论中国古代刑罚制度变迁背后的文化因素

北京理工大学珠海学院2020届本科生毕业论文论中国古代刑罚制度变迁背后的文化因素论中国古代刑罚制度变迁背后的文化因素摘要在历史长河中，刑罚作为一种工具一直为统治者用于国家政治统治之中。中国的刑罚制度，产生自原始社会末期，直至现今，已历经了四千余年的发展，未曾间断，拥有完整的发展轨迹和独特的发展道路。而随着时代更迭，社会不断发展，走向文明，法亦从原始简单的习惯逐渐向严整而有条理的体系过渡，中国古代法律的沿革，也是中华民族探索社会同人类间关系的历程刻画，反映了我国民族基本价值观形成之路。而古代中，法律制度的中心——刑罚，其发展与变化同时是我国古代社会变迁的一种映射。在不同时代，刑罚体系发展变化的原因各有特别之处，“刑”、“德”作为古代统治者善用的治国之策，对刑罚变迁有着不可忽视的影响。但刑罚总的是由原始的野蛮、落后与严暴趋向文明、慎刑发展。近年，随着社会的发展，法治建设的推进，我国法制制度也丞待更加完善，探析我国古代刑罚制度沿革背后的文化因素，可为我国今日刑事政策的制定和刑罚的实施提供有益借鉴。关键词：中国古代刑罚制度；五刑；礼法文化；法制建设

OntheCulturalFactorsbehindtheChangeofChineseAncientPenalSystemAbstractInthelonghistory,punishmentasatoolhasbeenusedbytherulersinthenationalpoliticalrule.China'spenalsystem,fromtheendoftheprimitivesocietytothepresent,hasgonethroughmorethan4,000yearsofdevelopment,hasnotstopped,withacompletedevelopmenttrackanduniquedevelopmentpath.WiththechangingofTheTimes,thesocietyisdevelopingandmovingtowardscivilization,andthelawisgraduallytransitioningfromprimitiveandsimplehabitstoastrictandorderlysystem.TheevolutionoftheancientChineselawisalsothedescriptionoftheprocessoftheChinesenationexploringtherelationshipbetweensocietyandhumanbeings,whichreflectstheformationofthebasicvaluesoftheChinesenation.Inancienttimes,thedevelopmentandchangeofpenalty,thecenterofthelegalsystem,isareflectionofthesocialchangesinancientChina.Indifferenttimes,thereasonsforthedevelopmentandchangeofthepenaltysystemaredifferent,and"punishment"and"virtue",astheancientrulers'gooduseofthestatepolicy,haveasignificantimpactonthepenaltychange.Butthepenaltyisgenerallybytheprimitivebarbarism,backwardandsevereviolencetrendcivilization,carefulpunishmentdevelopment.Inrecentyears,withthedevelopmentofthesocietyandtheadvancementoftheconstructionoftheruleoflaw,thelegalsystemofourcountryisabouttobeimproved.Keywords:TheancientChinesepenalsystem;FivePunishments;thecultureofritesandlaw;legalconstruction目录TOC\o"1-5"\h\z\u一、引言 一、引言（一）研究背景我国法律制度引入不过百年，在此之前，我国一直处于封建社会，自原始社会末期起就产生的刑罚制度作为统治者维系统治的重要手段，贯彻于4000多年的中国封建法律制度的发展中。我国法律史学者对我国古代刑罚制度的历史发展沿革，已有不少研究论述：《从<历代刑法志>看刑罚制度的沿革》、《中国古代刑罚制度的演变及其成因分析》等等，于此不多做介绍。但相较于研究我国古代整体刑罚制度，学者们更偏向于研究某一具体刑种；而对于我国古代刑罚制度演变背后的影响因素，也多从宏观角度去分析；关于我国古代刑罚制度变迁中的因素亦并不常与当代法制建设相联系。（二）研究意义在人类社会，刑罚作为国家政治统治的重要手段有着久远的历史，中国乃四大文明古国之一，历史文化悠久，中国古代法律制度自是其中不可或缺的之一。而作为中国古代法律制度的重要部件之一的刑罚制度，在我国传统法系中占有至关重要之地位。新中国成立后，吸取西方经验而引入了全新的法律制度，但新的制度的建立必然要考虑符合本国国情。而传承多年的封建刑罚制度自然有其“精华”，笔者拟通过对古代刑罚制度变迁的研究，探析变迁后的文化因素，找出对当代我国法制建设有益之借鉴。（三）研究方法与路径笔者以中国古代刑罚制度的变迁为研究对象，结合史料分析其背后的中国古代法制文化，由与西方古代刑罚制度之特点比较突出文化因素之重要性，回顾其对当代法制建设之影响并提出简要建议。笔者通过查阅一些权威性的图书、期刊、相关文献，在借鉴前人研究成果的基础上，梳理我国古代刑罚制度的发展脉络，结合实际历史背景分析我国古代刑罚制度变迁背后的文化因素，通过对各个阶段的不同发展对比，及与西方不同法制的对比，探究有别于西方的中国古代刑罚制度变迁的文化之路。二、中国古代刑罚制度的变迁（一）刑罚的起源在中国古代，刑罚的源起与壮大离不开战争的促进，如《汉书·刑法志》篇头中：“夫人宵天地之貌，怀五常之性,……故圣人因天秩而制五礼，因天讨而制五刑。大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑。大者陈诸原野，小者致之市朝，其所繇来者上矣。”班固：《汉书》，中华书局1962年版：刑法志。临近原始社会的终结，战争摩擦在氏族部落之间频频发生，便有了“刑出于兵”——用以约束军队的具有刑法性质的军律；同时被征服的氏族亦被用以刑罚统治。在《说文解字》中法通“灋”，有评释：“廌，刑也。平之如水，从水。廌所以触不直者去之，从去。”《说文解字》。可以获悉，在那个节点，“法即是刑，刑即是法”，中国刑律开始有了雏形，这亦是刑罚的源头。班固：《汉书》，中华书局1962年版：刑法志。《说文解字》。（二）奴隶制刑罚的变革我国在原始社会末期的舜禹时代，就保有以刑罚去惩罚之习惯。传说中，在舜帝时，中国的法官之祖——皋陶，曾制订有“昏、墨、贼、杀”之法律，“昏、墨、贼”乃三种罪名，而“杀”则是死刑。《尚书•舜典》记录：“象以典刑，流宥五刑。鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾肆赦，怙终贼刑。”《尚书》，中华书局2012年版：第5页。依当时的处罚习惯，是把贪赃（墨）行为与掳掠(昏）杀人行为一同惩处；并且，还利用惩戒的手段来加强整治管理行政人员，使失职、贪污行为得到严厉制裁。《尚书•吕刑》中对这时期的处罚方式进行了说明：“苗民弗用灵，制以刑，淮作王虐之刑日法”、“爰始淫为劓、則、琢、黥。”前引3，第19页。《后汉书》中：“（禹）自以德衰而制肉刑。”范晔：《后汉书》，中华书局2014年版：第897页。由以上这些古著上的明确记载可以了解到，在阶级社会之前，中国就已出现了刑罚制度。《尚书》，中华书局2012年版：第5页。前引3，第19页。范晔：《后汉书》，中华书局2014年版：第897页。《左传•昭公六年》云：“夏有乱政，而作禹刑。”在夏朝时期，逐步确立了以“墨、劓、剕、宫、大辟”为核心的所谓奴隶制五刑制度。其中，“五刑”包括“大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，劓、墨各千。”《周礼注疏》。五刑三千条中，位列其首的是“不孝罪”，“墨”是刺字并涂墨与犯人之脸，“劓”是割下犯人鼻子，“剕”是凿去犯人膝盖骨，“宫”是毁去犯人生殖器官。夏之五刑刨去死刑外，其余的皆为肉刑。《周礼注疏》。夏之刑罚为商所承袭，以汤刑为代表，“夏后氏之王天下也，则五刑之属三千。殷周于夏，有所损益。”房玄龄：《晋书》，中华书局1974年版：刑法志，卷三十。“商有乱政，而作汤刑。”《春秋左传》，昭公六年。商朝刑罚仍然以死刑和肉刑为主。“杀”、“辟”、“剩”、“刖”被发现记载于甲骨文中也证明了商朝实行五刑的事实。房玄龄：《晋书》，中华书局1974年版：刑法志，卷三十。《春秋左传》，昭公六年。周之五刑承继于商后达到了完备阶段。“周有乱政，而作九刑。”前引2。除五刑外，另有以圜土之制、嘉石之制为名的徒刑、拘役等刑罚。“除大辟”，即死刑。而“墨”、“刖、”“宫”等刑罚，凌虐肢体之余，还逃不过劳役，即“墨者使守门，劓者使守关，宫者使守内，刖者受守囿，髡者使守积。其奴，男子入于奴隶，女子入于春槁。”班固：《汉书》，中华书局1962年版：刑法志。前引2。班固：《汉书》，中华书局1962年版：刑法志。（三）封建制刑罚的发展1.春秋战国春秋时期，百家争鸣，其中影响力深厚的法家强调“法治”的重要性，认为“没有规矩，不成方圆”，“刑罚”被此派奉为圭臬，同时强调了“君主独治”这一集权思想。这时习惯法也开始走向“成文法”。法家在战国时期进行了一场又一场的刑罚改革，奉行重刑主义，“重刑轻罪，以刑去刑”。战国时期虽进入了封建社会，但仍实行奴隶制时的刑罚制度，仅在手段上进行发展，魏国制订的刑罚中，“诛”、“夷族”、“夷乡”为死刑；“膑”、“刖”、“宫”、“笞”等为肉刑，还有“籍没”和“罚金”。《法经》。《法经》。2.秦朝自秦国变法后，秦一直“用法深刻”，“专任刑罚”，“繁法而酷刑”，光死刑这一刑种就有十几种残酷手段，如“腰斩”、“车裂”、“弃市”、“夷三族”等，而肉刑则仍同周一致，有“墨”、“劓”、“刖”、“宫”等。除死刑、肉刑外，刑罚又有流刑、徒刑和赎刑等。伴随秦朝的大一统，先秦严苛的刑罚体系亦不断发展。3.汉代秦朝的灭亡后，汉初的统治者除了吸取前朝过于苛刑厉治的经验，还受到了黄老思想的影响，这时的刑罚较为宽宥。同时这亦是社会发展之需要，刚经历过战争，社会经济受到了一定破坏，人民需要休养生息，因此根据当时社会现状，儒家提出的“德主刑辅、恤刑慎杀”思想受到统治者青睐。但西汉初期的刑罚种类与方法却同秦朝之严酷并无区别，而到汉文帝在位期间，百姓休养生息，社会安定，是以刑罚大省，为刑罚改革提供了有利环境，“缇萦救父”更是促进了改革的出现。公元前167年，刑罚制度在汉文帝主张下进行改革，“其除肉刑，有以易之；令罪人各以轻重、不亡逃，有年而免。具为令。”班固：《汉书》，中华书局1962年版：刑法志，卷二十三。丞相张苍与御史大夫冯敬等负责拟定具体方案：“诸当完(髡)者，定为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左趾者，笞五百；当斩右趾，弃市。”班固：《汉书》，中华书局1962年版：刑法志。景帝时期，因一直出现“笞未毕而人已死”的情况而两次减笞。通过这次刑罚改制，从奴隶制延续的“墨、劓、宫、刖、大辟”这五残酷肉刑渐转变成以“笞、杖、徒、流、死”这五刑为主的封建制刑罚。班固：《汉书》，中华书局1962年版：刑法志，卷二十三。班固：《汉书》，中华书局1962年版：刑法志。4.三国、两晋、南北朝汉亡后的这一时期，虽各个政权的刑罚内容各有不同，但总的来说刑罚制度的封建程度在不断加深。魏律秉承西汉废除肉刑之举，并未规定肉刑，刑罚种类较之以往亦有所减少，以“死、髡、完作、赎、罚金”五刑为正刑。这时刑罚轻刑化在不断深化。据《晋书·刑法》记录，魏律规定的刑罚种类：“死刑有三，髡刑有四，完刑、作刑各三，赎刑十一，罚金六，杂抵罪七，凡三十七名”房玄龄：《晋书》，中华书局1974年版：刑法志，卷三十。。西晋时实行：“死、徒、笞、罚金、赎”等刑罚。北齐刑罚正刑则为“死、流、耐、鞭、杖”。到了北周，正刑与北齐不同的唯一之处是改“耐”为“徒”。房玄龄：《晋书》，中华书局1974年版：刑法志，卷三十。5.隋唐时期隋朝制订的《开皇律》，在我国法制史上留有重重的一笔，上承汉律，下开唐律，其中除规定了“绞、斩”为死刑的两种执行方法外，还对原来的流刑、鞭刑进行改造，正式确立了由“死、流、徒、杖、笞”组成的封建制五刑体系，且在废弃复合刑罚的基础上，规定了“五刑”必须独立适用。后隋炀帝改颁《大业律》，在滥政下很快便被推翻。而后唐朝建立，吸取隋灭亡之教训，废除《大业律》，以《开皇律》为蓝本，继承隋创立的笞、杖、徒、流、死五刑制度。永徽三年，唐高宗颁行了《永徽律疏》即《唐律疏议》，作为最完整的封建刑事法典，其将刑罚顺序调整为由轻到重，分“五刑”为二十等，刑罚变得更加合理。唐代废除了严刑和肉刑的同时，还调低了不少刑罚的罪责的门槛，使这一时期刑罚相对比较宽泛。但唐中后期，安史之乱后，社会出现动荡，这时候统治者还用重刑，使得阶级社会矛盾更加激化，最终走向覆灭。6.宋代宋朝的建立结束了自唐亡后五代的混乱局面，也一改五代采用的严酷刑罚，仍沿用隋唐确立的五刑制度，亦增设了一些刑种。为宽宥犯死罪的囚徒，设“刺配刑”，以代死刑，即监犯受“杖、黥”后，会被发配到边远地区继续受军役或劳役之刑，这亦是五代“配隶制”的发展，同样作为代用刑的还有“杖折法”。宋仁宗后，愈加难以调和的阶级矛盾，令统治者实行严刑峻罚，五代时实行的法外刑“凌迟刑”、“钉剐刑”被沿用。7.元代元代刑罚在保留蒙古族许多习惯法的同时，也吸收了唐宋的刑罚体系，死刑中以凌迟作法定死刑，除去绞刑。有设特权，西番僧侣与蒙古族人高人一等。8.明清时期明代刑罚种类增多，更为严苛残酷。《大明律》中，除五刑外，刑罚还增加了枷号、放逐、发遣、庭杖等法外刑，亦扩大了死刑的适用范围，恢复了一些以前的死刑种类如“枭首”等。清代基本沿袭明代的刑罚制度，除五刑外，《大清律例》又增加了发遣、充军、凌迟等刑罚，独创了死刑中的斩立决与监候制度。直至晚清政府在1911年颁布了《大清新刑律》，这一区别于封建制度的带有资本主义性质的律章，标志着延续数千年的中国古代封建刑罚体系的正式结束。三、影响中国古代刑罚制度变迁的因素（一）中国古代刑罚制度的变迁离不开政治、经济与文化的社会发展任何法律制度的产生、发展和变化，都与时下的政治、经济、文化等社会条件密切相关，而作为法律的重要组成部分的刑罚自是离不开其影响。在落后的原始社会的经济、文化下，刑罚制度表现为同等的简单残暴，以同态复仇为主。夏商周时期，因原始社会报复思想之引导，实行了野蛮性强劲的以肉刑为主的奴隶制刑罚，奴隶主阶级以此压迫劳动人民，残酷的奴隶制五刑即是刑罚的标准式样；后来，生产力水平提高，君主集权制出现，百家争鸣，奴隶制五刑逐渐演化为封建制五刑；宋以后，新兴的生产关系不断发展与封建的统治制度产生冲突，社会生产渐落后，西方先进文化的冲击加速封建制的崩溃，随之近现代的刑罚体系确立。（二）生产关系与生产方式的变换影响刑罚变化从唯物主义史观中，可以了解到，经济基础决定上层建筑，但上层建筑却往往落后于经济基础的发展，而作为上层建筑的刑罚制度，其变化落后于生产关系即经济基础的进化，但最终仍会趋向去适应生产方式。中国古代刑罚制度的变迁充分体现了这种适应调整的过程。例如，战国、秦汉时期，已逐步确立的封建的生产关系，因上层建筑的滞后性，刑罚制度却还未迈入封建制度，仍处于从奴隶制到封建制的过渡期间。还有，宋元明清时期，商品经济发展，资本主义萌芽出现，但统治者却越发倾向加深封建化，直至走向崩溃。我国古代刑罚制度就在社会生产关系与生产方式的变化中不断调整着。四、中国古代刑罚制度背后的文化因素中国古代刑罚制度的演变离不开传统的法制思想。在远古时期，正统的法律的思想还未确立，神鬼力量的深刻影响着这时的人们。渐渐地，社会规范的总称被祭祀神鬼的习惯规范的“礼”所取获。而后奴隶社会的刑罚就多受原始社会的习惯法的影响而发展得来。之后，“刑始于兵”。在这一时期，不论是“礼”还是“刑”都同神权主义思想有着密不可分的关系，如早期的“天命与天罚”。在血亲氏族统治下，带有不平等的阶级性的思想——“亲亲，尊尊，有别”等渐趋形成。这也使得宗族的势力得到更多的发展，随之“孝”也因此在社会备受推崇，若不去履行“孝”这一重要行为准则，即“不孝”，就会被视为严重的犯罪。到了西周时期，统治者认为前朝覆灭是“不敬其德”，所以强调“以德配天，敬天保民”，刑罚以“教化”为主，“体罚”为辅。在“明德慎罚”思想的影响之下，西周对重罪当中情节较轻的规定应该轻罚；而相反的是轻罪当中情节较重的；重罚故意犯罪或是惯犯，从轻处理过失犯罪以及实行“三赦之法”、“同罪异罚”等等。但刑罚在更多层面是为了维护礼制和宗法的权威。“礼与法”、“德与刑”都有进一步发展。春秋战国，“礼崩乐坏”，百家争鸣，儒法两家的思想对统治者产生了较大的影响，一定程度上推动当时的社会发展。法家强调“缘法而治”、“事断于法”，通过严酷的刑罚才能“止乱”，奉行“重刑主义”原则，不认为教化禁得住人性的考验，倾向“杀一儆百”。在战国时的刑罚改革也打破了“礼”中阶级的特殊性，在血缘关系、官阶高低、财产多寡及个人出身地位都不再构成可免除刑罚的理由，好比现今的“法律面前人人平等”原则，强调了“以法代礼”。而在秦统一六国后，重刑尚法，贯彻“君主独治”理念，以严刑维护统治者权威，但于整体的刑罚体系中，仍有“礼”的存在。秦灭后，礼与法由相争渐趋融合，西汉顺应社会发展趋势，奉儒教。儒家董仲舒提出“天人感应”、“天罚”等刑罚思想，又将“礼”加入了“法”之中。“五常”是道德准则，“引经注律”则让道德法律化，渐形成“德主刑辅”。此后，从唐代到清代，刑罚原则一直维持礼法并用，而个别随各时期社会形势发展有所差异。可以得知，礼法文化贯穿了我国古代刑罚制度、我国的传统法制。五、与西方古代刑罚制度的简易比较西方关于刑罚的源起,可以知道的最早的是关于《乌尔纳姆法典》中的罚银，但系统的刑罚体系却是《汉谟拉比法典》中的“死刑、毁伤身体器官、体刑(鞭笞)、侮辱性烙印逐出所在公社及家庭”《汉谟拉比法典》等刑罚。古代西方早期的刑罚主要强调同态复仇,更多的去注重同等报应,而且对探寻刑罚的目的更感兴趣,希望能够通过刑罚去解决更多的社会问题,但在中国古代，这期间这些问题的解决多是通过道德。《汉谟拉比法典》到了中世纪，神权至上，西方刑罚亦受此影响，“一切权力来自上帝,刑罚之权自然是上帝赋予人类的”。在早期，西方刑罚是靠神明裁判的。如《汉谟拉比法典》中“倘自由民控自由民犯巫蛊之罪而无证据,则被控犯巫蛊之罪者应行至于河而投入之，倘彼为河所吞噬,则控告者可以占领其房屋；倘河为之洗白而彼仍无恙,则控彼巫蛊者应处死,投河者取得控告者之房屋。”同1。；希伯来刑法则更是犹太人与宗教贴切相容的法律制度。这时的君权不振，教皇凌驾于国王之上，基督教认为每个人都需要去遵守法律,不能有人凌驾在法律之上。除了教皇，连君王都要受其颁布的法令的约束。同1。张伟辰：《小议中西古代刑罚制度之差异》，载《法制博览（中旬刊）》，2014。古代西方刑罚带有浓烈的宗教色彩，而同时期的中国刑罚则更趋向于功利与理性，看似为礼教所用，实则仍是封建统治者的统治工具，在变迁中倾向社会需求与儒教伦理化。六、对当代法制建设的建议（一）适应社会发展与国情需要中国刑罚的发展沿革充分体现了中国社会及文化发展的规律和特色。可见，法制的发展是无法超越文化环境，并且处于较为封闭的自然地理和文化环境下，中国古代刑罚始终没有越出儒家纲常礼教的圈构。但社会在发展，刑罚制度也必须与社会文明发展相适应。现在已不是在过去生产力水平低下的奴隶社会，不再需要去镇压异己和去打击各类危害社会秩序的行为，凌虐人身体的肉刑已遭废除。来到近现代社会，世界发展的潮流渐渐变成了民主和人权，为顺应社会发展的客观要求，刑罚开始转向以剥夺人身自由的自由刑为主。刑罚的建构除了适应社会发展程度与秩序状况，还要考虑人们受国家政权的影响，对刑罚性质、功能、目的的认识。如今，我国正朝着建设社会主义法治国家之路大步迈进，但难以避免的，现代刑罚与传统刑罚会有所摩擦。实践证明，来自不同国家、民族特有的文化在一定的作用下有助于我国推进社会发展。即使如此，我们仍不应被传统刑罚所局限，也不能去完全借鉴西方刑罚，而是应“取其精华，去其糟粕”，通过实践去摸索真正适合我国国情的刑罚制度与政策，但对古代具有人权意识的刑罚原则的“慎罚”、“宽仁”等进行改造，赋予新意，使新兴现代社会与传统礼法文化的精粹相互融合，以更好地促进我国法律文化发展。（二）减少或限制死刑之适用人类文明愈发展，人们就愈能认得自身的价值，当今国际社会中，死刑的废除一直被提及同时也在往此发展，但我国一直保持着死刑的适用，这也是一些西方国家对我国曲解攻讦之处。但近年来，