汉代军法三题

汉代军法三题

汉代的军事法继承了上、下、长期的传统，在中国军事制度史上发挥了重要作用。深入研究汉代军法,不仅对了解当时军队建设、认识军法与政治、经济诸方面的关系至为重要,而且对我们掌握历代军法的发展演变也将有所裨益。但是,有关汉代军法的文献记录多被散失。前人尽管在这方面做了一些搜辑工作,然仍有遗漏。因此,这里拟从前“四史”中的一些片断和陆续出土的简牍资料,就汉代军法中的若干基本问题谈些看法。谬误之处,有望方家赐教。一、两汉军法的制定“军法”一词,早见于《周礼》等先秦诸子。更常见于秦汉之后的文献记载。《史记·太史公自序》云:“汉兴,肖何次律令,韩信申军法,张苍为章程,叔孙通定礼仪。”又在《汉书》、《后汉书》、《三国志》的本文及注中,对“军法”、“汉军法”也间有引述。此后,军法一词为历朝所沿用。“军法”的内涵是什么?查考前人的著述,往往将它释与“兵法”同义。例如:宋人徐天麟的《东汉会要》未对军法具目,而将“乏军兴”、“逗留”、“畏懦”、“沮败”列入了兵法条内容。王应麟《汉志考证》,则将《高帝纪》的“韩信申军法”视作“韩信申兵法”。又王先谦《汉书补注》对《高帝纪》“韩信申军法”,注为“《艺文志》兵权谋家韩信三篇”,如此等等。古人尽管有时将“军”与“兵”二字混用,但《艺文志》所记兵法和《高帝纪》所载军法是否可以互释?“兵法”是否等同“军法”?这是首先应该回答的基本问题。征诸史实,“军法”与“兵法”当是两个不同的概念。前者是军制研究对象,后者则为兵略研究的范畴。所谓“兵法”,是讨论有关战略、战术的问题,是行军用兵之要。《汉书·艺文志》云:“汉兴,张良、韩信序次兵法,凡百八十二家,删取要用,定著三十五家。”同书记载的兵权谋家所录孙子、吴子和韩信三篇,即属兵法。它主要是讲兵权谋的。“权谋者,以正守国,以奇用兵,先计而后战,兼形势、包阴阳、用技巧者也。”孙、吴兵法,博大精深,总结了先秦时期丰富多采的实战经验,是学兵的经典。韩非子曾经说到:“境内皆言兵,藏孙、吴之书者家有之”。战国时期孙、吴兵法流传甚广。迄至汉代仍然风行于世。如据记载:汉初,有一父老在下邳圮上给张良“《太公兵法》,良因异之,常习读”,后张良又“数以《太公兵法》说沛公,沛公喜,常用其策。”项籍少时,学书不成,“于是(项)梁奇其意,乃教以兵法”。西汉武帝外事四夷,亦尝欲教卫青“孙吴兵法”。还有,曹操行军用师,一般也是皆依“孙、吴之法”。大量史实证明,兵法是就兵权谋、兵形势、兵阴阳、兵技巧而言的,它主要是讲战略、战术、行军用师要。但“军法”则不然。历史上的军法,最初主要是指“军中的刑法”,后来则扩展为“军中戒约”,或治军的法规、条令,即“治军之法律”。凡军人违反职责,有危害国家军事利益行为者,类皆应受军法惩处。军法是军人必须遵守的行动准则,也是国家组织管理和运用军队的法律依据。汉代军法的内容甚广。有关作战纪律、兵役制度、军事训练、后勤给养、行军宿营等方面的法律、法规均已有所规定(后详)。其功用在于申张约束、行军勒兵、严明赏罚,以保证军队在政治上、组织上和行动上的一致。它是强化军队职能,巩固中央集权统治的重要武器和有效工具。《汉书·高帝记》:“韩信申军法”乃为这方面的内容。韩信所申的军法与当时的所谓《律九章》、《朝律》、《越宫律》等,显为有别。故沈家本在《汉律摭遗》中指出:“军法在《律九章》之外,韩信所定者,《汉书》注多引,《军法》乃其书也。至《艺文志》之兵法,乃孙子、律子之类,所述乃行军之要,与《军法》不同。”军法的渊源甚早,它是人类有军事活动出现后的产物,也是随着军事活动的发展而发展的。我国古代的法律很多与军事有关。所谓“刑始于兵”、“师出于律”当是这一历史现象的概括。《尚书·甘誓》曰:“左不攻于左,汝不恭命,右不攻于右,汝不恭命;御非其马之正,汝不恭命。用命赏于祖,弗用命僇于社,予则孥戮汝”。《汤誓》云:“尔不从誓言,予则孥戮汝,罔有攸赦”。此外,对军队的战前准备、战时任务等,在《费誓》、《牧誓》篇中也有规定。《尚书》中记录的这些告示,从一定意义上说,就是夏启、商汤时期的战争动员令和古老的军事法规。不过,历史原因,当时制订的军法,大多属于临时性质,也比较简单。但自春秋战国以降,随着封建生产关系逐渐建立,军事活动频繁,战争规模扩大,军法也就有了较大的发展,“以法治军”提到了重要的突出地位。如《周礼·夏官·诸子》说:“国有大事,则帅国子而致于大子,惟所用之。若有甲兵之事,则授之车甲,合其卒伍,置其有司,以军(法)治之。”《韩非子·外储说右上》:“明日令田于圃陆,期以日中为期,后期者行军法焉。”再从《尉缭子·兵令下》及云梦秦简等材料看,当时的军法不仅内容丰富,而且有了比较系统的成文法。汉初韩信所申的军法,当是战国、秦代军法的继续和发展。生产关系是一切法律依存的基础。马克思在《哥达纲领批判》一书中指出:“权力永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”每一历史时期的全部上层建筑,归根到底都是由这个时期居于统治地位的生产关系所决定的。不同时期的生产关系,决定着与其相适应的包括军法在内的全部上层建筑。汉代的军法,虽然是对战国、秦代军法的延续和发展,但它们都是在封建经济基础上产生而又积极反作用于当时的封建经济基础的。在汉代,与封建经济基础相适应的军法,是地主阶级意志的集中体现,是地主阶级强化军队镇压职能、维护封建统治秩序的武器。汉代军法和其他时期的军法一样,具有鲜明的特性,这就是:一是具有强制性。国家制订的军事法规,必须遵守执行;二是严肃性。凡是军法的制订、修改、废除等,通常必须经过国家(皇帝)及其职能部门,与习惯法不同,它具有司法因素;三是带有相对的延续性。军法一经颁布,必须严格执行,一般不得朝令夕改,任意变动。汉代军法不仅同样具有这些“共性”,而且它同样要靠国家坚定的态度来作为执法的保证。《商君书·开塞篇》早就说过:“分定而无制,不可,故立禁;禁立而莫之司,不可,故立官。”这里,对地主阶级国家与法的关系讲得十分清楚。体现地主阶级意志的军法,对政治是反映得很强烈的,故统治阶级总是千方百计采取措施来保证军法的落实,发挥军法在维护军队职能中的作用,从而最终达到稳定封建统治的目的。马克思说:“在历史的进程中,掠夺者都认为需要通过他们自己硬性定的法律,而赋予他们凭暴力得到的原始权利以某种社会稳定性。”列宁也曾说到,在封建国家里,“地主为了维护自己的统治,为了保持自己的权利,需要有一种机关来使大多数人受他们支配,服从他的法规,这些法规基本上是为了一个目的——维护地主统治农民的权利。”经典作家的这些论述,精辟地阐明了包括汉代军法在内的一切封建法律的阶级本质。二、关于汉代军法的内容汉代的法律,大致有律、令、科、比诸形式。《杜周传》说:“前主所是著为律,后主所是疏为令。”“律”是比较稳定的经常适用的法律形式。皇帝“诏令”具有最高的法律效力,自为重要法律。而“科”、“比”则是律的重要补充和进行司法审判的依据。当时法律繁多,自肖何订《九章律》起,迄至武帝时,“律令凡三百五十九章,大辟四百九条,千八百八十二事,死罪决事比万三千四百七十二事。”到成帝时竟至“律令繁多百有余万言”,致使“文书盈于几阁,典者不能遍睹。”汉代军法的内容如何,具体条款有多少?困于史文散缺,难于稽考。对此,虽然徐天麟的《西汉会要》,沈家本《汉律摭遗》,程树德《九朝律考》以及今人吴忠匡的《汉军法辑补》等,作了大量钩沉工作,但这仍非汉代军法的全豹,且吴氏所辑补的个别条款,似乎也还有待商榷之处。因此,有关汉代军法的种类和内容,仍有探讨之必要。下面,拟按问题性质,就军人违反职责罪方面的法律,作些粗略的归类和论列。(一)些改善处,因死保守,两罪共罚军队是国家政权为准备和实施战争而建立起来的武装集团。国家的阶级性决定着军队的性质和使命。危害作战利益是军人违反职责的主要表现。因此,汉代军法在这方面所制订的禁令、条款最多。违抗战令罪。军令如山,不得违反。景帝伐吴王濞时诏曰:“敢有议诏及不如诏者,皆斩”。武帝元光六年诏:“代郡将军公孙敖、雁门将军李广,所任不肖,校尉又背义妄行,弃师而北,少吏犯禁”,因“不循法”受惩。又据上孙家寨汉简记:“莫诗(待)鼓止,行者不当行而行,斩将□”。军队若违抗命令,不当行而行,则军队的将领要论以死罪。在战斗中,对上级的命令故意违抗,而对作战造成危害者,不论其危害后果大小,一律处以极刑。干行队列罪。军队编组必须严整。法律规定,不得“干行”。据上孙家寨简文:“干行,伍长斩,什”。“□干行,五百将斩;以曲干行,候斩;以部干行,司马斩;以校干行,军尉斩。”在战国秦汉时代,根据敌情和地形的不同,采用不同的阵法和队列编制。保持编组严整,是当时基本的战术要求。故哪级组织“干行”,即破坏了编队的严整,哪级组织的将、吏便得行“斩”。行军逗留罪。《说文》云:“逗,留止也。”《前书音义》:“逗是曲行避敌也。”逗留是一种律语,“谓军行顿止,稽留不进也。”依汉法,行军不得逗留不前。祁连将军“知虏在前,逗留不进,皆下吏,自杀”。“合骑侯敖、博望侯骞,坐行留,当斩。”建武十二年,“诏边吏力不足战则守,追虏料敌,不拘以逗留法”。又《南匈奴传》:“邓鸿还京师,坐逗留失利,下狱死”。注曰:“军法,逗留畏懦者,斩。”行军必须勇往直前,因逗留失利,耽误战机,故军法处之以斩刑。作战畏懦罪。战时不容贪生怕死、对敌畏懦。汉武帝元狩二年,合骑侯公孙敖坐将兵击匈奴,与骠骑将军期后,畏懦当斩,赎罪。”元鼎六年秋,柬粤王余善发兵反汉,杀汉三校尉。“是时,汉使大农张成,故山川侯齿将屯,弗敢击,却就便处,皆坐畏懦,诛。”“天汉三年秋,匈奴入雁门,太守坐畏懦,弃市。”注引如淳曰:“《军法》,行逗留,畏蠕者,腰斩。”沈家本在《汉律摭遗》中说:“逗留、畏懦,军法本是一条。”从《霍去病传》及《功臣表》看,此论有史可证。但依余意,畏懦主要是指战时军人贪生怕死,它和通常的行军逗留似有微别。当然,逗留、畏懦都将导致战争失利,因此同样实行严惩。后期、不至期罪。军事行动在时间上有严格要求,必须准时到达目的地,不得延误。据载:“博望侯后期,当死。”“公孙敖出北地,与骠骑失期,当斩。”“虎牙将军不至期……自杀。”“(庞参)以失期军败抵罪。”文献中的“后期”即“失期。”“不至期”与“不至质”同义。《田广明传》注引服虔曰:“质,所期处也。”《补注》先谦曰:“期谓所期之地。《史记》作‘不至质,当死’义同。”行军不按时到达目的地者,杀无赦,此法古已有之。迷失道路罪。军人出征,不得迷路。《赵食其传》:“为右将军,从大将军出定襄,迷失道当斩,赎为庶人。”匈奴地处北疆沙漠之地,旷莫之野,在没有精确地图或任何标记的情况下,迷失道路在所难免,然罪也至斩者,军法也。擅自退却罪。在战斗中,未经将领允许,不容擅退。据上孙家寨汉简载:“擅退者,后行杀之。”(063)“矢前有还顾目北者,后行杀(002)之,如杀敌人,故以后禁前,是”(009)这两片简文的意思是,在失利条件下,未经将领允许,而擅自退却、或“矢前有还顾目北者”,由身后兵士对其当场处死,如同杀敌人一样。对擅自停止战斗者,犯军职罪,自当依法惩处。沮败、奔北罪。战时,军人不许离开部队和阵地。“王尊坐擅离部曲,会赦免。”至于在困难条件下不能坚持战斗者,处罚更严。东汉永元九年,“鲜卑千余骑攻肥如城,杀略吏民,祭参坐沮败下狱,诛。”延熹五年冬十月,“武陵蛮叛,寇江陵。南郡太守李肃坐奔北,弃市。”按:师古云:“沮,止坏也,音材汝反。”又“奔,走也,师败曰北。”对临阵逃亡,师败奔北者,当诛或弃市。叛逃降敌者,诛其身,没其家。亡失过多罪。在战斗中,士卒伤亡惨重,要追究将领的刑事责任。据载:汉武帝时,“因杅将军再出匈奴,至佘吾,亡士多,下吏,当斩。”(平陵)侯苏建为右将军,与翕信俱败,独身脱来归,当斩,赎,国除。”元光六年,“车骑将军卫青击匈奴,出上谷,破胡龙城。将军李广为匈奴所得,复失之;公孙敖大亡卒,皆当斩,赎为庶人。”元封三年“楼船将军杨仆坐失亡多,免为庶民。”造成士卒亡失多的原因很复杂,或敌强我弱,或指挥失当,苏建独身脱归,是全军覆没,四事中以此为重,沈家本在《汉律摭遗》按语中说:对此“不分轻重者,罪已至死,无可复加也。”谎报军情罪。严禁谎报军情是历代的通例。汉代也是如此。武帝元狩二年,“(随城)侯不虞坐为定襄都尉,匈奴败太守,以闻非实,谩,国除。”《说文解字》曰:“谩,欺也。”由于随城侯报告军情不真实,结果遭到除国。兵家言:“知已知彼,百战不殆。”谎报军情,不利于对战争决策的判断,故必须惩罚。矫诏、贼杀军吏罪。军内不许矫诏,据《景武昭宣元成功臣表》:武帝时“王恢使酒泉矫制害,当死。”如淳注曰:“律:矫诏大害,要斩。有矫诏害,矫诏不害。”又“承父侯续相如,延和四年,坐贼杀军吏,谋入蛮夷,祝诅上,要斩。”因矫诏、贼杀军吏直接危害到作战利益,故汉法规定当斩。维护战争利益是汉代军法的一个最高准则,军人不得有犯。孙武说:“兵者,国之大事,死生之地,存亡之道,不可不察。”⑩军人的上述犯罪行为,势必破坏作战纪律,削弱部队战斗力,干扰作战部署,它在不同程度上都会给战争带来严重危害,甚至影响到战争胜负的全局。因此,军人这方面的违反职责罪,自来就是惩处的重点。(二)军事视角下的武器装备保管不符罪孙武说:“军无轻重则亡,亡粮食则亡,亡委积则亡。”武器装备、军用粮饷等,是保证军队完成战斗任务的物质基础。必要的军事设施是部队战斗力的保障。因此汉政权在军队建设的过程中,在这方面予以了足够的重视,军人不得有犯。盗武库兵罪。武器是战争的工具,储存在武库的兵器,不得盗用。董仲舒《春秋决狱》:“甲盗武库兵当弃市乎?曰:虽与弩异处,不得弦不可谓弩。矢射不中,与无矢同,不入,与无镞同。律曰:此边鄙兵所赃值百钱者,当坐弃市。”汉成帝鸿嘉三年,“广汉男子郑躬等六十余人盗库兵,伏诛。”又居延新简:”……宪带剑,持官六石具弩一,矢铜镞十一枚,持太L军橐一,盛备三斗,米五斗,骑马兰越隧南塞天田出。·案:宪斗,伤□L盗官兵,持禁物,兰越于边关儌亡,逐捕未得。”该简记录了一个叫宪的人,因斗殴、伤人、偷盗官兵和禁物逃亡,而遭到逐捕。非法窃取国家兵器、禁物出逃,不仅直接削弱军队战斗力,而且扰乱军队和封建统治秩序,故对其进行依法追究。武器装备保管不善罪。具弩、弓箭、戟、矛、刀、剑和车马等武器装备,必须严加控制,不得落入敌方。《汉书·杜周传》:“杜周为廷尉史,使案边失亡,所论杀甚多。”师古注曰:“谓因虏入为寇,而失人畜甲兵仓禀也。”若武器装备保管不善或有损坏者,也当受到惩罚。据汉简记载:“甲渠侯鄣,大黄九十石弩一,右深强一分,负一算。八石具弩一,右弭去,负一算。六石具弩一,空上蜚,负一算。六石具弩一,衣不足,负一算。坞上望火头,不见所望,负三算。坞上望火头二,不见所望,负二算。□扣弦一,脱,负二算。凡负十一算。”这里的“具弩”属射程武器,“望火头”为观察装置,“算”是罚金计算单位。在边塞如果具弩、望火头等武器装备有损坏、不合要求,就属违反军职罪,要受到负一算或负三算的处分。盗用军用物资罪。军费、粮谷等军用物资是战争之必需,不得盗用。例如:前引“边鄙兵所赃值百钱者,当弃市。”“公孙贺子敬声,擅用北军钱千九百万,发觉,下狱。”汉简也有类似的记载,可见,不论边境或内郡,军人盗用军用物资,不是一般的经济犯罪,而是属于军人的违反职责罪。边境防备设施衰败罪。居延新简载有一篇檄文,名叫《候史广德坐不循行部檄》,它分写于觚的两面,全长为88.2公分。该“檄”的A面,是斥责候史广德管理部燧不善,“不循行部,未修缮急需亭燧”,“部不毕”,军粮不齐,而又没有按命令如期汇报,故“督五十”,即给予打五十枚的处分。B面,则列举他所属的第十三至第十八燧军事防务设施残败的具体事实。如“亭不涂”,“毋深目”、“天田不画”、“县索缓”、“毋非常屋”、“坞毋转□”、“积薪皆卑”等等。这是元康年间,甲渠候官对都尉府部吏检举自己部属候史广德违反军职的惩处意见。从这檄文可知,当时有害军事实施的行为,是要追究刑事责任的。任何战争都是在一定的物质基础上进行的,对武器装备、后勤保障和军事设施予以保护,是军人的职责。如果军人或有关吏员违反职责,就得处罚。因为这不仅直接削弱军队的战斗力,也严重地损害边防建设。在这方面,汉代军法与秦制有密切的渊源关系。(三)兵役中本官必存在“完善”这一根本规定,设计兵役制度在汉代比较复杂。征兵是主要的集兵方式之一。依照汉制,国家编户到了一定的年龄之后,必须履行服兵役的义务。但如何征兵?如何发兵?汉代军法已有初步规定,任何人不得违反。破坏兵役法罪。征兵的对象和数量等似有一定的要求。师古注《急就篇》曰:“律有乏兴之法。”李贤注《后汉书·章帝纪》云:“军兴而致阙乏,当死刑也。”据载:“苏贤为骑士屯霸上,不诣屯所,乏军兴”。“(赵广汉)坐擅斥除骑士,乏军兴数罪,腰斩。”师古曰:“斥除,谓逐遣之。”又汉简云:“弧、独、盲、珠孺,不属律人,吏毋得擅征召。”骑士需经过选择,不得擅自“斥除。”“不属律人”者,也不得征点为兵。而适龄编户在部队服役期间,则不得“擅离部曲。”(52)若违反这些规定,便要受到处罚。擅自发兵罪。发兵与征兵在概念上有别,依照汉制,调发军队必须持有中央(皇帝)的虎符。“未赐虎符而擅发兵,厥罪乏兴。”即擅兴之罪,与乏军兴同科。这方面的实例不少。如:武帝元狩二年,“从平候公孙戎奴,坐为上党太守发兵击匈奴,不以闻,免。”元封元年,侯黎扶,“坐为东海太守,行过擅发卒为卫,当斩,会赦免。”还有,东汉和帝时,袁安也曾弹劾窦景”擅发边兵”之罪。依照汉制,如果没有“虎符”,任何人不得动用军队。汉制,依法服兵役是适龄编户应尽的封建义务。但如果未按兵役法规定行事,就视作违法。至于擅自发兵同样违反军令,也要受到惩处。在秦代已是这样。当时,一方面规定:“同居毋并行”即同一家庭的两个适龄男子不能同时征去服兵役,否则主管役政的官吏被斥为“不以律”,要“赀二甲”。另一方面又规定:“县毋敢包卒为弟子,尉赀二甲,免;令二甲”。即成年应服役的男子不得逃避兵役,如果县尉、县令,将应役的“卒”隐匿为弟子,帮助他们逃避兵投,则要受到处罚。至于发兵须用虎符,同样是沿袭了秦制,汉法仍旧。(四)功利职守,打击争议、争夺身份重视军功是秦自商鞅变法以来的一贯政策。论功行赏,秦汉皆然。这在当时虽然起过积极作用,但由于以杀敌多寡作为行赏的标准,所以也带来了不少弊端。其中对军人诈增虏获、争功相嫉的罪行,已有明令规定绳之以法。诈增虏获罪。军人斩首捕虏,必须如实上报莫府,不准虚报军功。如有“一言不相应,文吏以法绳之。”武帝时,宜冠侯高不识,“坐击匈奴增首不一实,当斩,赎罪免。”师古注曰:“增加所获首级之数也。”宣帝时,虎牙将军田顺击匈奴,“坐盗增卤获,自杀。”东汉杨熊起中郎赵序“坐诈增首级,征还,弃市。”又《集解》引如淳曰:“《汉军法》曰:吏卒斩首,以尺籍书下县移郡,令行故不行,不行夺劳二岁。”因为斩首的数量和级别,涉及到论功行赏的标准问题,故这方面的不法行为,对之惩治极严。争功相嫉罪。军人争功,法当弃市。例如:西汉武帝时,“左将军荀彘,坐争功弃市。”东汉“任尚与(邓)遵争功,又诈增首级,受赇枉法,臧千万以上,槛车征弃市。”虚报军功、争功相嫉容易造成赏罚不公,破坏军人之间的团结,削弱战斗力,也影响到对敌方力量的估计问题,弊病殊多。更为甚者,自秦代以来,有人为邀功请赏而任意屠杀的事经常出现。同时,在战争中士兵争夺首级的事也为常有。事见《史记·鲁仲连传》及秦律《封诊式》。(65)因此,汉代对这类犯罪行为,在军法中作了严肃规定。(五)掌握“军火品约”,武健相关兵军队是高度集中统一的战斗集体。对军吏的权限范围、行军宿营、军容军风,军内礼节、军民关系等,都有一定的管理制度或法规,只是各个时期的内容和要求不同而已。汉政权对军队的管理,同样制订了不少有关的法规和条令。例如:“军中闻将军令,不闻天子之诏;”“将任兵在外,便宜有守;”“介胄之士不拜,请以军礼见;”(68)“无干车,无自后射;”“军正亡属将军,将军有罪以闻,二千石以下行法;”“父子俱从军,有死事,得与丧归。”;“人从军屯,大父母死未满三月,皆令送葬”;如此等等。但在现有材料中发现,凡属违反行军宿营及军队管理制度而追究法律责任者,主要是下面一些条款:军训违纪罪。对军队的训练和校阅,要求很严。《汉书·五武子传》注引师古曰:“汉光禄挈令,诸当试者,不会都所,免之。”每年的都试、校阅,必须准时到达,违者斥免;而都试超过了法度规定,便视为“上僭不道”,法当“弃市”、边境戍卒,经过训练,如果仍对烽品无知或违章,也为有罪。如:候长某燔举烽火,“不如品约”,被遣送县狱。又“万岁候长居延沙清里上造郭期,不知椟(读)烽火品,孥不檠用……斥免,如爰书。”按照规定进行军训,掌握“烽火品约”,是提高军队战斗力的重要保证,故法令规定,不论官、兵、皆不得违反军训要求。擅入军营罪。军营重地不得擅入,违禁受坐。《赵充国传》:“卬坐禁止而入至充国幕府司马中乱屯兵。”如淳注曰:“司马中,律所谓营军司马中也。”沈家本按:“营军司马中,与营宫司马中同为禁地。卬于充国虽父子,亦不得擅入,故得罪。”军中驰驱罪。军中只许徐行,而不得驰驱。汉文帝后六年,天子劳军细柳军时,不得入。“先驱曰:‘天子且至’!军门都尉曰:‘军中闻将军之令,不闻天子之诏。’有顷,上至,又不得入。于是上使持节诏将军曰:‘吾欲劳军’。(周)亚夫乃传言开壁门。壁门士请车骑曰:‘将军约:军中不得驰驱。’于是天子乃按辔徐行……。”“天子劳军”况且为此,至于其他的军吏,若违背“军约”在军中驰驱,必将受到法纪处分。嚣灌、夜行罪。《秋官》:“士师五禁。”注曰:“今军有嚣灌、夜行之禁。”又《李广传》:“屏居蓝田南山中,射猎,尝夜从一骑出,从人田间饮,还至亭,霸陵尉醉,呵止广,广骑曰:‘故李将军’。尉曰:‘今将军尚不得夜行,何故也!’宿广亭下。”这里的“嚣灌”,即喧哗,此为军中之大禁,古制。对于“夜行”之禁,不独行于军中,凡都邑平时亦重之。汉法入之《军法》者,殆以所属皆卫士有关军法欤。趋走喧哗罪。趋走而喧哗,为军法所禁。据载:王莽天风元年,凡敢有趋喧犯法者,辄以军法从事。地皇元年正月下书曰:“方出军行师,敢有趋喧犯法者,辄论斩亡须时。”(78)又军法有“止语”之制。这虽似古制,但新莽规定,对犯者“论斩亡须时”,表明这时处罚仍为甚严。取民家物罪。据载:汉武帝太初元年,侯襄“坐击番禺夺人虏、掠,死。”又《三国志·吴志·吕蒙传》:“蒙麾下士是汝南人,取民一笠,以覆官铠,官铠虽公,蒙犹以为犯军令,不可以乡里故废法,遂垂涕斩之。”这是有关处理违反群众纪律或军民关系的一条法令。“取民一笠”便受到重惩,军法之严于此可见。保护首长失职罪。据汉简:“将长及死不出营,营私卒、将吏皆耐为鬼新(薪),其”所谓“营私卒”是指将领身边的卫兵,“将吏”指“将长”下属军官。这段律文的意思是:战斗中首长没有受到应有的保护而阵亡,则其卫兵及下属军官,皆得判处三年刑的鬼薪劳役。重视军队的教育和管理,是先秦以来军事家的一贯思想。时至汉代,武帝在诏令中仍强调指出:“用兵之法,不勤不教,将之过也;教令宣明,不能尽力,士卒之罪也。”上述几方面的情况,在汉代之所以构成违法,总的原因是它违反了军队的管理制度,危害到了军队本身的建设。因此,根据情节轻重,有的定为一般性犯禁,有的则“论斩无须时。”有关汉代军人违反职责罪的种类和主要内容,我们暂且归纳为上述五个方面。这里我们尚未论及“依军功行赏”等方面的法令,尽管仍然不能说是汉代军法的全部,但上述内容,当亦可说明汉代军法的渊源关系及其渐趋完备的程度。因此,可以说,汉代军法大体上已经具备了近代军法的刍型。三、军正的任命和地位汉代刑法的执法机关及其主吏,在中央设有廷尉。《百官表》云:“廷尉,秦官,掌刑辟。”其属官有左右正、左右监、左右平等负责具体的司法工作。成帝时于尚书台中“又置三公曹,主断狱”,也握有一定的司法权。而地方的司法事宜则由郡、县的守、令兼任,郡设“决曹掾”为专职司法官。当时地方的司法机关权力甚大,一般案件均可处理,只是遇有重大疑案才转呈廷尉,或由丞相及其他高级官吏共同审议,最后由皇帝裁决。汉代职掌军法的机关及其主吏者何?从有关记载看,它近乎和民法的司法部门不尽相同。当时,军内赏罚大权虽然仍操于皇帝或主帅之手,但若军人犯有违职之罪,乃一般坚持“军正执法”的原则。何谓“军正?”《史记·司马穰苴传》说:“军正,古官,主军法者”也。钱文子《补汉兵志》云:“军正、(军)正丞,掌军法。”胡三省注《资治通鉴》云:“凡军行,置军正,掌举军法,以正军中。”由此可见,所谓“军正,”乃军中执法之官,是军内职掌军法的主要吏员。“军正”,古官。两汉皆备,且为军内重要的职官建置之一。当时,南北军中有军正,将军莫府也设有军正。《汉书·百官表》:“高帝五年,军阳咸阳为少府”、“昭帝始元五年,军正齐王平子心为廷尉”。《李广利传》:武帝诏曰:“军正赵始成,功最多,为光禄大夫”。又《后汉书·王霸传》:“霸少为狱吏,后为功曹令史……光武谓官属曰:‘王霸权以济事,殆天瑞也。’以为军正,爵关内侯。”这些事例表明,汉代军正的人选和任命问题,非同一般,自有它确定的标准。至于汉代军正的地位和具体职权范围问题,首先让我们回顾如下事例,以求参证:《史记·司马穰苴传》“监军庄贾后至,穰苴召军正问曰:军法期而后至者云何?对曰:当斩。逐斩庄贾以殉。”《汉书·艺文志》:“(武帝时)军政(正)杨扑捃摭遗逸,纪奏兵录,犹未能备。至孝成,命任宏论次兵书为四种。”《汉书·卫青传》:“元朔六年,大将军(卫)青出定襄,斩首虏万余人……苏建尽亡其军,独以身得亡去,自归青。青问其罪(军)正闳、长史安,议郎周霸等:‘建当云何?’霸曰:‘自大将军出,未尝斩裨将,今建弃军,可斩,以明将军之威。’闳、安曰:‘不然,兵法,小敌之坚,大敌之禽也。’今建以数千当单于数万,力战一日余,士皆不敢有二心,自归而斩之,是示后无反意也,不当斩。’青曰:‘青幸得以肺附待罪行问,不患无威,而霸说我以明威,甚失臣意。且使臣职虽斩将以臣之尊宠而不敢自擅专诛於境外,其归天子,天子自裁之,於以风为人臣不敢专权,不亦可乎?’军吏皆曰:‘善’。遂囚建行在所。”《汉书·胡建传》:“(胡建)孝武天汉中,守军正丞……时监军御史为奸,穿北军垒垣以为贾区,建欲诛之,乃约其走卒曰:‘我欲与公有所诛,吾言取之则取,斩之则斩。’於是当选士马日,监御史与护军诸校列坐堂皇上,建从走卒趋至堂皇下拜谒,因上堂[皇],走卒皆上。建指监御史曰:‘取彼。’走卒前曳下堂皇。建曰:‘斩之’。遂斩御史。护军诸校皆愕惊,不知所以。建亦已有成奏在其怀中,遂上奏曰:‘臣闻军法,立武以威众,诛恶以禁邪。今监御史公穿军垣以求贾利,私买卖以与士卒,不立刚毅之心,勇猛之节,亡以帅先士大夫,尤失理不公。用文吏议,不至重法。《黄帝李法》曰:壁垒已定,穿窬不繇路,是谓奸人,奸人者杀。臣谨按军法:‘正亡属将军,将军有罪以闻,二千石以下行法焉。’……建繇是显名。”综合以上实例,从军正职责的角度考察,至少可以反映出这样几个问题:(1)军正“纪奏兵录”,熟悉军法,负有承担军法咨询的任务。(2)军正有司法审议之权。主将对违纪军人进行判决、量刑时,军正可直接参与案件的审议。(3)军正“谨按军法”,且在执法的过程中,“执事不诿上”,权力很大。军正不属将军,将军有罪,军正须上报中央(皇帝)裁决,而二千石以下的官吏犯罪,军正则可对其依法惩办。(4)有时军正有权领兵打仗。这些,不仅表明汉代职掌军法的吏员主要是军正及其属官“丞”,而且反映了军正的权限范围。所以《晁错传》说:“故卒伍成於内,则军正定於外……如此而劝以厚赏,威以重罚,则前死不还踵矣。”那么,汉代军正如何实行“威以重罚”,当时军内施刑的种类有哪些呢?这方面可和汉代《刑法》的处罚种类作些比较。众知,汉代《刑法》处罚的种类,酌可分为五大类型,这就是:剥夺罪人生命的刑罚,有“腰斩”、“弃市”等;残害罪人肢体或限制其人身自由的刑罚,有“劓”、“斩左右趾”、“城旦”、“鬼薪”等;剥夺罪人经济权利的刑罚,有“赎耐”、“罚金”等;剥夺罪人政治权利的刑罚,有“夺爵”、“除名”、“禁锢”等;连坐之刑,有“夷三族”、“没入”等。而汉代军法所规定的刑罚种类基本上也有这些类型。这里择举若干史实简录如下:(一)根据犯违职罪而弃市汉代以死刑为重。根据施刑手段和死后尸体处理方法的不同,军内死刑主要是“腰斩”和“弃市”。要(腰)斩。《释名·释丧制》:“斫头曰斩,斫腰曰腰斩。”此刑军内用之甚广。例如:“失军当斩。”“行逗留、畏懦者腰斩。”“虏者,皆要(腰)斩□。”弃市。《释名·释丧制》:“市死曰弃市,市众所聚,言与众人共弃之也。”汉代军人因犯违职罪而弃市者多有其例。例如:“天汉三年,匈奴入雁门,太守坐畏懦弃市。”东汉“南郡太守李肃坐奔北,弃市。”赵序坐畏懦不进,诈增首级,征还,弃市。”弃市,即杀之于市,是当时的常用之刑。(二)现有材料中关于刑的认识肉刑是“斩人肢体,凿其肌肤”的人为地造成受刑人生理残疾的刑罚。据汉文帝诏曰:“今法有肉刑三。”孟康注曰:“黥、劓二,刖左右趾合一,凡三也。”汉代军内实施的肉刑,从现有材料中见到的主要是“劓”刑,间或还有黥刑。劓,割鼻之刑。孔安国注《吕刑》曰:“裁鼻曰劓。”据上孙家寨汉简所载军法:“诸诛者皆劓之,以别死罪。”可见,文帝时废当劓者笞三百,后来并未完全执行。黥,刻面之刑。《说文》:“黥,墨刑,在面也。”此刑秦代常用,目前尽管未见明文施行于军内,但《汉书·刑法志》说:“当夷三族者,皆先黥、劓,斩左右趾,笞杀之,枭其首,菹其肉于市,其榜詈诅者,又先断舌,故谓之五刑。彭越、韩信之属,皆受此诛。”至文帝时,虽废当黥者髡钳城旦舂,然南北朝时又复采用黥刑。(三)两汉军队劳役徒刑是罪犯论处后,由执法机关拘系强令服役的刑罚。汉代军内的徒刑有“鬼薪”、“城旦”、“罚作”等。鬼薪。据《汉书·惠帝纪》注引应劭曰:“取薪给宗庙为鬼薪。”三岁刑。上孙家寨有关军法的简文载:“营私吏将吏皆耐为鬼薪,其”(91)然汉代军人犯罪所从事的劳役较为广泛,当不止为鬼伐薪而已。城旦。《汉书·惠帝纪》注引应劭曰:“城旦者,旦起行治城。”四岁刑。汉代军人施此刑者,首见《功臣表》:“杨朴坐将军击朝鲜畏懦,入竹二万。赎完为城旦。”这是一种较重的徒刑。罚作。《汉旧仪》曰:“男子戍罚作,女为复作,皆一岁。”汉代轻罪罚苦役,谓之罚作,一岁刑。《史记·冯唐传》:“云中守魏尚坐上功首虏差六级,陛下下之吏,罚作之。”秦上首功,汉承其法。因军队论功以级计,魏尚止差六级,即削爵罚作,其法甚严。(四)以刑罚审断赎刑是使已经科罪的犯人交纳财产,以免除原有处分。它属于“换刑”的范畴。此类性质的刑罚,汉代军内也为常用。例如:武帝时,张骞与匈奴作战,“后期当斩,赎为庶人。”平陵侯苏建,以兵败当斩,赎罪免;宜冠侯高不识,坐击匈奴增首不以实当斩,赎罪免;多卯将兵追反虏,擅弃兵还,赎罪免。赎刑一般多用于上层或有一定身份的将吏。(五)武健家朝以死为中心的诸刑罚连坐,又称缘坐。商鞅变法时首创其制,汉代仍存。当时家长有罪,妻子连坐;一人有罪,累及三族。既有亲属连坐,什伍连坐,也有文武官吏、士兵及上下级之间的连坐。据《汉书·李陵传》:“(李陵)将兵击胡,兵败,降匈奴。”“于是族陵家,母弟妻子皆伏诛。”此外,东汉末季,少府耿纪、司直韦晃、车骑将军董承等,因谋诛曹操不克,也遭到“夷三族”之刑。《魏书·高柔传》说:“旧法,军征士亡,考竟其妻子。”这里的“旧法”,即指汉法。可见,终两汉之世,连坐之刑并未完全废除。这是一种斩尽杀绝,殄灭族类,使无遗类的刑罚。它充分反映了封建制前期军法的严酷。总之,汉代军内实施的刑罚种类和当时普通刑法处罚的种类大体相近。刑罚名目繁多,手段残酷,以“腰斩”、“弃市”等死刑尤为常用。在军法中保留着一定程度的奴隶制残余痕迹。若从渊源上看,大都是秦代刑罚的延续和发展。四、作为法律的军法军事立法权,属于上层建筑,是国家统治权的重要构成之一。汉代的军事立法体制,主要由国家(皇帝)及中央军事职能部门立法。韩信所申的军法,当包括沿袭前朝的军法,也含当朝草创时期所立的军法。马克思说:“立法者……不是在创造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律。”任何时期、任何法律都是由经济基础所决定的。凡是建立在同一经济基础之上的法律,皆为同一类型,反映着同一阶级的意志,维护同一阶级的利益。那么,汉代型的军法,从内容、结构、到它同当时的其他法律的关系上,具有那些基本特点?这是有待研究的问题,考诸史实,这里着重指出如下两点。(一)军法执行着一般缓刑的原则,这也和汉代军法相比没有任何关于公民的罪责它以《刑法》为依据,是《刑法》的补充和发展。例如:《汉军法》曰:“立武以威众,诛暴以禁邪”;而《刑法志》引文帝之言亦曰:“法者,治之正,所以禁暴而卫善人也。”这些开明宗义的说法,皆充分体现着法的本质和指导思想。又如,汉代《刑法》公开维护封建等级制度和地主阶级的特权利益,不同等级的人触犯刑律,承担着不同的法律责任。所谓“有势家虽奸如山,弗犯;无势虽贵戚必侵辱。”法律明确规定,凡宗室贵族及六百石以上的官吏犯罪,不能擅自判决,而必须“上请”皇帝恩免,颇有“刑不上大夫”的遗风。事见《汉书·高帝本纪》、《东方朔传》、《刘屈氂传》、《宣帝纪》、《平帝纪》等;而汉代军法,也往往存在这种情况。在当时,将领与士兵虽然犯有相同性质的罪责,但追究刑事责任时却有不同。如元狩六年,“苏建尽亡其军”,不但没有因为“弃军”立即斩头,反而卫青还以“不敢自擅与诛於境外”为由,将苏建“弃军”一案上奏,让“天子自裁之”,而二千石以下的军吏犯罪,则军正可以就地依法惩办。至于将领本因违职当斩,而行赎刑者更为常有。此外,前面谈到,汉代军法的刑罚种类和普通《刑法》的处罚种类也大体一致。由此诸多史实表明:汉代军法的指导思想、基本原则、刑罚种类和汉代《刑法》大多相似。汉代军法是汉代《刑法》的重要构成之一。当时军法包含在刑法之中,军、刑当未明显分开。可以说,它是一部军中的刑法。(二)军法从严与实际执行“以法治军”是先秦军事家的一贯思想,汉代亦然。从量刑幅度上看,汉代军法对危害作战利益、违反军队建设的重大犯罪行为,是惩治得很严的。在当时,凡违抗军令、干行队列、后期、逗留、畏懦者,擅自退却、谎报军情、叛敌投降者,擅自发兵、虚报军功及争功相嫉者,等等,都规定了严厉的刑罚。一般皆判之以死刑。在军法中挂“腰斩”、“弃市”等条款的很多。同时,汉代军法对战时发生的某些违反军人职责罪,也规定了从严惩处的原则。例如:在战时的特殊情况