贪污罪与流通物品的归属

贪污罪与流通物品的归属

一、选择一个“受国家机关、国财产的人员”的概念基于不同的立场和角度，刑法部门对腐败犯罪的概念有不同的理解，存在许多有争议的观点。总结如下，主要包括以下四种类型。第一种观点认为,贪污罪是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的行为。第二种观点认为,贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,也以贪污论。第三种观点认为,贪污罪,是指公职人员,利用职务之便,非法占有单位财物以及依法应当交公的礼物,数额较大的行为。第四种观点认为,根据刑法第382条第一款的规定,狭义的贪污罪定义应当表述为:国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有数额较大的公共财物的行为。根据刑法对贪污罪的立法实际,广义贪污罪,是指国家工作人员及其他管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,非法占有所在单位的公共财物或者其他财物或者依法应当交公的礼物,数额较大的行为。我们认为上述诸观点既有合理的成分,但也存在许多不足之处。第一种观点,明确地指出了贪污罪的主体应当包括两种情况,即第一种主体应当是国家工作人员,第二种主体是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。但是,这一观点存在缺陷,它扩大了“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”贪污罪的对象范围。刑法第382条第2款规定这些人员只有利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有“国有财物”的才以贪污罪论处,而“国有财物”仅仅是刑法规定的“公共财物”中的一种。按照刑法的规定,“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”利用职务上的便利非法占有国有财物之外的其他“公共财物”不是贪污罪。第一种观点将“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”实施的行为对象由“国有财物”定义为“公共财物”,结果是扩大了这些人的贪污罪责任,有违罪刑法定基本原则。第二种观点从形式上看符合刑法第382条第1款和第2款的规定,但它是对382条两款内容的简单合并;根据我国现行刑法对贪污罪的规定,如此定义,具有明显的不完善之处,难以概括我国刑法所规定的贪污罪的各种情况,所以,以此作为贪污罪的概念,会缩小贪污罪的范围,有放纵贪污犯罪之嫌,难以发挥刑法应有的功能。上述第一种观点和第二种观点关于贪污罪的概念都是对刑法382条、特别是382条第1款的过分依赖。因为刑法第382条第1款是以定义的方式对贪污罪加以规定的,而382条第2款是用总结的方式对贪污罪加以规定。但是,以刑法第382条作为贪污罪的概念,除存在前述问题外,不能描述刑法中规定的其他几个特殊的贪污罪。因此,有必要对贪污罪的概念重新加以界定,这关系到贪污罪的认定和刑法理论的完善。第三种观点借鉴《联合国反腐败公约》,对贪污罪的概念进行了比较恰当的修正,认为贪污罪的主体是公职人员,指任职者任职地国法律所界定的适用于该国刑法的公职人员或提供公共服务的人员。我们认为把贪污罪的主体界定为公职人员在某种意义上说是可取的,但我们认为我国的立法与世界接轨的同时,更应当注重我国法律的本土文化及我国的特殊国情。由于我国长期以来受计划经济的影响,政府体制改革正处于转型时期,公职人员这一概念在我国还不是特别明晰,如果不加分析的把公职人员作为贪污罪主体,有可能导致刑事立法模糊不清,司法实践的不统一。另一方面,把贪污罪的对象界定为“单位财物以及依法应当交公的礼物”具有一定的概括性,“单位财物”作为贪污罪的犯罪对象,避免了使用公共财物还是国有财产以及其他不具有公有性质的财物的复杂性,因为,单位财物既包括了公有财物,又包括了私有财物,而这两种不同性质的财物都有可能成为贪污罪的犯罪对象。论者还强调要贪污单位财物达到数额较大的才以贪污罪论处,显然这是必要的。因为贪污罪是立法者从财产犯罪中脱离出来的,不可否认地带有财产犯罪的特征。第四种观点从广义和狭义的角度对贪污罪的概念进行了表述,兼顾了我国现行刑法中贪污罪规定的诸种情形,有一定的合理性,但我们认为,对贪污罪的界定必须立足于犯罪构成,既要有一定的概括性,又要考虑到罪与非罪、此罪与彼罪的区分。而第四种观点中没有考虑到概念的简洁性和概括性,作为贪污罪的概念是不可取的。我们认为,贪污罪本身的复杂性决定了对贪污罪概念的颇多争议,对贪污罪概念的理解要结合贪污罪的主体、主观目的、客观行为、犯罪对象等方面的因素综合考虑。就贪污罪的主体来说,根据我国刑法第382条第1款规定,国家工作人员成为贪污罪的主体自不待言,非国家工作人员实际上在特殊情况下也可以成为贪污罪的主体,382条第2款中的规定,相对于第1款是特别条款,而非一般条款,即“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”是非国家工作人员。除此之外,183条第2款,国有保险公司工作人员利用职务便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照382条、383条的规定定罪处罚。这里的国有保险公司工作人员包括国家工作人员和非国家工作人员,因为从我国刑法第93条第2款规定可以看出,国有公司、企业中从事公务的人员才以国家工作人员论。而国有保险公司工作人员既有从事公务的人员,也有非从事公务的人员。所以,国有保险公司工作人员的范围是大于国家工作人员的范围的。此外,刑法第272条第2款规定“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照382条、383条的规定定罪处罚”的主体依照刑法第93条第2款的规定应以国家工作人员论。以上分析可以看出,我国贪污罪的犯罪主体既包括国家工作人员,又包括非国家工作人员。就贪污罪的犯罪对象来说,其对象不一定是公共财物。从我国现行刑法来看,对贪污罪的对象即财物的所有制性质,有着不同的规定:在第382条第1款规定中,将国家工作人员利用职务上的便利贪污的对象规定为公共财物;在第2款中将受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利贪污的对象规定为国有财物;在第183条第2款中将国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员,利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的贪污的对象规定为保险金;在第271条第2款中将国有公司、企业以及其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业、或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务上的便利实施的贪污行为的对象规定为“本单位财物”;在第394条中将国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公的贪污行为的对象规定为“应当交公的”礼物。根据我国刑法第91条的规定,上述刑法第382条第1款所规定的公共财物、第382条第2款所规定的“国有财物”毫无疑问属于“公共财物”,那么在394条规定的应当交公而不交公的礼物是否属于公共财物,现行行政规章规定,国家工作人员国内公务活动中禁止接受礼物,确实不能拒收的,接受之后必须交公;对外交往中接受礼物价值较小的,可以留用,价值较大的必须交公。因此,应当交公的礼物其所有权属于国家,本质上属于国有财产。与前述“国有财物”不同:前述“国有财物”一般是所有权明了的已属国家所有的财物,本处应当交公的礼物则是应属国家所有的财物。除此之外,“本单位财物”能否认定为公共财物?国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员,利用职务上的便利贪污“本单位财物”只能是公共财物。但是,国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他从事公务的人员,侵占其所在公司的财物的,则难以笼统地认为都是“公共财物”。在国有公司、企业与集体所有制企业共同投资组建的有限责任公司,该有限责任公司的财产在所有制性质上仍然是“公共财产”,但是,在公有资本与私有资本共同组建设立的公司、企业中,其财产性质就不应再认为是“公共财产”。《公司法》第4条规定,“公司中的国有资产所有权属于国家”,这只是讲在公有资本与私有资本共同组建的公司中,其中属于国家投资的国有资产属于国家,而不是说这个公司的全部资产都属于国家所有,因此,贪污“本单位财产”而构成的贪污罪不能笼统地认为是贪污“公共财产”。同样,对于保险金是否是“公共财产”,对于国有保险公司的工作人员,进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有,其犯罪对象当然是“公共财产”。但对受国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员,进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的行为,其犯罪对象同样难以笼统的认定为“公共财物”,根据《保险法》的规定,保险公司应当采取股份有限公司或者国有独资公司的组织形式。在股份有限公司的情况下,公民个人或者外资进入保险公司是完全可能的,所以其财产性质不能笼统认为就是“公共财产”。综上述分析可以看出,贪污罪的犯罪对象不一定是公共财物。根据以上分析,我们在修正第三种观点的基础上把贪污罪的概念概括为国家工作人员或非国家工作人员,利用职务便利,非法占有单位财物以及依法应当交公的财物,数额较大的行为。这样既避免了第一种、第二种观点对刑法第382条的过分依赖,又没有像第四种观点那样对贪污罪概念的表述的过于复杂。二、盗窃罪的对象应为违禁品违禁品,是指被法律法规禁止持有或者使用的物品。按照禁止效力的范围分类,违禁品可以分为绝对禁止物品和相对禁止物品。绝对禁止物品是指不管是谁都不能持有或者使用的物品,例如:反动的宣传品、淫秽物品等。相对禁止物品,是指一般人不能持有但是允许特定机关、特定人员或者为特定用途持有的物品。例如,枪支、弹药是禁止一般人持有的物品,但是允许特定人员持有和使用。违禁品能否成为贪污犯罪的对象始终存在肯定说和否定说的争论,肯定说即违禁品能够成为贪污罪的对象,理由如下:(1)违禁品具有一定的价值性。相对禁止物品由于存在实际的使用范围,虽然禁止流通但是不可否认这些物品不仅在许可持有人之间存在交易价格而且在禁止持有者中也存在交易价格,其财产性不能排除。绝对禁止物品尽管理论上不存在财产性,但是事实上存在交易市场而且制造、生产也有成本,具有一定的物质性也是事实。行为人非法占有这类违禁品主观上也是认同了它们具有财产价值性。因此,违禁品是一种特殊的财物。(2)违禁品作为侵犯财产罪的对象具有司法实践依据。1997年11月4日最高人民《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中曾经明确指出违禁品可以是盗窃罪的对象,司法实践中对于盗窃违禁品的行为也是按照盗窃罪论处的。从类比的角度看,既然盗窃罪的对象可以是违禁品,那么贪污罪的对象也可以包括违禁品。可见,违禁品作为贪污罪的对象具有一定的司法实践依据的。(3)从功利角度看,违禁品本不属于行为人所有,行为人出于非法占有目的,利用职务便利非法将单位管制下的违禁品占有,既是滥用职权的渎职行为又妨害了违禁品的管理或者侵犯了单位对违禁品所有权,如果法律不加禁止则不利于对国家工作人员的管理,也不利于社会的安定。(4)反对将违禁品作为贪污罪对象的另一个理由是违禁品不便于计算价值。笔者认为,这个理由有一定道理但是并不全面。事实上,违禁品中的许多物品,都是有价值的,如枪支、弹药等,只是在定罪处罚上存在一个按照什么标准来计算这些违禁品的价值问题。否定说即违禁品不能成为贪污罪对象的主要理由是:第一,违禁品具有价值性,但这一特性并不能表明它可以成为贪污罪的犯罪对象。第二,尽管我国《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》指出,盗窃违禁品按照盗窃罪处罚。但是,我国刑法或最高司法机关的司法解释并没有规定贪污违禁品的按照贪污罪处罚,认定违禁品可以作为贪污罪的犯罪对象有违我国刑法的罪刑法定原则。所以,不能做此类比。第三,国家工作人员利用职务之便,侵吞违禁品的,按照贪污罪处罚,未必能够更好地实现刑法的功能目的。社会的稳定需要良好的法治,法律自身要协调统一。违禁品本来是我们国家所禁止的,也是有专门的法律规定的,将违禁品作为贪污罪的对象是与违禁品已有的相关的法律规定相矛盾,不利于法治秩序的稳定和法律的严肃性。我们认为对于违禁品是否可以成为贪污罪的对象要具体分析,对于法律绝对禁止的物品如反动宣传品、淫秽物品是不能成为贪污罪的对象的;对于相对禁止的物品,如枪支、弹药等可以成为贪污罪的对象。主要理由如下。(1)不能以违禁品具有一定的价值性这一特性来表明它可以成为贪污罪的犯罪对象。刑法设置贪污罪是出于两个立法目的,其一,维护国家工作人员的职务廉洁性,其二,保障公私财物的所有权。法律上绝对禁止的物品,虽然事实上存在交易市场而且制造、生产有一定的成本,具有一定的物质价值,我们认为这些只是绝对禁止物品所反映的表面特征,我们更应看到它的本质特征及其属性,也就是它背后的社会关系。由于绝对违禁品是指不管是谁都不能持有或者使用的物品,也就是说绝对违禁品它是不存在合法所有人的,既不属于国家所有,也非个人所有。(2)禁止流通物品如淫秽物品不应成为贪污罪的犯罪对象,刑法界通说认为犯罪对象是犯罪行为直接施加影响的具体的人和物。具体的人或物作为刑法所保护的某种社会关系的主体或物质表现,或者反映客体受到侵犯的某种社会关系有密切联系的人,必须具有合法性,才能成为犯罪对象。而绝对禁止流通的物品如淫秽物品、假币是非法物品,是国家法律法规绝对禁止的对象,犯罪分子虽然对之施加了直接影响,但它们不是刑法直接保护的社会关系的主体的物质表现,不存在对之犯罪的问题。所以行为人利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有绝对违禁品的行为,虽然破坏了职务行为的廉洁性,由于不可能侵犯到财物的所有权是不能构成贪污罪的。但可以按照其他罪名处罚,这并没有放纵这类破坏社会管理秩序的行为。相对禁止的物品虽然一般人不能持有,但是允许特定机关、特定人员或者为特定用途持有。也就是说,相对禁止的物品还是有合法持有人的,其权属性质是明确的。同时,相对禁止的物品具有一定的价值性,存在实际的使用范围,在许可使用人之间存在交易价值,其财产性不能排除。行为人利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有相对违禁品的,其行为符合贪污罪的构成要件,既破坏了职务上的廉洁性,又侵犯了公私财物的所有权,当行为人利用职务上的便利,非法占有相对违禁品数额达到贪污罪标准,或者有其他严重情节的,应当以贪污罪论。(3)至于上述论者在论证自己观点时都提到了最高人民《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中曾经明确指出违禁品可以是盗窃罪的对象,司法实践中对于盗窃违禁品的行为也是按照盗窃罪论处的,以此作为互相驳倒对方的理由。我们认为是否把这条最高人民法院的司法解释作为我们论证的理由,首先得分析它的合理性问题,不能不加分析就用它作为论证的理由,否则所有刑法理论的研究和探讨就没有价值了。笔者认为,不分情况的把违禁品作为盗窃的对象其合理性是值得怀疑的(由于这个问题不是本文论述的重点,在此不展开论述)。(4)对违禁品是否能成为贪污罪的对象,我们要具体分析,符合贪污罪构成要件的,应当用贪污罪论处,不符合其构成要件的,可以用其他罪名归置,只有这样才能达到刑法保护社会法益和个人法益的功利目的。三、反腐倡廉既遂和违法行为未及条件比较关于如何区分贪污罪既遂与未遂的界限,目前在学界主要存在以下几种不同观点。(1)失控说。主张贪污罪的既遂和未遂的区分标准以公共财物的所有人是否失去对财物的控制为标准,如果行为人利用职务上的便利通过非法手段使公共财物的所有人、持有人或者管理者丧失了对该财物的实际控制的,贪污行为属于犯罪既遂。反之,行为人尽管实施了利用职务便利非法占有的行为,但是公共财物并没有最终脱离其所有人、管理人的实际控制,则属于贪污未遂。(2)控制说。主张贪污罪的既遂与未遂的区分标准应当以行为人是否实际取得了对公共财物的实际控制与支配为标准。如果行为人利用职务上的便利实施非法占有行为,取得了对公共财物的实际控制与支配,应当构成贪污既遂。而如果实施了利用职务便利非法占有行为,但是最终没有对公共财物形成实际控制,则应当以贪污未遂处理。(3)占有说。主张区分贪污既遂与未遂应当以公共财物是否被行为人实际非法占有为标准。如果行为人实际占有或意欲占有的公共财物的,属于贪污既遂。如果行为人尽管实施了一定行为但是最终没有实际占有或意欲占有的财物是贪污未遂。(4)构成要件说,这种学说主要来自我国学者唐世月的主张,他认为刑法第383条对贪污罪的处罚规定,一个明显的特征是以个人贪污数额为基本依据。没有贪污到一定的数额,视具体情况,有可能是一般贪污行为,也可能是贪污未遂。考察贪污既遂与未遂,主要应当根据刑法对贪污罪的构成要件的规定入手,贪污罪的既遂和未遂标准根据刑法规定应当是数额较大的单位财物是否被实际非法占有。如果数额较大的财物被实际非法占有了,贪污罪是既遂;如果没有实际占有到数额较大的财物,则是未遂。我们认为上述四种观点的基本立场存在区别。失控说是站在公共财物的所有人或者管理人角度来看待贪污罪的既遂和未遂的。只要财物所有人、保管人或持有人丧失了对财物的控制,即可认为犯罪既遂。这种观点比较有利于对公共财物所有人或者管理人的权利保护。既遂与未遂的区别,在于行为对法益的侵犯程度的不同,而不是行为人是否获得的利益的不同。控制说和占有说的基本立场是站在行为人的角度提出既遂和未遂的区分标准。控制与占有的程度存在一定的区别,控制说认为,公共财物的所有人、持有人或者保管人失去对财物的控制尚不成立既遂,还必须犯罪人已取得了对财物的支配。占有说则更为严格,认为仅是所有人、持有人或者保管人失去对财物的控制自然不成立既遂,甚至犯罪人已经取得了对财物的支配也依然不成立既遂,必须还要犯罪人事实上占有了该财物才成立既遂。其理论依据主要是认为贪污罪是结果犯,而一般的观念,结果犯是以发生结果作为犯罪既遂条件的。贪污罪的结果是数额较大的公共财物被非法占有,或者说非法占有了数额较大的公共财物。如果行为人实施了行为,但是最终没有发生数额较大的公共财物被非法占有的结果,应属于犯罪未得逞,不具备结果犯的完整的犯罪构成