两大法系之隐名代理与不公开被代理人身份的缺失

两大法系之隐名代理与不公开被代理人身份的缺失

众所周知，大陆法系与英美法系在代理制度上有很大不同。我国在三大合同法统一之前师法大陆法系代理制度,在《合同法》出台后,其第402、403条规定了英美法系的隐名代理与不公开被代理人身份的代理。这就涉及到两大法系差异巨大的代理制度在同一部法律中如何协调的问题,关于这方面的讨论已经很多,本文并不打算对其进行全面的分析,而仅对立法中存在的不足进行一些反思。一、这两种方法系统的基本分类比较(一)大陆法系以代理人是否以被代理人的名义与第三人进行商事活动为准,大陆法系把代理划分为直接代理和间接代理。1.直接代理所谓直接代理,是指代理人为了被代理人的利益,并以被代理人的名义与第三人开展商事活动,其法律效果直接归属被代理人。2.间接代理所谓间接代理,是指代理人为了被代理人的利益,以自己的名义与第三人开展商事活动,其效果间接地归于被代理人。(二)英美法中的代理类型以代理人的责任承担方式或者被代理人身份的公开状况为准,英美法中的代理可以划分为3种类型:显名代理、隐名代理和不公开被代理人身份的代理。1.被代理人或者受代理人的名义这种代理指既明示为被代理人利益,又明示以被代理人名义而表示意思或接受意思表示的代理。在这种情况下,代理人同第三人进行商事活动时,既公开被代理人的存在、也公开其姓名。2.接受意思表示的代理这种代理指不明示以被代理人名义,但明示为被代理人利益而表示意思或接受意思表示的代理。在这种情况下,代理人在订约时表示有代理关系存在、表明自己的代理人身份,公开被代理人的存在,但不指出被代理人的姓名。3.被代理人不公开这种代理指既不明示以被代理人名义,也不明示为被代理人利益,而以自己的名义表示意思或接受意思表示的代理。在这种情况下,代理人事实上得到被代理人的授权、有代理权,但他在订约时根本不披露有代理关系一事。既不公开被代理人是否存在,更不指出被代理人是谁,而以自己的名义进行商事活动。当然,第三人也没有义务询问是否存在着身份不公开的被代理人。因此,第三人在和代理人缔结交易时,并不知道被代理人的存在,往往认为代理人就是合同中的对方当事人。二、同一法律现象的制度在实践上已经发生了矛盾英美法系不存在大陆法系间接代理和直接代理的划分,大陆法系则缺乏英美法系中的隐名代理和不公开被代理人身份的代理制度。这是两大法系在代理制度上的根本分歧之一。我国在制定《合同法》时尝试吸收英美法系的制度,这种想法是好的,但是采用怎样的方式?吸收后如何与原有的相关制度融合在一起就是一个需要好好斟酌的重大问题。我国《合同法》在这一问题上处理得并不恰当:在保留大陆法系的直接代理制度和行纪制度之外,又在委托合同一章规定了英美法系的隐名代理和不公开被代理人身份的代理制度。看似融合了两大法系之长,事实上却没能把两大法系这一类似制度的关系理顺,反而越来越乱。立法者似乎根本就没有考虑过这种将两大法系的代理制度“加”在一起的简单移植法带来的“排异反应”。《合同法》第402条规定:“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”但在第421条又规定:“行纪人与第三人订立合同的,行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。”这就明显发生了矛盾。通说认为:英美法系中的显名代理与大陆法系中的直接代理完全相同;而英美法系中隐名代理与不公开被代理人身份的代理则大致上相当于大陆法系中的间接代理。由此可见,英美法系中隐名代理、不公开被代理人身份的代理与大陆法系中的间接代理调整的是同一法律现象,即受托人以自己的名义为委托人从事法律行为这一法律现象。笔者认为:如果说某一法系的法律对某个法律现象没有进行规范,因而吸收其他法系调整这一法律现象的制度,这是完全可行的方案;如果自己的法律对这一法律现象已有相关的制度进行规范,但是经过比较后觉得不如另一法系的相关制度科学,从而舍弃自己的制度,转而移植其他法系的制度,这也是符合逻辑的;但是既保留了自己的制度,又去移植另一法系的同类制度,让两种调整同一法律现象的类似制度原封不动地出现在同一部法律中,从逻辑上来说就实在太过荒谬了!而且在司法实践中也必然会造成法律适用上的混乱。例如王利明先生在《中国民法案例与学理研究》(债权篇)中提到了一个案例:李某委托某画廊购买某著名画家张某的一幅油画作品。画廊以自己的名义与张某签订了合同,其后该画廊经理因涉嫌故意伤害罪被逮捕,张某遂取回其油画。李某即起诉到法院。该案例分析中用了大量的篇幅来讨论本案到底该适用《合同法》第402、403条关于隐名代理、不公开被代理人身份的代理的规定,还是应该适用《合同法》中关于行纪的规定。笔者认为:作为一个案例,这当然算得上是个超级疑难案例了,因为现行的《合同法》关于这方面的规定本身就存在矛盾,法官自然就会觉得难以下判了。即使最后终于决定了适用哪个条款,也不会具有任何说服力。因为同样是受托人以自己名义为委托人购买货物,为什么有的会成为行纪,适用行纪的法律规定;而有的又变成“隐名代理”或“不公开被代理人身份的代理”了呢?而且其法律后果还不一样,例如:合同法第402条规定在“隐名代理”的情况下,受托人与第三人订立的合同“直接约束委托人和第三人”,而合同法第421条却规定“行纪人与第三人订立合同的,行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。”;在“不公开被代理人身份的代理”的情况下,委托人有介入权,而行纪的委托人却没有。同样的法律事实却带来不同的法律后果,这个问题在我国现行《合同法》框架下是没法作出圆满回答的。三、合同效力分析尚属空白根据合同法第403条,不公开被代理人身份的代理,在符合法定条件时,委托人“可以行使受托人对第三人的权利”,这就是英美法上所谓的介入权。亦即身份不公开的被代理人有权以自己的名义,直接介入代理人与第三人所订立的合同,并直接对第三人行使请求权,在必要时还有权对第三人起诉。通说认为:在行使介入权时,身份不公开的被代理人与显名代理人、隐名代理人具有极为相似的法律地位,相互之间在权利义务上并无实质区别。但是,对于该权利具体包括哪些内容,在实践中还是存在一些疑义。一个最主要的问题是:委托人有无权利以重大误解,显失公平等理由请求撤销受托人与第三人签订的合同?王利明先生在一个案例分析中认为以重大误解,显失公平等理由请求撤销合同属于合同效力制度,它只能由合同的当事人行使;而债权人请求撤销第三人之间的合同属于债的保全制度。王先生并认为可撤销合同的撤销请求只能由合同的当事人提出,在该案例中,不公开被代理人身份的代理中的被代理人无权行使撤销权。笔者认为:这种理解看似维护了合同的相对性原则,但却与不公开被代理人身份的代理制度中的介入权理论不符。根据合同法403条的表述,只要是受托人对第三人享有的权利,委托人亦能享有,那么委托人当然也就有权以重大误解,显失公平等理由请求撤销受托人与第三人签订的合同。而且在代理制度中,被代理人与代理人在显名代理和行使介入权时地位是一样的,被代理人可成