商法期末复习资料

二、商法的概念商法，亦称商事法，是调节商事关系的法律规范的总称。形式意义上的商法与实质意义上的商法。特性：营利性、技术性、兼容性、国际性、发展性。第二节商法的基本原则一、商主体法定原则为维护商品交易的安全和第三人的利益，当代商法大都借助强行法规则，对商主体的资格加以严格限制，从而形成商主体法定原则。它重要涉及商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。二、营业自由原则营业自由意味着在不违反法律的强制性规定和不违反公序良俗的前提下，任何人均能够自由进行营利性活动。其内涵涉及：商事结社自由；投资自由；自主经营；自主管理；自主交易。三、增进交易迅捷原则商事交易追求资源运用和经济利益的最大化，必然规定法律应充足确保商品交易的简便与快捷。商法对交易迅捷的增进，重要体现在：交易定型化、短期时效、权利证券化，行为要式性等。四、强化商事组织原则商事组织关系的存续和稳定发展，是当代商事交易活动得以正常进行的前提和基础。商法中的强化商事组织原则重要体现在：商主体财产维护规则；避免公司解体的风险回避规则；商主体承当有限责任的制度；最大程度分散风险的规则。五、维护交易安全原则商事交易贵在迅捷，但亦需安全。各国商法通过对商行为的法律控制以维护交易安全。（1）商行为实施上的强制主义；（2）商事活动的公示主义；（3）商行为效力拟定上的外观主义；（4）商行为后果承当上的严格责任主义。1、商主体在传统商法中又称为“商人”。是指根据商法的规定，以自己的名义从事商行为，享有商事权利并承当义务的个人和组织。2、商个人，又称商个体、商自然人、个体商人，是指依法获得商事主体资格，独立从事商行为，享有权利并承当义务的个体。 在我国，商个人重要体现为三种：（1）个体工商户；（2）个人独资公司；（3）私营独资公司。3、商事登记的概念商事登记是指当事人根据法律规定向主管机关提出的，旨在设立、变更或终止商事主体资格申请，主管机关依法审查核准并予以登记公示的一系列法律行为的总称。第三节商事登记的种类 一、设立登记 设立登记，是商主体的创设人为设立商主体而向登记机关提出申请，并由登记机关办理登记的法律行为。 设立登记是全部登记中最基础最重要的登记类型。 二、变更登记 变更登记，是已经成立的商主体，因其本身状况发生变化，依法向登记主管机关申请，并由登记主管机关对其登记事项予以变更的法律行为。 三、注销登记 注销登记，是登记机关依法对被终止经营的商主体，收缴营业执照、公章、撤销其登记注册号，取消其商主体资格或经营权的法律行为。四、分支机构登记 分支机构登记，是公司法人、合作公司和个人独资公司均为了在其住所之外设立从事经营活动的分支机构而进行的商事登记。一、商号概念商号，又称商业名称，是商主体在营业活动中使用的用以显示自己的独特法律地位的名称。（一）商号的构成 根据我国的有关规定，商号应由下列四部分构成： 行政区域名称+字号+行业或者经营特点+组织形式 例如：珠海格力电器股份有限公司 烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（二）商号选定的限制 1、商号单一制原则。 2、“中国”、“中华”、“国际”的使用规则。 3、商号中不得含有的内容和文字。 4、商主体设立分支机构应符正当定规定。第一节公司概述二、公司的特性（一）营利性——公司是以盈利为目的的经营组织。（二）社团性——公司是以股东的结合为基础的社团法人。（三）法人性——公司是含有法人地位的经营组织。（一）有限责任公司1、概念：有限责任公司简称有限公司，是指由50个下列的股东出资设立的，股东以其认缴的出资额为限对公司承当责任，公司则以其全部资产对公司的债务承当责任的公司法人。2、特性：（1）股东人数的限制性；（2）股东责任的有限性；（3）公司资本的封闭性；（4）公司组织的简便性；（5）资合与人合的统一性。（二）股份有限公司1、概念：股份有限公司简称股份公司，是指公司全部资本分为等额股份，股东以其认购的股份为限对公司承当责任，公司以其全部资产对公司债务承当责任的公司法人。2、特性：（1）股东责任的有限性。（2）资本募集的公开性。（3）股东出资的股份性。（4）公司股票的流通性。（5）信用基础的资合性。3、《公司法》有关一人公司的特别法律规则（1）规定了设立一人公司的限制。（第58条第2款）（2）规定了特别的公示和透明规定。（第59条）（3）规定了更简易的管理方式。（第60条、第61条）（4）强调了会计审计规定。（第62条）（5）规定了财产独立举证责任倒置的法律规则。（第63条）4、公司立与公司成立是两个完全不同的概念：（1）发生阶段不同。（2）行为性质不同。（3）法律效力不同。（4）参加主体不同。（5）争议的性质及解决方式不同。一、公司设立的方式（一）发起设立又称共同设立或单纯设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。采用发起设立，公司全部资原来自发起人，不能向社会募集股份。原则上发起设立能够适合于任何公司的设立。发起设立能够缩短公司设立的周期，减少设立费用，减少设立成本。发起设立仅适合规模不大的中小型公司。（二）募集设立募集设立也称渐次设立或复杂设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其它股份向社会公众公开募集或者向特定对象募集而设立公司。（《公司法》第77条第3款）募集设立方式仅合用于股份有限公司和股份两合公司。在我国国有公司股份制改造过程中，募集设立涉及社会募集设立和定向募集设立两种方式。募集设立的优点与弊端。募集设立的立法规制。（《公司法》第84条）以募集设立方式设立的认购程序：发起人认购法定数额的股份（第84条）；公开募集股份（第85条—88条）；缴纳股款（第88条第2款）。6、确立公司组织机构和申请设立登记以发起设立方式设立股份公司，发起人在缴纳全部出资后，应选举董事和监事，构成董事会和监事会，由董事会向公司登记机关申请设立登记。以募集设立方式设立股份公司，发起人在足额缴纳股款、验资证明出具后30日内召开创立大会（第89条第1款），创立大会结束后30日内，董事会向公司登记机关申请设立登记（第92条）。2、设立中公司的法律地位从发起人设立公司到公司正式成立，需要一段时间，在该时间内，公司发起人以成立公司为目的而组织人力、物力等资源，学理上普通将这一时期的公司称为设立中的公司。设立中的公司是一种权利能力受限制的社团，而发起人则为设立中公司的执行机关。设立中的公司与其后成立的公司含有密不可分的联系。3、发起人的责任（1）资本充实责任（第30条、第93条）（2）损害赔偿责任（第94条第3项）（二）公司权利能力的限制1、性质限制公司不享有自然人基于其自然性质而享有的权利，如生命权、健康权、肖像权、隐私权等人身权。但是，公司仍享有某些特定的人身权，如名称权、名誉权、荣誉权等。2、法律限制（1）转投资限制：涉及转投资对象限制和转投资规模限制；（2）担保的限制；（3）借贷的限制。3、目的限制公司的目的，即公司所从事的事业范畴，我国公司法称其为“经营范畴”。1999年最高院《合同法》司法解释（一）第10条：“当事人超越经营范畴订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规严禁经营规定的除外。”《公司法》第12条有关公司经营范畴的规定，表明《公司法》明确抛弃了公司经营范畴构成公司权利能力与行为能力限制的观念。五、公司资本的原则（一）资本拟定原则是指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确规定，并须全部认足或募足，否则公司不能成立。《公司法》资本拟定原则体现在：第26—28条、第30条、第80条、第93条、第198—200（二）资本维持原则又称资本充实原则，是指公司在其存续过程中，应经常保持与其资本额相称的财产。《公司法》资本维持原则的体现：（1）不得抽逃出资。（第35条、第91条）（2）亏损必先弥补。（第166条）（3）股票发行价格不得低于票面金额。（第127条）（4）公司不得收购我司的股票。（第142条）（5）有限责任公司的初始股东对非货币财产的出资价值承当连带责任。（第30条）（6）非货币出资的限定性规定。（第27条）（7）限制公司转投资。（第15条）（8）限制公司对外担保。（第16条）（三）资本不变原则资本不变原则是指公司的资本一经拟定，即不得随意变化，如需增减，必须严格按照法定程序进行。我国《公司法》的资本不变原则重要体现在对公司增减资本的严格规定方面。（第37条第1款第7项、第177条、第178条）（一）股份的概念1、从公司角度看，股份是股份公司资本的基本构成单位和公司资本的最小计算单位。2、从股东角度看，股份是股东权存在的基础和计算股权比例的最小单位。3、从股票角度看，股份是股票的价值内涵，股票是股份的存在形式，两者之间犹如灵魂和躯壳的关系。定义：股份是股份有限公司股东持有的、公司资本构成的基本单位，也是划分股东权利义务的基本单位。五、股权的转让（一）概念及法律特性股权转让是指有限责任公司的股东根据法律或公司章程的规定，将自己的股权转让给别人的行为。特性：（1）是一种股权买卖行为；（2）它不变化公司的法人资格；（3）是要式行为。（二）股权转让的方式及限制股权转让有两种方式，一是在公司内部发生的股权转让，而是向公司外部进行的股权转让。从各国公司立法看，无论何种类型的公司，股东的股权均可转让，但因公司的性质不同，法律对股权转让的限制也有所不同。我国《公司法》第71条和第72条对有限公司股东之间的股权转让的限制条件作了规定。（1）在公司内部进行股权转让。（2）向公司外部进行股权转让。（3）法院根据法律规定的强制执行程序转让股权。（三）股权转让的程序1、公司内部股东变更登记：《公司法》第73条2、股东工商变更登记：《公司登记管理条例》第30条（二）临时会议亦称特别会议，是指在定时会议的间隔期间，因发生特殊事由而召集的股东会议。召开股东临时会议的法定情形。（第39条、第100条）四、股东会的召集（一）召集人各国公司法普通规定股东会议（定时会议、临时会议）由董事会召集。有限责任公司股东会议的召集人。（第38条、第40条）股份公司股东大会的召集人。（第89条、第101条）。（二）投票方式1、股东亲自出席投票与股东委托代理人投票2、现场投票与通讯投票3、直接投票与累积投票三、公司合并的法律效力（一）公司的消亡（二）公司的变更或新设（第179条第1款）（三）权利义务的概括承受（第174条）（四）股东资格的固然承继一、证券发行的概念证券发行是指合格的证券发行人以筹集资金或调节股权构造为目的，根据法定条件和法定程序，按照同一条件以公开或非公开的方式向投资者销售证券的法律行为。二、证券发行的分类根据证券种类的不同，分为股票发行、债券发行和证券投资基金发行根据发行对象的不同，分为公开发行（公募）和非公开发行（私募）根据发行目的不同，分为设立发行（发起设立发行和募集设立发行）和新股发行根据发行与否借助中介机构，分为直接发行和间接发行根据发行价格的不同，分为平价发行、溢价发行和折价发行根据发行的地区不同，分为境内发行和境外发行（一）保荐的概念所谓保荐，是指符正当定资格的证券经营机构对于证券发行人在申请其证券公开发行以及上市交易过程中，依法予以辅导、推荐、承销、担保以及持续督导等行为的总称。第四节证券承销一、证券承销的概念证券承销是指发行人通过与证券公司（承销商）订立证券承销合同，委托证券公司向证券市场上不特定的投资者公开推介和销售股票、债券及其它投资证券的活动。（《证券法》第28条第1款）二、证券承销方式（一）证券代销是指证券公司代剪发行人出售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。（二）证券包销是指证券公司将发行人的证券按照合同全部或部分购入，然后向社会公众出售，承销期结束时未售出的部分由证券公司自行购入的一种承销方式，前者为全额包销，后者为余额包销。（三）承销团承销亦称联合承销，是指两个以上的证券公司联合起来，与发行人订立承销合同，接受发行人的委托向社会公众出售证券的一种承销方式。承销团由主承销商和参加承销商构成。（《证券法》第32条）（四）包销与代销的区别1、代销是典型的代理关系；包销是买卖合同关系，其中全额包销是普通的买卖合同关系，余额包销是则是附条件的买卖合同关系。2、对证券公司而言，代销的风险小，而包销的风险大；对发行人而言，则正好相反。3、证券公司收取的酬劳因所承当的风险的大小而有不同。三、证券承销合同证券承销合同是指证券发行人与对应的证券承销商之间根据法律规定，就证券承销的有关内容所达成的明确双方权利义务的书面合同。二、证券交易的基本规则:重点（一）非依法发行的证券不得买卖。（《证券法》第37条）（二）有限制性交易期限的证券，在限定时内不得买卖。（第38条）（三）依法公开发行的证券应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院同意的其它证券交易场合转让。（第39条）（四）证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构同意的其它方式。（第40条）（五）证券交易当事人买卖的证券能够采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其它形式。（第41条）（六）证券交易以现货和国务院规定的其它方式进行交易。（第42条）（七）证券从业人员不得持有、买卖、受赠股票。（第43条）（八）证券交易所、证券公司、证券登记结算机构必须依法为客户开立的账户保密。（第44条）（九）证券服务机构和人员买卖股票的限制。（第45条）（十）证券交易的收费必须合理。（第46条）（十一）上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东在限期内买卖股票所得收益归公司全部。（