一种正当事由规定在刑法总则中；日本刑法则给被害人承诺进行归类，在分则中分为阻却犯罪性、刑事减免性和刑罚免罚性三种情况。英美法系中被害人承诺大部分在刑法实践中应用于法庭的抗辩，而我国将被害人承诺的性质界定为超法规的事由。二、被害人承诺的成立条件想要被害人承诺产生应有的效力，首要的一步是承诺人的承诺成立。而被害人承诺一般作为加害人的减免事由，如应用不当可能会给他人及社会带来不必要的麻烦，也会影响刑法的权威性，所以在其适用上有较大程度的限制。中国大陆研究被害人承诺的生效要件，一般围绕承诺范围、承诺能力、承诺时间等方面展开。姚远在《论刑法中的被害人承诺》一文中对被害人承诺的条件进行了详细划分，不仅分出基础性条件和限制性条件，还分别从横纵向两方面限制来进行论述；张明楷教授在《刑法学》一书中将被害人承诺的条件划分为处分权限、承诺能力、承诺对象、现实的承诺、承诺时间、适度的承诺和内心真意的承诺来规范被害人承诺理论的适用。不论何种划分方式，本质上都是对被害人承诺在限制条件下如何正确适用进行的探讨。下文将对重要要件进行详述。（一）承诺范围承诺范围也即承诺人对自身被侵犯的权益享有的处分范围界定。当涉及到整个国家、公众权益和他人法益时，不涉及被害人是否承诺，所以只有在允诺损害自己的权益时，才有阻却违法的可能性。但对自己法益的承诺也有一定的限度，只限于法律有规定的、个人有自主决定权的权益且不违反法秩序。如经过被害人许可夺走其存活于世的权利，依然成立故意杀人罪。在日本、韩国刑法中，虽然认可对自身生命权的承诺，但并不是说该承诺就可以完全阻却违法。（二）承诺能力具有承诺的能力是被害人有效承诺的主体要件。首先，被害人应该能够理解并明确承诺事项的本质、意义和可能发生的结果，对比有自己的判断力；其次，做出使自己利益受损决定的必须是合法权益的享有者、支配者；最后，被害人要依据冷静的头脑、清晰的认识和自由的意愿做出承诺。被害人承诺的能力与年龄有有关，一般来说，刑法通常认为14周岁以上为对法律有一定认知。不满14周岁的少女即使做出与他人性交的承诺，依然认定行为人为强奸罪，承诺不发生效力；对于14到16周岁的未成年人，犯刑法中规定的八类严重罪行，被害人承诺不发生效力；患有精神病的患者，即使达到刑事责任年龄，但因丧失辨认和控制能力，无法对所承诺事项可能带来的后果有正确的认识，刑法的目的是惩罚犯罪和保护人民，所以对于没有辨认能力的人的承诺不能发生效力。但被害人的承诺能力并不能完全依照刑事责任年龄的规定，而是要根据具体的承诺事项，对法益的侵害程度来判断。在实践中，法益主体做出的承诺必须与其内在的精神层面相协调，这就要联系年龄、经历和所处环境等因素综合判断。例如，甲哄骗孩童乙将压岁钱交给自己，乙交给了甲，此时的乙对钱的概念缺乏完全的理解能力，承诺无效，甲的行为构成盗窃罪。但如果孩童乙对钱有充分的认识，且明知甲的行为意味如何，仍将钱给予甲，这时的承诺即为有效。（三）承诺意思被害人的承诺必须是其真实意愿的表示，在欺诈、被迫等压制条件下做出的承诺及戏言性承诺均没有法律效力。只有根据自己真实意愿得出的承诺才能够被法律所认可。1.被害人认识错误欺诈、威胁、受强制等属于被害人的认识错误，这样的承诺在内容上有缺陷。如果承诺的做出不是根据本意，而是因为承诺人在认识上产生某种误解，则承诺无效。例如甲假冒乙的丈夫欲和乙发进行性行为，乙错以为是自己的丈夫而同意，甲仍然构成强奸罪。构成无效的承诺，首先要有行为人做出的“虚构事实”或“隐瞒真相”的欺诈行为，还包括行为人负有告知义务却未告诉被害人真相的情形。胁迫则是行为人为达到不法目的而做出的威逼他人的行为；其次承诺人须因他人欺诈而陷入了错误认识或因威胁而陷入恐慌的氛围，如果被害人已经识破了行为人的欺诈行为或胁迫行为未对自己造成威胁，仍然对其承诺，则不视为被欺诈、胁迫，这时是符合被害人意志的，承诺有效；最后，被害人要因此种认识上的过错做出允诺表现。此种情况承诺无效需要注意区分对承诺事项的认识错误和对事项背后动机的认识错误，如果是仅对事情的动机存在认识错误，此时的承诺仅是对回报的期待，不能影响承诺的效力。例如导演甲欺骗女演员乙说和他睡一晚就能演女一号，乙同意，但睡过后甲并没有兑现承诺，此时甲不构成强奸罪。2.行为人认识偏差此处所说认识错误指的是行为人自己的理解在认识上出现了偏差。可以分为本没有承诺却错认为存在承诺而实行的情形和本就存在承诺却以为没有承诺而实行的情形两种。第一种属于假想的被害人承诺，一般多为过失犯罪或意外事件，此种情况可以减轻罪责；第二种实质上是损害主体实施的原本不成立犯罪的行为。一些观点认为行为既没有被损害的法益，则无罪，一些观点认为行为人主观上有故意的意图，应该成立犯罪，也有学者认为应将两者结合，行为和结果兼顾考虑，虽然实施了侵害行为，但因有承诺的存在，并没有发生损害后果，所以不是犯罪既遂。（四）承诺时间承诺人的承诺在时间上的限定为为行为人开始实行损害之前或在不法侵害过程中，行为完成后的承诺于事无补。损害行为已经足够使犯罪成立，事后的允诺无法影响对行为实施时是否犯罪的评价。例如，甲强奸了妇女乙，乙后来喜欢上甲，向警方说当时是自愿与甲发生性关系，但是这种事后承诺不影响甲强奸罪的成立。最后一次承诺的时间为最终时间，例如甲想与妇女乙发生性关系，乙同意，但在性行为发生之前反悔拒绝，甲便强行实施了性行为，此时乙之前的承诺不作数，甲构成强奸罪。（五）承诺效果行为人得到承诺后的所作所为造成的后果不能在承诺预设的范围之外。例如，甲允许乙切掉自己的一根小手指，乙却砍掉了甲的整只右手，乙便构成故意伤害罪。需要注意的是，虽然得到被害人承诺有不构成犯罪的结果，但如果行为人的行为触犯了其他罪名，则以其他犯罪论处。三、被害人承诺在我国刑法中的法律效果（一）被害人承诺的效果划分被害人的承诺对如何认定行为人的刑事责任有着重要影响，其所形成的法律效果是承诺最直接的体现。然而，被害人承诺无论是正当事由消除违法性阻却犯罪还是成立构成要件符合性，都只是承诺的表现形式。在司法实务中，案例五花八门，其中涉及的被害人承诺可以说是千奇百怪，对被害人承诺的不同评价，法律效果就会不同，刑事责任也会随之变化。从我国现有的刑法理论和法律实践出发，刑法上承诺人的承诺效果大致可以分为三种：第一，被害人承诺可以阻却行为人实施行为的违法性。在盗窃、侵占等财产性犯罪中，法益主体对自己的财产享有绝对的支配权，且不会损害他人利益，这种情况下承诺人对自己权利可以完全支配，放弃权利的承诺便可以排除行为本身的违法性；第二，法益主体的承诺不能排除行为违法性，但是可以适当减轻犯罪罪责，如被害人的事后承诺。第三，被害人承诺无任何效力，对行为没有影响。如和14周岁以下少女进行性行为，即便是得到承诺，仍然是犯罪并依法追究罪责。当然，并非全部违法犯罪都可以由被害人承诺，该原理只针对有承诺情形的罪行产生法律效果。（二）被害人承诺的法律效果及典型种类当被害人做出了有效的允许他人侵害自己的承诺后，其原本享有的法益就会丧失本应该被保护的性质。依据公民自治原则，被害人承诺表现了承诺人对个人法益所采取的控制和支配的自由，当行为没有损害他人、集体和国家合法权益时，当然不构成犯罪。但在现实生活中发生的案件往往带有多种干扰因素，在一些情况下仍然会构成犯罪，我们需要关注的是得到被害人承诺的行为依然构成犯罪情况下的法律效果。被害人承诺的法律效果有多样的体现，我国的被害人承诺理论没有体现在实体法中，没有明确的法律规定，但在实务中针对不同的犯罪性质，对被害人承诺法律效果予以肯定，在刑法上具有积极意义。1.被害人承诺不影响犯罪的成立，有些承诺可以减轻刑罚法律对某些人群给予特殊的保护，即使存在被害人承诺的情形，也不会产生任何法律效果。例如与未满14周岁的少女发生性行为，即使行为人得到承诺，但因被害人心智不成熟，无法准确的认识到自己的承诺将会产生怎样的损害后果，也不清楚会侵犯自己的何种法益。所以，法律为了保护幼女从而认定此种承诺不发生法律效力。有些承诺人的承诺虽然不影响违法性的判定，罪行依然成立，但能够影响违法性的程度。我国刑法学界长期以来对“安乐死”这一议题争论不断。1990年我国国内第一起安乐死案件——汉中市某医院医生经家属请求将患重病的母亲注射促进死亡类药物一案公开审理。审判结果认定，请求安乐死的家属及有实行行为的医生在主观上是故意为此行为，但综合全案，情节显著轻微，危害不大，最终认为不构成犯罪。审判意见是，根据案件的具体情节，不提安乐死问题，而是以但书规定的最终不构成犯罪的情况来论处。在此后法律近30年发展过程中，出现了很多有关安乐死的问题，有的案件直接裁定为故意杀人罪，部分案件判定为故意杀人但减轻刑罚处罚。这从一方面说明我国安乐死的定性问题还没有明确的立法规定，而对这一问题的研究直到目前仍然停滞不前；从另一方面体现出了被害人承诺的存在起到了减免犯罪人刑事责任的作用。被害人承诺在实务中主要应用于侵犯财产权、人身自由权、性自主权、名誉权等在内的个人自主决定权的案件中，但对于自身身体健康和生命能否被承诺在刑法学界一直存在争议。洛克认为，没有人可以随意夺取另一个人的生命，人对自身的生命本就没有这样专断的能力，其他人当然不能用这样的权利来掌控他的生命。生命权是一项不可承诺的权利这一点毋庸置疑，但在特殊情况下，例如“安乐死”案件中，与普通承诺杀人有明显区别。既然生命是一种权利，那么被害人就有权在不伤害他人的情况下处置自己的权利，然而在实务中涉及到侵害生命权的行为，一般都以有罪论处。根据法益衡量说来看，生命权不仅仅是个人法益，人的生命权是其他任何权利行使的前提，也是人之所以为人的最基本权利，生命权是刑法所保护的法益，这时它就不仅是个人权利，还关系到国家和社会的利益，从而转变成公法益，也可以看作是超个人的法益。此时即便有被害人的允诺，依然不可以阻却行为的违法性。而从安乐死问题来考量被害人承诺制度，在没有特殊情况下的承诺杀人行为并不能减轻行为人的责任。安乐死的客观行为确实为杀人行为，符合刑事违法性，但主观层面不同于故意杀人和过失致人死亡所报态度，其主观目的是为了减轻病人痛苦，保留体面与尊严，这也就不足以构成实质的社会危害性，所以一般会减轻或免除刑事处罚。2.被害人承诺是违法阻却事由法益主体的承诺阻断了行为的违法性，在此种情况下行为人的行为已经达到构成要件标准，构成犯罪，因经被害人承诺，不再具有违法性。对实施伤害的承诺便可以认定为具有违法阻却效果，但承诺人对损害自己身体的承诺是完全可以被认定为阻却违法还是仅在特定的伤害程度范围内一直是学界争论的问题。（1）承诺侵害财产法益的法律效果在经济领域，法益主体享有很大的自由支配权和决定权，除非违反了法律的禁止性规定，否则法律并不干预主体的自主行为。对于盗窃罪等财产类犯罪，被害人承诺直接否定了行为人实施的是违法行为，非法侵入住宅、强奸等犯罪，只要有被侵害主体的承诺，就可以阻却违法。例如，甲同意让乙损坏自己的手机或拘禁自己，乙依言损坏了手机或拘禁乙则不构成犯罪。（2）承诺侵害身体健康法益的法律效果对伤害行为的承诺，一种观点认为，所有有关侵害的承诺都阻却违法，不具有可罚性，这在很大程度上明确了公民的个人自主决定权的至高地位。第二种也就是目前被多数人认可的观点认为，被害人承诺对身体的一般伤害有效，可以阻却行为人的违法性，而对于严重威胁身体健康的承诺则不发生效力。对伤害程度的认定以被害人的生命安全是否受到威胁为准。在现实生活中，重伤可能会导致死亡的结果，而在上文论述中已经明确生命权不能作为被害人承诺的范围。我国公民应该遵守公共秩序、符合善良风俗，不能违反社会的一般道德，而对重大伤害的承诺原则上违背了公序良俗，即便得到被害人的承诺，行为人的行为依然被认定为犯罪。关于身体健康权，既不能全面认可被害人的允诺，也不能太过教条，而应采取有限原则。学界普遍认可在轻伤的范围内可以放弃自身权益，如甲可以承诺乙砍掉自己的小手指，但对于砍掉自己胳膊的承诺则无效。需要要注意的是，被害人对伤害行为的承诺可以阻却违法是建立在承诺没有对他人和社会造成任何损害的前提下，如果承诺人以骗取保险金为目的或违反国家规定买卖人体器官，这不仅仅伤害了自己的私权利，还对我国金融和器官移植的管理秩序造成侵害，则该权益就不再受当事人自由控制，不能再适用被害人承诺理论。3.被害人承诺是犯罪构成要件的阻却事由“违背被害人意愿”是此种犯罪成立的构成要件，承诺人的承诺使得行为与法定构成要件不相符，行为人的所为便具有了合法性，该承诺是阻却犯罪的事由。日本刑法的第130条为侵入住宅罪，因具有被害人的允诺，行为人实施的入侵活动便无犯罪性。我国《刑法》第226条强迫交易罪是指以暴力、威胁方法强迫他人交易，这里明确将违反被害人意志规定为犯罪成立的构成要件，如果被害人同意交易行为，则交易双方不存在损害情形，也就不构成犯罪。构成要件中的任一条件缺乏，行为人的行为就不是犯罪行为。4.被害人承诺是犯罪构成要件认定行为是犯罪行为，需要有被害人的承诺。例如《日本刑法典》第202条明文提出：“教唆或协助他人自杀，或者受其委托或获其同意而杀人的，判处六月以上七年以下的徒刑或监禁。”可见因被害人的承诺而杀人构成承诺杀人罪，规定了专门的刑法条文，刑罚程度比故意杀人罪轻，并不是成立普通杀人罪。此处因有被害人的承诺从而减轻了行为人的主观恶性，在对该行为进行刑法上的评价时要将被害人承诺作为减轻刑罚的构成要件。同意杀人行为要受到刑罚处罚，这也体现出生命权不可承诺的基本观点，我国及其他大多数国家均认同此观点，但我国目前还没有关于将被害人承诺纳入犯罪构成要件的立法。四、结语对于侵害生命的承诺，各国刑法总体上坚持生命这一基础性权利不能被承诺的观点。日本刑法已经将同意杀人的行为明文列入法条，这也就意味着同意他人剥夺自己生命的行为有了明确的后果，会发生确定的法律效力。对有关财产等非生命性的承诺，一般着重考虑被害人意志。但各国普遍都没有关于承诺他人故意伤害等行为的确定后果，还是要根据案件的具体情况，分析承诺的意思、范围、侵害程度等要件，所以此类承诺问题的后果还不明确。安乐死问题、同意杀人、经承诺的非法行医等问题一直以来都存在争论，导致法官在判案时在没有明确原则规定的前提下，根据个人观念和喜好对承诺问题进行裁决，从而使得案件的结果偏差较大。我国可以根据本国案件的实际情况，结合他国法律规定和理论学说来完善有关被害人承诺问题的法律规定。在立法方面如果能够填补被害人承诺的空缺，不仅能够完善刑法体系，明确行为的法律后果，使公众有法可依，更是对法治国家法制社会的良好展现。我国刑法采用的是传统的四要件构成说来判定犯罪与否，分别为客体、客观要件、主体、主观要件。与国外的两阶层体