中国近代法学史的成长

第七章中国近代法学的成长第六节法理学桂亚玺0前言法理学是近代产生的一门法学学科，其形成的标志是17—18世纪以格老秀斯、孟德斯鸠等为代表的古典自然法学派的形成，所以法理学是西方社会的产物。中国近代法理学的诞生和成长，并不是中国传统社会自然发展的产物，而是在接受西方法理学的影响之下形成的，它与清末修律以及西法东渐的过程相一致。一、近代法理学的诞生和成长1.1838年郭守腊在其创办的《东西洋考每月统纪传》3月刊上发表了‘自由之理’一文。该文是中国近代发表的第一篇法理学论文，文中首次对西方的‘法治’一词进行解释，同时也对罪行法定、人权保障等问题作出阐释。右图为自由之理的书影。19世纪30年代开始，西方传教士在中国出版中文法律著作、创办中文刊物，拉开了西法东进的序幕。在此之后，接受西方法律思想的中国法学工作者开始翻译和撰写法理学著作，标志着中国近代法理学的基本形成。2、1864年，丁韪良翻译出版了美国国际法学家惠顿所著的《万国公法》。由此将美国国会的立法程序、三权分立制衡机制、自由、平等、公平、正义和自然法学说等思想推向国内。一、近代法理学的诞生和成长万国公法3、19世纪60年代，美国传教士林乐知主办的《万国公报》以及出版的政治法律译著中，有许多介绍西方自然法、西方法的内涵和法律进化论思想的论文，这些论文对中国近代法理学的诞生奠定了早期的基础。4、1900年创办的《译书汇编》刊物中，也发表了一批重要的法理学译文和论文，比如孟德斯鸠的《万国精理》和伯伦知理的《国法泛论》等。一、近代法理学的诞生和成长5、梁启超在此后发表了一系列法理学文章，如《中国宜讲求法律之学》、《中国法理学发达史论》和《法理学大家孟德斯鸠之学说》等，对中国近代法理学的萌芽和诞生产生了重要影响。6、孟森编写《新编法学通论》为系统地引入西方法理学体系和内容作出了很大的贡献。以上论文和著作在时间上是一个循序渐进的过程，它们的发表对中国近代法理学的诞生和形成起了决定性的作用。除此之外还有许多法律学者也作出重要的贡献，正是整个中国学术界的共同努力，才促进了法理学的诞生，推动了法理学的发展和繁荣。一、近代法理学的诞生和成长中国近代法理学的诞生和成长过程中，产生了很多重要的作品，其中梁启超、严复、孟森、熊元翰、吴经熊等人的作品具有代表性的作用。下面选出几部典型的作品进行介绍。二、代表作品评述二、代表作品评述1.严谷逊藏口授、唐宗愈述《法律关系》。该书依次讲述了总说、权利之定义、权力之主体、权利之效力、权利之分类、权利之得桑变更、权利之保护等问题。作者认为，关于权利可作如下分类：本书比较集中地就权利这一法理学中核心问题作了阐述，并明确提出了“权利本位说”，对中国近代法理学的诞生与成长具有重要的启蒙意义2、梁启超著《中国法理学发达史论》。在作品中，梁启超提出了法系的概念：‘近世法学者称世界四法系，而吾国与居一焉。其余诸法系，或发生蚤于我，而久已中绝；或今方盛行，而导源甚近。然则我之法系，其最足以自豪于世界也。“梁启超这篇论著不是一本系统的法理学著作，它仅仅涉及近代法理学的若干方面，并且重点探讨的是中国古代法治主义的兴盛与衰败以及各家学派在此问题上的态度与责任。但他比较早地向国人宣传了近代法理学的观念，如法理学、法系、自然法、法治主义等，并且用西方的思想来说明中国古代缘何法治主义没有能够正常地成长而遭受挫折等。这些论述，对中国近代法理学的诞生与成长都具有重大价值的。二、代表作品评述3、严复编译《孟德斯鸠法意》。该书是近代西方启蒙思想著作中论述法律最为集中的一部作品，对近代西方法和法学的产生和发展产生了巨大的影响，其中贡献最大的事孟氏阐述的两个经典论断：法的精神和三权分立与制衡的理论。二、代表作品评述二、代表作品评述严复不仅仅是对该书进行雅的翻译，还作了重新编排，并加了按语。在按语中，严复依据对孟氏思想的理解和感悟，结合中国的实际谈了其对法学领域的一系列问题的看法，这些按语也是严复作出的另一个重要贡献。按语中严复主要阐述了法的含义、法的起源、立法须因地制宜、立宪制本质、权利和义务关系等。该书所传递的孟德斯鸠法的思想，阐述的严复自己对法理学的体会，对中国近代法理学的诞生都具有巨大的意义，因此该书在中国近代法理学史上起着奠基的作用。4、织田万著、刘崇佑译《法学通论》。该书主要分为两大块，其中的总论部分，涉及法学之整体，如法学的性质、分类、法学流派以及各国法制之变迁等，也称之为‘’法理学“部分；所以该书隶属于法理学作品范畴。本书的另一块为各论部分，研究了各个部门法。这一体系模式深刻地影响了中国近代法理学著作的编写体例。该书作为中国早期的一部法理学翻译作品，将许多西方法理学的内容引入了中国，从而为20世纪二三十年代的法理学研究奠定了基础。二、代表作品评述5、大石定吉著、贺学海译《法学通论》。该书与织田万的书几乎同时在中国翻译出版，并产生较大的影响。该书成为一本速成科所用的法学教材，侧重于对法学的在整个科学中的位置的阐述，并详细阐述了法学通论在国家普通高等教育中的地位和作用。二、代表作品评述二、代表作品评述6、孟森编著《新编法学通论》。与织田万和大石定吉的著作相比，该书比较集中地围绕法、法律、法学之基本问题展开讨论。在阐述问题方面，该书也已经初具近代法理学的水准。该书作者也明确表示，他是持理想派的法律之定义的，主张吸收历史派的长处，作者认为，理想派所持的法律应以实际道理为准、法律追随社会理想等观点是正确的。而历史派的法律”仅为历史之产物者，谬也“，但历史学派的研究方法比理想派切实，因此应当将两者相结合，才能更好的阐明法律的本质。二、代表作品评述二、代表作品评述7、穗积重远著、李鹤鸣译《法理学大纲》。该书的这些论述，虽然出自70多年前，但对现在来说仍有很多启迪，并未过时，对我们目前所争论的到底是以权利为本位，还是以义务为本位的问题，还是有着许多借鉴的意义。二、代表作品评述8、王传璧编《法理学史概论》。该书于上海法学书社1929年出版。与梁启超的《中国法理学发达史》主要阐述中国古代法律思想的发展演变不同，该书主要阐述西方法理学的发展演变。从内容上看，该书实际上是关于法学流派史的作品，而且大部分篇幅在阐述社会学派的发展演变以及其现状。另一方面，该书对马克思的法理学观点作了宣传，并予以了肯定，按照该书的观点，马克思被说成是用经济观念解释历史、解释法律之变迁的一代宗师，是近代法经济学的创始人。二、代表作品评述9、吴经熊著《法律哲学研究》比如，在《中国旧法制底哲学的基础》一文中，吴经熊从任何法律现象都离不开哲学的指导这一前提出发，阐述了指导中国古代法律的哲学思想就是天人交感的宇宙观、道德化的法律思想、息事宁人的人生观二、代表作品评述10、姜浓部达吉著、黄冯明译《公法与私法》。二、代表作品评述三、近代法理学形成的标志及其基本特征三、近代法理学形成的标志及其基本特征三、近代法理学形成的标志及其基本特征至民国中叶，法学的体系已经确立，如下图。另一方面，法理学的内涵也已经明了。三、近代法理学形成的标志及其基本特征虽然，当时的学术界对什么事近代法理学这一个问题还不是十分清楚，表达有些混乱，但其大致包含的内容已经明了，即必须有一些涉及发的基本理论问题，对法律与其他社会现象的关系有系统的研究和说明，有一套关于法的现象世界中的基本概念和术语，对法系和法学流派等也有了阐述，如图。三、近代法理学形成的标志及其基本特征1、在法理学领域，有分量的作品中，译著占了一个很大的比重。纵观中国近代法理学的诞生与成长过程，有六个特点。3、在中国人自己写的法律学著作中，对历史部分阐述的比重比较大。2、在翻译的外国法理学著作中，虽然有一些来自美国、德国等西方国家，但主要都译自日本。三、近代法理学形成的标志及其基本特征4、在法理学教学与研究领域，实用主义倾向很严重，这可以从法学通论的大量出版以及国民党军队中的法理学教学、培训中可以看到。5、理论与实践的脱节比较严重。6、中国近代法理学的成果，虽然在新中国建立之初被作为国民党的伪法统之组成部分而遭到全部否定，氮气基本内核在经历70余年的历史冲刷之后仍热保持着其恒久的学术价值。最后，必须指出，作为中国现代法理学之历史资源的中国近代法理学，目前还没有引起学术界的足够重视，因此，挖掘、整理和研究中国近现代法理学的成果，总结中国近现代法理学诞生与成长过程中的经验和教训，应当是中国现代法理学的一项重要任务。第七节法史学桂亚玺中国近代的法史学，诞生于清末，成长于民国时期。

1901年，清政府面临着内忧外患的压力下，不得不宣布进行立法改革。在这种背景下，时任的修律大臣的沈家本、变法领导者梁启超等本身对中外古代的制度十分精通的人士，更加投入的去著书立说，推出了一批重要的法学史作品。比如，中国近代第一篇法学史论著是梁氏于1904年发表的《中国成文法编制之沿革得失》。由此，中国法史学开始萌芽、诞生。近代法史学的诞生和成长

随着梁氏著作的发表和传播，用近代法学理念研究中国古代法制的活动开始盛行，一批中国法制史的译著陆续面世，这里不再一一列例。在理论和史料研究的同时，法律史教学活动也开始活跃，比如，1895年，中国建立了第一所新式大学天津中西学堂，开设了法律课程；1906年，京师法律学堂成立，在所列课程中，法律学史也占有重要的地位。正是在上述译著和专著、译文与论文面世、法律史教育活动展开的基础上，中国近代法史学开始孕育，并且日益成熟。近代法史学的诞生和成长代表作品评述

在中国近代法史学的诞生与成长的过程中，以下几人的作品起到的奠基作用，沈家本、梁启超、程树德、丘汉平、杨鸿烈、陈顾远和瞿同祖等，他们的作品面世，标志着中国近代法史学的诞生和成熟。接下来选出具有代表性的作品进行介绍和评述。1.梁启超著《论中国成文法编制之沿革得失》。该书按照历史发展阶段分别叙述了各个朝代的成文法的内容和特点之外，还运用法理学的方法对中国传统法律的产生与发展作了概括，并将其与西方法律作了比较，对中国古代法制作了反思。代表作品评述该书主要讲述了一下几点内容。（1）成文法的含义与进化。作者认为：成文法就是“国家主权者所制定而公布之法律也”。并指出，成文法可以分为两种，一是单行法，即随时颁布之法律，二是法典，“立夫单行法之上，或集录前此之单行法，而勒为大典者也”。代表作品评述（2）中国古代成文法的沿革。书中梁启超对战国之前的成文法、李逵之成文法、两汉之成文法、魏晋之成文法、唐代之成文法、宋代之成文法、明清之成文法分别作了比较详细的叙述。（3）法的渊源。梁启超总结归纳了中国古代法律的渊源，主要有一下五种：一是习惯，二是君主之诏敕，三是先例，四是学说，五是国外法。（4）中国古代成文法的缺点。梁氏指出为了将以后的立法进行好，需要对以往成文法的缺点作些评判。这些缺点有：第一，法律种类之不备，第二，法律之固定性太过，第三，法典体裁不完善。这主要表现在，范围不确定，主义不一贯，纲目无秩序，法典之文本不适宜。另外该书由以下几个特点：首先，对中国古代成文法的发展演变做了基本梳理。其次，用西方的法学观来研究中国成文法。最后，对中国成文法作了批判，并提出了比较中肯的立法改良建议。从而，该书的发表使梁启超在中国近代法史学的诞生和成长过程中处于一个重要的奠基人的位置。代表作品评述2、程树德著《九朝律考》。该书是中国二十世纪二十年代面世的一部重要懂得法律史作品，对推动中国近代法律史学科的形成和发展起着非常重要的贡献。该书对学术界主要有六个贡献：代表作品评述第二个贡献，该书对每一个朝代律令状况的具体考证十分细致，以“汉律考”为例，涉及律名考、刑名考、律文考、律令杂考、沿革考、春秋决狱考、律家八个方面。第四个贡献，对中国法律发展的得失作出评述，为学术界借鉴中国古代法制建设的经验提供了基础。第五个贡献，对历朝法律进行纵向比较。第六个贡献，知难而上，勇于填补法学研究空白的学术品格。代表作品评述3、杨鸿烈著《中国法律发达史》、《中国法律思想史》和《中国法律对东亚诸国之影响》。

《中国法律发达史》一书，作者在如下六个方面作出了探索，并对法律史学的发展作出了贡献。（1）关于中国古代法律的特点以及其在世界文化上的地位。（2）中国法律发达史研究的范围。该书的研究范围包括三个方面：中国古代法律发展沿革；系统的研究；法理的研究，主要以历代法学家的学说为主线。（3）中国古代法律研究的方法。该书引用了日本和法国学者的多种研究方法（如外包法制史，纵横结合等研究法，不一一列举）的基础上，对中国古代法律的基本史料、发展线索和状况以及法制建设的得失作出了比较全面的阐述。（4）用近代西方法学理论来阐述中国古代法律。（5）广泛地吸收前人的研究成果，大大发展了中国法律史学科的研究范围。（6）史料丰富，内容广博。代表作品评述《中国法律思想史》分为上下两册，它是我国第一部以中国法律思想史命名的专著，奠定了中国法律思想史最早的框架体系。该书对中国法律思想史这一学科发展的贡献，除了它是中国历史第一本冠以“中国法律思想史”的专著外，还有以下几个方面：（1）创立了中国法律思想史的定义和范围。(2)划分了中国法律思想史的发展阶段。（3）史料的系统梳理和多元研究方法的运用。（4）构造了一个中国法律思想史的体系。（5）关于中国古代法律思想史的内容阐述。除了上述五个方面，该书对中国近代法律发展的贡献还体现在该书所具有的特色上：第一，该书比较全面地吸收了前人的研究成果，为中国近代的学术积累作出了贡献。第二，提供了新的史料。第三不盲从别人现有的结论，勇于开展学术争鸣。第四，提出了许多有意义的见解。代表作品评述《中国法律对东亚诸国之影响》是杨鸿烈推出的又一部法律史力作，具体而言，该书第一章，导言。第二章中国法律在朝鲜之影响。第三章，中国法律对日本的影响。第四章，中国法律在琉球之影响。第五章，安南，在汉代被马援平定时即已实施法律，并辅以当地之习惯法。第六章是总结，代表作品评述除了上述论述之外，从总体上分析，该书具有如下几个特点：第一，该书立意较高。作者选择中国对周边国家影响的作品这一角度，拓展了一个新的领域。第二，该书比较系统全面。第三，在中国法史学研究中，薛允升、沈家本、程树德都曾将比较的方法运用于法律制度的研究之中，但他们的研究都是纵向的比较，而此书在阐述中国法律对朝鲜、琉球、日本和安南影响时，事实上也对其相同与不同之处作了细致的横向比较，从而开创了真正意义上的比较法制史研究领域。第四，该书还有一个给人以深刻印象的特点就是资料的丰富和论证的细密。代表作品评述4、陈顾远著《中国法制史》。该书于1934年出版，是中国近代法律史学定型时期的基本著作之一。在中国近代法律史学的诞生与发展过程中，陈顾远《中国法制史》一书，占据着一个重要的学术地位。第一，该书开创了一个比较新的框架体系，即在总论之外，分三条线索：政治制度、狱讼制度和经济制度，对中国古代的法律作了比较系统的总结。第二，该书在阐述中国古代法制制度方面提出许多新的观点。第三，该书在中国古代法制研究的某几个领域用力甚巨，取得了重要的成果。当然该书也存在一些缺点，比粗该书描述的时期不长等，但尽管如此，该书的总体水平仍然比较高，作为一部中国近代法律史学定型时期的作品，为中国近代法律史学科的最终形成作出了贡献。代表作品评述5、瞿同祖著《中国法律与中国社会》。该书是由上海商务印馆于1947年出版，它通过社会方法在法制史研究中的运用，开创了法制史研究领域的一个新局面，从而标志着中国近代法律史学的最终定型。该书对推动中国法律史学科学发展的贡献，主要表现在以下几个方面：（1）对中国古代法律的基本精神和主要特征作了探讨。作者指出，中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级的概念上。这两者是儒家意识形态的核心和中国社会的基础，也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序。（2）用社会学的方法，对中国古代法律作了深入研究。（3）运用大量与社会生活联系密切的法律史料，来说明法律的实际运行。这种研究方法，勾勒了中国古代封建社会法律运作的实际过程，不仅有法典的规定，而且有这种规定在实际生活中的运用，从而给人以一种真实的感觉。（4）中国法律的儒家化。代表作品评述6、爱德华滋著、沈大銈《罕穆刺俾法典》。该书作为一本在《罕穆刺俾法典》被发现之后不久就推出之作品，在古代法律史乃至古代世界史研究领域均有重大的引导价值。对中国近代学术界而言，由于在此领域研究是一片空白，所以，它成为民国时期研究古代巴比伦社会法律的唯一一本参考著作。代表作品评述7、黄有昌著《罗马法与现代》。代表作品评述代表作品评述8、丘汉平著《罗马法》。该书分为上下两册，它是一本涉及罗马法整体的比较系统的教科书和专著。（1）研究罗马法的理由。（2）罗马法近代化之演进。（3）准契约。指当事人事前没有合约，因其行为而发生与契约同一的关系。（4）准侵权债务。指虽无如侵犯之行为，但以其情形足致他人发生损害，而使行为人负责赔偿之责任。（5）信托。是遗嘱人以其遗产之一部分或全部嘱托其继承人或受遗赠人履行本人之处分行为。丘汉平是民国时期才华横溢、著作十分丰硕的法学家，在法理学、罗马法、中国古代法律思想史、票据法