论企业改制中债权人的保护

论企业改制中债权人的保护

随着国有企业改革的加快，企业改革已成为中国当前企业形式的主要形式。在改制过程中,如何保护企业债权人的权益成为一个突出问题。这一问题如果得不到妥善解决,将会使得正常的企业改制变成企业摆脱债务负担的有效途径,直接影响到企业债权人的债权实现,产生不良社会影响。一、造成金融业的不良影响—企业利用改制逃废债务与现有的法律框架据中国人民银行报告,近年来,企业逃废债务已成为当前金融资产运行中的突出问题,对金融业造成不良影响——企业逃废的债务构成了金融业的不良资产。企业逃废债务屡禁不止和恶性蔓延,扰乱了经济秩序,损害了市场信用,危及到金融体系的安全。中国人民银行的调查发现,企业以破产、分立、合资、租赁等改制形式逃废债务,占所有逃废债务总额的92%以上(国办发27号文)。1.企业逃避机制中国人民银行的调查报告指出,一些地区和企业利用各种手段(主要是利用改制方式)逃废债务的情况相当普遍:“据调查统计,截至2000年末,在工商银行、农业银行、中国银行、建设银行、交通银行开户的改制企业为62656户,涉及贷款本息5792亿元,经过金融债权管理机构认定的逃废债企业32140户,占改制企业51.29%,逃废银行贷款本息1851亿元,占改制企业贷款本息的31.96%。在逃废债的企业中,国有企业22296户,占逃废债企业总数的69.37%,逃废金融机构的贷款本息1273亿元,占逃废债总额的68.77%;非国有企业9844户,占逃废债企业的30.63%,逃废金融机构贷款本息578亿元,占逃废债企业贷款本息的31%。利用改制方式逃废债的国有企业中,中小国有企业占86%以上”(国办发27号文)。报告列举了企业通过破产、分立重组、租赁、合资等各种改制方式逃废债务的情况。不过,仔细研究这些改制方式,可以发现企业逃废债务的核心并不在于改制,而在于改制中无偿或者以不合理的低价转移债务人企业的有效资产、将债务保留在原企业的做法。这也正是国家有关方面没有因为大量逃废债务现象的存在而停止企业改制的原因。2.撤销权的行使是否必须取得债权人的证明从理论上来说,现有法律规则足以解决企业改制中的债权人保护问题。如果改制企业以正常价格转移资产进行改制,改制企业虽然转移了资产,但是获得了价值相当的股权,债权人可以通过强制执行程序,从改制企业获得的这些股权获偿。如果债权人认为,与资产相比,股权变现不易,债权人可以在合同中事先约束债务人的改制活动。如果改制企业通过无偿或者低价转移资产的方式来逃废债务,《合同法》第74条也规定了债权人的撤销权,以保护债权人。对于债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产的,债权人可以请求人民法院撤销该类行为。然而,实践中为什么仍然存在大量的企业利用改制逃废债务的情况呢?原因有二:首先,债权人撤销权的行使必须通过人民法院,并且按照目前的有关规定,撤销权的有效行使依赖于法院对一些重要因素的认定。按照《合同法》第74条的规定,债权人行使撤销权,必须证明:(1)债务人无偿或者以明显不合理的低价处分了财产;(2)上述财产处分行为损害了债权人;(3)在以不合理的低价处分财产时,受让人明知;(4)债权人必须在一定期限内行使撤销权。在上述各项要件中,债权人的损害比较容易认定,因为债务人不履行债务行为的本身也许就足以说明其清偿出现问题。(1)但是,对于以明显不合理的低价处分财产和证明此时受让人明知,则非常困难。明显不合理的低价,需要以存在合理的市场价格作为参照,而在企业改制中财产的转移,则往往缺乏市场价格作为认定标准。并且为了证明改制活动的合法性,改制企业往往会聘请财务顾问或者资产评估机构等中介机构出具相关报告,证明财产转移的价格合理。债权人要在法庭上证明转移价格明显不合理,非常困难。而证明受让人的主观故意,对于债权人来说,就更为困难。因此,有学者建议对此采用推定的方式,倒置举证责任,只要债权人能够证明以明显不合理的低价转让财产行为的存在,就推定受让人明知,由受让人负责证明自己善意。并且,因为我国《合同法》并未明确债权人撤销权的性质,实践中,债权人行使撤销权之后,不能就撤销后的财产优先受偿,这也挫伤了债权人行使撤销权的积极性。其次,地方政府对地方法院的干预,可能使得法院不能有效保护债权人撤销权。在审判实践中,债权人行使撤销权,必须通过举证证明上述争议事实,特别是“明显不合理低价”和“受让人明知”。而在地方政府的干预下,地方法院能否在审判中公正地认定上述事实,则令人怀疑。中国人民银行关于企业逃废债务的报告中明确指出:“一些地方政府领导或政府部门出于自身或局部利益的考虑,公开或私下干预法院独立审判,纵容企业逃废债,甚至有组织地推动企业实施违规违法破产逃废债”(国办发27号文)。在目前司法尚未完全独立的环境下,地方政府对地方法院存在着某种程度的干预,是众所周知的事实。因此,在地方政府支持下,企业往往通过改制低价甚至无偿转移有效财产,逃废债务,而债权人能否通过法院行使撤销权,前景并不乐观。大量企业逃废债现象的存在,足以说明现有的法律规则无力在企业改制中保护债权人的利益。当然这并非是由于现有法律规则本身有问题,而是因为现有的司法体系过多地受制于地方政府,使得地方法院不能够公正独立地适用现有法律规则,特别是债权人撤销权的行使。正是在这种情况下,最高人民法院在实践中逐步发展出了简单但是较为严苛的“债务随企业财产转移”原则。与债权人撤销权相比,该原则更为简单直接,地方法院在适用时的自由裁量余地大幅度减少,从而在现有司法体系下,加强了对债权人的保护。二、“债务转移到公司所有权”原则的内容1.“私有化”的适用范围从现有资料来看,最高人民法院从1998年左右就开始接受“债务随企业财产转移”原则,并有一个逐步发展完善的过程。最终,最高人民法院在2003年颁布了《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》(法释1号,以下简称:“改制规定”),正式在司法解释中确立了债务随企业财产转移原则。“改制规定”详细规定了企业改制后原有债务的处理方法。当时的最高人民法院副院长李国光在讲话中指出,该规定中企业改制后债务承担的原则有两个:“一是尊重当事人约定原则”;“二是企业法人财产原则。……这一原则派生出企业债权债务承继原则和企业债务随企业财产变动的原则”。(P342)李国光在讲话中认为“改制规定”中的第6、12和24条是该原则的具体体现。但是仔细分析“改制规定”,我们会发现其实该原则的适用范围还可以包括第7条:“企业以优质财产与他人组建新公司,而将债务留在原企业”的情况。该条被认为是从财产法律责任上杜绝了债务人借企业改制逃债的途径,其实也是债务随企业财产转移原则的具体体现。这四条规范其实可以分为两类。第6、7条中新设公司承担债务是在所接收财产的范围内,而第12、24条则对原企业的债务承担没有限定范围。其中,第12条关于企业分立的责任承担,《民法通则》(第44条)、《合同法》(第90条)和《公司法》(第185条)中都有明确规定。而第24条所规定的买受人责任承担,实际上是依据法人财产与股东财产混同理论,要求买受人作为股东直接承担原企业法人的债务,因此并非体现了“债务随企业财产转移”原则。在上述条文中,只有第6、7条是“债务随企业财产转移”原则的最典型体现,主要适用于企业部分公司制改造的情况。2.公司法上的公司分立,指“改制规定”第6条规定:“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司,对所转移的债务债权人认可的,由新组建的公司承担民事责任;对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人,而债权人不予认可的,由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务,债权人就此向新设公司主张债权的,新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。”第6条主要适用于企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司时,对于所转移债务的处理。最高人民法院的相关人士将此种部分改制为公司的行为解释为公司法上的公司分立,因此,应当参照公司法规定的公司分立的法理来处理,本条的规定即类似于公司法上的派生分立。在此认识基础上,最高人民法院的相关人士在解释中认为,企业部分财产在部分改制中移转到了新设公司中,使得原企业对外偿债能力降低,因此,虽然债权人选择了由原企业偿债,但是在原企业无力偿债的情况下,债权人仍然有权向新设公司主张债权。在新设公司还债之后,可以对原企业享有和行使追偿权,原企业作为新设公司股东,应对公司承担赔偿责任或者填补财产的责任。(P30-32)3.部分税收法上“企业部分财产”的适用“改制规定”第7条规定:“企业以其优质财产与他人组建新公司,而将债务留在原企业,债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的,新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”该条也主要适用于企业部分改制为公司,只转移财产不转移债务情况的处理。其主要理论根据在于,国有企业部分改制为公司,是在企业分立基础上进行的,当企业将优质资产转移出去,留下企业债务时,就构成了企业财产与债务的分离,损害了债权人获偿的物质基础,是恶意逃债行为。因此,应当根据债权人的请求,将新设公司与原企业列为共同被告,承担连带责任。不过需要注意的是:优质财产并非法律术语,最高人民法院的有关人士在解释时认为,本条所说的优质财产,“是指在企业经营活动中占据重要地位,起决定作用的财产。企业优质财产还被称为企业良性财产。这里也可以被理解为企业大部分财产”。(P38)三、a将其生产打造成b公司的财产虽然看起来“改制规定”第6和第7条的规定非常清楚,但是如果具体分析,则可以发现这两个条款的适用中很多问题模糊不清。本文试图结合最高人民法院的有关案例,解释在债务随企业财产转移原则适用中会出现的一些问题。以一个假设的例子来说明,也许更为方便。假设一个企业A,现有资产价值3600万元。其中有从银行贷款2000万元购买的一条生产线,该贷款债权没有设立任何担保;另有其它负债800万元。债权人分别为银行和C公司。现在A部分改制为公司,将生产线剥离与其他4名股东共同组建新公司B。其他股东分别投资500万元。在不考虑企业分立和欺诈性转移资产的情况下,A将生产线注入B公司可能存在以下两种不同的情况:(1)A以生产线投资,并附带C公司800万元的负债,因此,A的投资额为净资产1200万元,A相应获得B公司1200万元的股权。债务转移虽然征求了债权人C的意见,但是却并没有征求债权人银行的意见。(2)A以生产线的全部价值投资,不转移任何负债,因此,A的投资额为生产线的价值2000万元,A获得B公司2000万元的股权。1.带责任中的债权人按照债权人C是否同意,可以有不同的结果:一是债权人C同意A转移对其负债800万元至新设公司B,此后C的求偿对象只能是B公司;二是债权人C不同意A转移对其负债,此时,债务移转无效,A仍然是C的债务人。并且按照“改制规定”第6条,在后一种情况下,当A不能清偿时,尽管在C不同意债务移转的情况下,债务移转无效,但是C仍然可以请求B在接受财产范围内承担连带责任。在此规则下,C在同意债务转移和不同意债务转移两种可能中,一定会选择不同意,因为如果同意,其只能有一个债务人B,而在不同意情况下,其求偿对象将扩大到两个。这里有两个问题不明确:(1)B到底需要连带承担A的多少负债,是A的全部负债还是仅仅涉及到拟议中移转的债务?也就是说,第6条中规定在原企业无力偿还债务时,债权人可以要求新设公司承担连带责任中的债权人,是否包括未转移债务的债权人(在所举例子中即债权人银行)(2)B承担债务的最大范围是其接受财产的全部价值,但如何计算所谓的“接受财产的全部价值”?是净资产价值还是财产本身的市场价值?第一个问题涉及到对其他债权人的保护。在我们上述的假设中,因为拟议中的债务转移并不涉及债权人银行,所以并没有征求其意见。在这种情况下,债权人银行是否可以将B也列入求偿对象?“改制规定”第6条仅仅笼统表述为“债权人”,并不明确。但是我们有理由认为最高人民法院的意见是认为债权人银行可以将B列为求偿对象。理由有两个:首先是在最高人民法院审理的一个案例中,在相似情况下,做出了肯定的判决,要求接受财产的公司在接受范围内承担连带责任。(P121-136)该案的一个争议点即原债务人广州万宝电器公司改制,剥离部分资产与他人共同成立万宝冰箱有限公司,双方约定转移资产与部分负债,并与部分债权人签订了债务转移合同,本案原告的债权不在转移范围内。但原告以债务处理未经债权人同意为由,要求冰箱公司承担债务。一审法院(北京市高级人民法院)认为债务转移并没有涉及原告债权,不发生债务移转效果,因此不予支持。而二审法院(最高人民法院)则认为万宝电器的改制构成合并分立,其债务划分因为未取得债权人——原告的同意,对原告不生效,因此,万宝冰箱公司应当在接受财产价值范围内承担连带责任。其次,按照最高人民法院有关人士的说明,部分改制的性质被视为企业分立,而按照企业分立的一般原则,A对B公司转移生产线,当然减少了债权人银行的求偿财产范围,因此,认定B在接受财产范围内连带承担责任,也就理所当然了。第二个问题涉及如何计算B所接受财产的价值。“改制规定”中对此也没有明确说明。但是上述的案例同样给出了答案。在该案终审判决中,虽然万宝电器是以零价格转移资产(资产价值被其上负债所抵消,净资产价值为零),但是最高人民法院要求万宝冰箱公司在接受资产的真实价值范围内承担债务,而并非按照净资产价值来计算接受财产价值范围。(P121-136)因此,在第1种情况下,B最多可能承担A的债务金额将是2800万元。需要注意,并非B需要承担A的所有债务,而是承担改制计划中明确转移的债务,加上所转移财产的市场价值范围内的债务。在我们所假设的情况下,就是转移的800万元债务(如果C同意转移的话),另外加上所转移财产的市场价值2000万元范围内的债务。换句话说,在这种规则安排下,B接受A资产的实际价值可能为负值。2.关于“a公司”的承担既然不能实现资产和负债的部分剥离,那么A是否可能仅仅转移生产线,不附加任何负债,以生产线的2000万元价值全部投入B公司,即假设中的第2种情况呢?按照“改制规定”第7条,企业以其优质财产与他人组建新公司,而将债务留在原企业的,新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。也就是说,如果A所转移的生产线被认定为企业的优质资产,则B公司仍然需要连带承担2000万元的债务。因此,尽管A公司将生产线全部投入B公司,但是其获得的股权价值显然不可能是相应的2000万元,而必须打个折扣。不过和第1种情况不同,在不相应转移负债的情况下,B所承担的连带债务最多不会超过转移财产的市场价值(本案中是2000万元)。三、财产转移原则在适用《设计》第7条第7条第7条第7条第4条第4条第4条第4条第4条第4条第4条第4条第4条第4条第4条第4条时,a与原有的法律规则相比,债务随企业财产转移原则的最大特点是简单直接。在该原则下,债权人不需要证明债务人(改制企业)以低价或者无偿转让财产,从而也就不需要行使撤销权。只要改制企业的债务没有完全转移给新公司,并且新公司接受了改制企业转移的财产,新设公司就必须在接受财产的市场价值范围内对改制企业的剩余债务承担连带责任。这一原则留给法官发挥自由裁量的余地很小。按照本原则,法官不需要区分转移财产是价值相当还是低价,更不需要认定受让方是否明知。在该原则下,企业改制时只有两种可能:一种可能是在改制方案中必须对改制企业的所有债务做出安排,并且经过所有债权人同意,因此,最可能发生的结果是改制企业的所有债务都转移到新设公司。否则剩余债权人(保留债务在原企业的债权人)总可以要求改制后的新设公司在所接受财产的范围内承担连带责任。但如果债权人明确同意将其债务留在原企业的,该债权人是否还有权在原企业无力偿债时要求新设公司承担连带责任?目前并不明确。但笔者认为,应当按照诚信原则禁止债权人反悔,不能允许债权人扩大受偿范围。2另一种可能就是,当改制企业的债务太大时,新设公司不愿意承担这些债务,改制无法进行。之所以会出现上述结果,是因为最高人民法院《改制规定》中所确立的债务随企业财产转移原则在适用中完全改变了改制各方当事人所面临的风险,试图通过对于改制中风险的不同配置,以达到加强债权人保护的目的。受债务随企业财产转移原则影响最大的是改制后的新设公司,也就是我们假设中的B。对于B来说,随着《改制规定》增大了其承担的连带债务范围,它必须重新评估改制企业所投入的财产价值,而B的这种关注,将自动保护A的债权人。在《改制规定》第6和第7条的规定下,B必须在所接受财产的范围内连带承担A的债务。在第7条的规定下,如果A和B的改制方案中,对于A的债务不做处理,则B必须在接受财产范围连带承担A的债务。该条没有任何B可以免除连带责任的机会。因此,B必须衡量改制方案的可行性。如果A目前的债务总额小于所转移的财产价值,B给A的股权会等于财产价值减去A的负债,并折算连带责任承担的可能性和事后通过追偿获得补偿的可能性。但是,如果A的负债大于其可以转移的有效财产价值,则改制基本上不可行。因为B接受的财产价值很可能为零,并且B还需要面对太多的不确定性和诉讼的成本。在第6条的规定下,最坏的可能甚至是B承担的债务超过了所接受财产的净价值。例如在上述万宝电器的案例中,万宝冰箱公司尽管接受的资产净价值为零(因为该资产上已经负有价值相当的债务),但仍然必须在其市场价值的范围内连带承担万宝电器的债务,结果万宝冰箱实际接受的财产价值为负值。不过,第6条赋予了B一个可以避免上述连带责任的机会:如果A转移了所有债务,并且都获得债权人同意的话,则B的债务是明确的。换句话说,在我们上述假设的情况下,如果A将所有的债务2800万元都转移给B,并且获得债权人认可,则B所承担的债务会非常明确,没有任何的不确定性。不过,在这种情况下,显然A的改制计划也需要修改,A转移给B的资产价值一定要超过或者等于2800万元,B才会同意改制方案。(1)在A的负债大于或者等于其有效资产的情况下,改制或者无法进行,或者B以零价格接受A的所有有效资产;(2)在A的负债小于其有效资产的情况下,B接受有效资产,并承接所有负债,给予A的股权是两者之差价。无论改制是否进行,改制企业的债权人在此规则下都没有受到影响。而且在改制得以开展的情况下,债权人的受偿范围得以扩大到改制后的B,而B为了获得确定性,也愿意积极对债权人做出安排。四、创造新的原则,产生了新的要求。据投资最高人民法院放弃对已有法律原则的适用,而创设一个新的原则,体现了最高人民法院实事求是的态度和创造规则的勇气,但是这种创造也带来相当的问题。1.债务随企业财产转移,其所受的担保对象应为债务人债务随企业财产转移原则违反了企业法人财产独立的基本原则。企业的财产独立于其出资人的财产,出资人的债权人不能对已经投资进入企业的出资人财产进行追索,而只能就出资人获得的股权要求受偿。但是,在债务随企业财产转移原则中,公司的独立人格并不能阻止某些出资股东的债权人对新设公司的追索,新公司法人财产的独立性大为减弱。债务随企业财产转移原则还创设了一种新的担保方式。按照法人财产原则,企业法人与一般自然人债务人一样,以其所有财产作为债务的一般担保。法人财产的一般担保与自然人债务人财产的一般担保并无区别,均仅表明债权人的债权执行标的、实现对象为债务人现在及将来的一切财产。该一般担保与特别担保不同,既不能扩充第三人为求偿对象,也不具有物权性质(可以对物追索、优先受偿)。然而按照债务随企业财产转移原则,则似乎视此企业债务人的一般担保为担保物权性质,甚至比担保物权的范围还要扩大。担保物权只能在设定担保的特定财产上优先受偿,而按照“债务随企业财产转移”的原则,财产的受让方在受让财产范围内承担原企业债务,不论受让方以何种价格受让该财产,甚至不论该财产现在市场实际价值如何。担保物权往往以登记或者占有而公示,以警告第三人,而按照“债务随企业财产转移”原则,则只要第三方受让企业的优质资产,或者受让的资产上负担一些负债,就必须在该财产价值内承担原企业债务,并不需要债权人占有或者登记以履行公示程序。从这个角度看,最高人民法院在“改制规定”中创设的“债务随企业财产转移”原则,兼具保证扩大受偿对象范围和担保物权追索财产的双重优点,应当是创造了一种新的担保制度。法治的核心原则之一是保持法制的统一。尽管在缺乏独立有效的司法体系支持下,一些法律规则在实践中的适用面临现实的障碍,但最高人民法院试图脱离原有的法律制度创设新法律规则的努力,却让人担心是否会破坏整个法律体系的统一。2.债务随企业财产转移原则所带来的效果债务随企业财产转移原则在很大程度上通过增大改制后新设公司的连带责任,而减少了企业改制活动的发生,至少加大了企业改制活动的成本。按照上文的分析,至少在改制企业的负债大于其可以转移的有效资产时,改制发生的可能性会大幅度下降——如果不是不可能的话。如果基于企业改制一定会构成逃废债务这样的判断,最高人民法院对改制活动的抑制也许可以理解。但是,企业改制与逃废债务并无必然联系。企业改制通过产权变更改进了国有企业的经营效率,得到了国家认可和理论证明。债务随企业财产转移原则不区分以低价转移资产的逃废债性改制和合理转移资产的正常改制,一味要求新设公司必须对原企业债务承担连带责任,增大了正常改制的成本。“矫枉”是否必须“过正”,值得仔细思考其中的利弊得失。除此之外,最高人民法院创设了一个与原有法律原则不同的新规则,带来的必然结果是其解释和适用中存在种种不确定性。上文已经结合最高人民法院的案例和有关人员的解释,分析了很多在“改制规定”中没有明确界定的问题。但是,仍然存在其他问题缺乏答案,并且在适用中也许还会有更多新的问题不断涌现。例如,第6条在表述时使用了“原企业无力偿债的”字眼,这是否意味着债权人对新设公司的追偿,必须先向原企业全力追偿,在无法实现的情况下才能行使?也就是说,新设公司是否有“先诉抗辩权”?目前的规定和最高人民法院有关解释中对此都没有提及。此外,我国公司资本制度采取的是实缴资本制,除了外商投资企业,所有国内企业和公司的股东都必须在设立公司时全额缴纳出资。而按照债务随企业财产转移原则,则无异于为改制企业作为股东抽逃出资和随时退资提供了可能。改制企业可以通过要求新设公司连带承担债务的方式,实现抽逃出资。甚至可能出现改制企业变相退资的后果。债务随企业财产转移原则是一个独立于原有法律原则的新规则,这些问题不能适用原有的法律原则加以解释,因此,最高人民法院就必须对其适用做更为详细的规定,以减少商业活动中最为担心的不确定性。五、债务随企业财产变动原则的适用条件最近几年,面对中国经济快速转型,立法却严重滞后的状况,最高人民法院通过一