银行个人住房买卖纠纷的处理

银行个人住房买卖纠纷的处理

银行通过谨慎支付获得土地的租金，可以分为两种方式：现房期买的土地和期房期买的土地。期房的分期付款购房又称为商品房的预售。一般认为,商品房预售方式首创于香港,1954年,香港立信置业公司最先推出楼宇“分层售卖、分期付款”的销售方式。由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”,分期、分批地出售给广大房屋消费者,有如落英片片坠落,故商品房预售又被称为“卖楼花”。在英美法中,mortgage一词由古英语mort和gage复合构成,其中mort来源于拉丁语mortum,其意义为“永久”、“永远”,gage原意为“质押”、“担保”,两者合在一起,便具有“永久质”、“死担保”、“死质”的含义。在我国香港,将英文mortgage译为“按揭”,并进而传入我国内地,在房地产金融领域使用比较广泛,并出现在一些有关房地产的法律著述中,且为越来越多的老百姓所接受。实践中遇到的按揭主要包括现楼按揭和楼花按揭两种。在现楼按揭中,买受人将所购房屋作为抵押物向银行抵押贷款,当其不履行债务时,银行即可以将该房屋折价、拍卖或变卖,以该房屋的价款优先受偿;也可以事前与出卖人签订回购条款,当买受人不履行债务时,要求出卖人回购。因此,现楼按揭可归属于不动产抵押。而在楼花按揭中,买受人其实是将其享有的根据购房合同取得房屋的期待权作为抵押物向银行提供担保,属于权利抵押即准抵押的范畴,与将房屋作为抵押物向银行提供担保基本相同,一旦买受人取得房屋所有权后,权利抵押就会转变为不动产抵押。因此,我国内地的按揭其法律属性仍为抵押,其内涵与英美法系和我国香港特别行政区的按揭及大陆法系中的让与担保制度不同。事先转让财产的所有权是英美法系中按揭的基本特征,也是该制度与抵押、质押的根本区别。银行按揭付款购买商品房的买卖问题,横跨债权法、物权法两大法域,涉及到众多的部门法律,法律关系非常复杂。为了解决因商品房买卖合同引发的各种纠纷,以规范房地产商的开发经营行为,保护商品房买受人的合法权益,促进房地产市场的健康发展。在实体法方面,全国人大常委会颁布了《建筑法》、《城市规划法》等法律,此外还有国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》等行政法规,最高人民法院制定的关于适用《民法通则》、《担保法》、《合同法》等司法解释以及建设部发布的《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》等规章。在程序法方面的法律根据主要是《民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》。2003年5月7日,同年6月1日开始施行的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中,就人民法院如何适用这些纠纷的法律问题作出了较为明确、具体的规定。但是,在实践中,仍然有一些问题值得探讨。一、借款担保物权据统计,我国商品房90%以上是由普通市民所购买,而大多数人都选择了按揭贷款的方式,这在我国中西部地区十分普遍。按揭贷款就要保险,《个人住房贷款合同》通常约定,在保险责任范围内,借款人不能按期归还借款时,保险公司将无条件地负责偿还借款人所欠银行的全部借款本息;银行在取得保险公司赔付后,将其享有抵押权的房产担保物权让渡给保险人;然后,保险公司依据借款人与保险公司订立的保证保险条款(保险公司履行代偿责任后,有权向投保人即借款人追偿代付的欠款利息,直至处置抵押物)处理他们之间的债务关系。这种“约定”,充满了不平等条款,存在着诸多的违法性。1.强制原则的违背2002年10月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了《关于修改<中华人民共和国保险法>的决定》。修正的《保险法》第四条和第十一条都明确规定,从事保险活动,投保人和保险人订立保险合同,应当遵循自愿原则。而我国的各大银行,在个人住房按揭贷款时都明确规定,必须参加保险,而且是向指定的保险公司投保,否则不予办理按揭贷款手续。因此,银行个人住房强制按揭保险的做法,是违背保险法的基本原则的。强制保险所依据的是我国人民银行《个人住房贷款管理办法》第二十五条的规定:“以房产作为抵押的,借款人需在合同签订前办理房屋保险或委托贷款人代办有关保险手续,抵押期内,保险单由贷款人保管。”我们知道,个人住房贷款是一种纯商业行为,应遵循自由竞争的商业准则。我国《反不正当竞争法》第七条规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者的正当经营活动。”中国人民银行作为政府的职能部门,以部门行政规章的方式强制按揭贷款人办理保险的做法,完全有悖于《反不正当竞争法》的规定,因而是违法的,应属无效条款,应当予以废除。我国《反不正当竞争法》第六条规定:“公用企业或其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争。”然而,在按揭保险中,保险行为、保险公司是由银行早已确定的,投保人无权选择。这是一种典型的银行利用其垄断专营的地位,强迫按揭人保险的“捆绑式”销售,没有与银行建立业务联系的其他保险公司包括外商投资的保险公司就无从参与平等的市场竞争,从而妨碍了保险市场的有序发展,应属违反《反不正当竞争法》的不正当竞争行为。2.党组织的保护与组织在整个按揭过程中,银行自始至终都处于一个十分优越的地位,这不仅体现在银行对客户和保险行为的选择上,更多地体现在银行的按揭行为既有保险公司的保险作保障,又有房产作抵押,可以说是毫无风险可言;同时,银行还从中获取高额的贷款利息。相反,按揭人则处于极其恶劣地位。按揭人不但要向银行每月付出固定本息,还要承担相当数额保险费用;一旦按揭人无法偿还剩余本息,根据按揭合同规定,保险公司代偿后,又对按揭人具有追偿的权利。按揭人自始至终都处于一个“义务人”的角色。因此,这种按揭人投保、银行受益的做法,是将所有的风险全部强加于按揭人头上,有失公平。3.控制好健康的控制保险合同的订立,应体现权利义务相一致的原则。投保人缴纳一定数额的保险费用,就自然取得保险事故发生后获得保险理赔的权利。相反,保险人在收取投保人的保险费用后、保险事故发生时,理应按照合同进行理赔。但在按揭保险中,保险公司在收取保险费、实施理赔后,仍然可以向投保人进行追偿,直至处置抵押物,这就违背了权利与义务相一致的原则。如果这样,这就不是一个保险合同,而是一个借款合同。保险公司依据什么向投保人收取保险费?保险公司又承担什么样的风险?投保人的权利又何从谈起?根据我国《保险法》第四十五条至第四十八条的规定,保险人可以代位行使请求赔偿的权利,只在下面两种情况下发生:一是第三者对保险标的损害而造成保险事故的;二是被保险人及其家庭成员或组成人员故意造成保险事故的。因此,在按揭保险合同中,如发生保险事故,保险人对被保险人行使赔偿请求权时,必须有严格的要求,即要有证据证明是被保险人及其家庭成员或组成人员故意造成保险事故的,方可对被保险人(借款人)行使赔偿请求权。除此之外,都是违法的。二、受益人的指定是否必须是在受到外来的压力下作出关于要求购房人购买人寿保险的问题,法律法规并没有规定。据不少贷款银行称,之所以要求借款人购买人寿保险,是因为在银行发放贷款的时候,借款人尚未拿到作为抵押物的房屋的产权证,甚至作为抵押物的房屋还在建设中,因此无法办理不动产抵押登记。在银行贷款发放之后,房屋产权证办理完毕并进行相应的抵押登记之前,如果购房人死亡,就无法实现以房屋担保其债权实现的目的。因此要求购房人为自己购买一定年限的人寿保险,并指定银行为受益人。如果房产证办理完毕,并进行了相应的抵押登记,保险公司则以登记日为截止日收取保险费,从购房人已经支付的保险费中扣除,多余的保险费退还购房人。如果购房人在进行抵押登记之前死亡,保险公司将按照保险合同的约定向贷款银行支付保险金,银行就该保险金优先偿还其贷款。银行的上述要求是否合理合法值得考虑。首先,根据保险法规定,人寿保险的受益人由被保险人或投保人指定。虽然购房人作为被保险人和投保人,指定银行作为保险金受益人,但是该指定并不是完全自愿的,而是在受到外来经济压力的情况下不得不作出的选择。根据人身保险的法律规定精神,指定受益人必须避免诱发或者产生道德风险。如果受益人的指定是在受到外来经济压力的情况下作出的,并且受益人是被保险人的债权人,被保险人和受益人之间存在着重大的债权债务关系,一旦作为担保银行债权的房屋出现无法办理抵押登记的情况,不能为银行的债权提供担保,债务人又无法提供新的担保,甚至不能偿还债务的情况下,银行的债权只能求助于债务人的死亡保险金来偿还。因此很难说该项指定不存在诱发或者产生道德问题的风险。因此,我们认为提供购房贷款的银行要求购房人购买人寿保险,并要求借款人指定自己为第一受益人,违背了人身保险法律精神。其次,以没有办理房产证的房屋,甚至是尚未建设的房屋进行登记是有法律依据的,也是可行的。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定,以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。建设部《城市房地产抵押管理办法》第27条规定,以预购商品房贷款抵押的,须提交生效的预购房屋合同。第34条第二款规定,以预售商品房或者在建工程抵押的,登记机关应当在抵押合同上做记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的,当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后,重新办理房地产抵押登记。再次,在办理房产证并重新进行房地产抵押登记之前,购房人死亡的,并不影响债权人的担保利益。理由在于,房屋虽然尚未竣工或者购房人还没有取得产权证书,但是债权人对该房屋的抵押进行了抵押登记或者在合同做了相应标记,具有公示的法律效力。债权人取得的担保权利在本质上属于担保物权。根据物权的追及性,无论房产的所有权或者期待的所有权辗转到何人之手,都不改变以该房产担保债权人实现债权的性质。在债权人不能获得清偿时,都可以以该房产折价或者变卖优先受偿。建设部《城市房地产抵押管理办法》第40条规定,抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行债务的,或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的,抵押权人有权要求处分抵押的房地产。如果这时房屋尚未完工,银行则可以以债务人的财产(包括向开发商请求交付房产,办理产权证书的权利),清偿其债权,从而可能使银行有权请求开发商向自己交付房产,也无损于以该房产担保其债权。综上所述,以购买的房屋作为购房人向银行贷款的抵押担保,是保全银行债权实现的重要方式。为所购买房屋购买财产意外灭失的保险是加强这种保险方式效力的有力措施,至于债权人和债务人如何分担房产的保险费,往往取决于贷款市场中供求关系的变化,但是部门规章或者银行的格式合同强制购房人全部支付房屋保险费,转嫁债权人风险,则有失公平。银行要求购房人以购买人寿保险来担保银行债权,既不合乎保险法律精神,也有违经济效率原则,是银行强加给借款人的不必要的负担。三、月构建一个月充放电剂把自己贷款比月分析结果计算方法问题关于贷款利息与本金的计算,在我国广大的中西部地区,许多人是不清楚的。从作者对重庆、四川、贵州等地区的调查情况来看,许多人根本就不知道有这样两种的计算方法。根据中国人民银行(1998)149号文件中的规定,个人住房贷款可以采用月等额本息还款法和月等额本金还款法两种还款方式。1998年5月9日中国人民银行以(1998)190号文件发布《个人住房贷款管理办法》,对此问题予以确认。但是这两种计算方法所产生的结果却不一样。一般来讲,同样的房屋、同样的贷款额度、同样的还款期限,还款利息却差别很大。首先,我们来分析一下这两种计算方法。1.贷款的偿还个人购房抵押贷款期限一般都在一年以上,则还款的方式之一是等额本息还款法,即从使用贷款的第二个月起,每月以相等的额度平均偿还贷款本金和利息。计算公式如下:每月还款项=贷款本金×月利率×(1+月利率)还款期数(1+月利率)还款期数−1每月还款项=贷款本金×月利率×(1+月利率)还款期数(1+月利率)还款期数-12.减少利息时的还款额等额本金还款法是一种实用性很强的还款方式。基本算法原理是在还款期内按期等额归还贷款本金,并同时还清当期未归还的本金所产生的利息。方式可以是按月还款和按季还款。按月还款的计算公式如下:每月还款项=贷款本金还款期数+(贷款本金−累计已还本金)×月利率每月还款项=贷款本金还款期数+(贷款本金-累计已还本金)×月利率由此可见,这种还款法随着本金的不断归还,后期未归还的本金的利息也就越来越少,每个月的还款额也就逐渐减少。这种方式较适合于已经有一定的积蓄,但预期收入可能逐渐减少的借款人,如中老年职工家庭,现有一定的积蓄,但今后随着退休临近收入将递减。以商品房卖价28.6万元为例,7成20年按揭,首付8.6万元,以第一种方法计算,月平均供款1324元,累计还款总数是31.784万元。以第二种方法计算,20年还款总数为30.122万元。第二种方法比第一种方法节省了1.662万元。但是,问题是商品房购买者在购买过程中,根本就不知道有第二种方法。作为商品房购买的消费者,我们认为银行有义务向消费者解释,也有义务通过房屋出卖人告知消费者有这样两种不同的还款方式。否则,就侵犯了消费者的知情权。普通的消费者毕竟不是银行专家,中国人民银行的规定也只是针对商业银行而发布的,消费者根本就无法知道。对于事关广大消费者的切身利益并且具有重大影响的行政行为,中国人民银行却以内部文件的方式做出规定予以发布,这一行政行为本身就是不严肃和不负责任的。这些行政行为本来就应当采取更加透明的方式为大家所知悉,但是他们却依然墨守成规,习惯于过去保守封闭的做法,其行为直接剥夺了广大普通消费者购买商品房屋、接受服务的自主选择权和消费信息知悉权。我们认为应当以行政规章的方式制定和颁布,以确保广大普通市民能够知悉。四、商品房预售合同登记的性质分期付款购买商品房的预售合同登记在性质上属于预告登记,但我国民法中并无预告登记的系统规定,致使难以在实践中推行这一制度,建议正在制定的《物权法》中加以规定。梁慧星先生主持的《中国物权法草案建议稿》第35条、第36条、第37条规定了预告登记的效力、涂销及义务人的抗辩权,值得赞同。在我国,商品房预售合同登记是商品房预售管理的一部分,有较强的行政性质。与其他不动产登记一样,商品房预售合同登记的登记机关是行政机关,即各级政府中的房产管理部门和土地管理部门。在国外,不动产登记的职能多由司法部门行使,如日本的不动产登记机关为法务局、地方法务局、支局及派出所;瑞士的不动产登记机关是各州的地方法院;德国的不动产登记机关是地方法院中的“土地登记局”。这是因为不动产登记影响到当事人的实体权利,直接导致不动产物权的产生、移转、变更、消灭,具有司法性。另外,虽然不动产登记有一定的行政管理职能,但在本质上属于私法上的行为,主要目的在于对不动产物权进行公示,以使不动产物权得以对抗第三人。对商品房预售合同的登记是合同的有效要件,还是对抗要件,在理论上,学者们的看法并不一致。我们认为,商品房预售合同的登记是合同的对抗要件,而不是有效要件。首先,从法律的规定来看,如前所述,《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》都规定,预售方应当将预售合同报有关部门登记备案。这就十分明确地说明,商品房预售合同签订在先,登记备案在后,而登记机关只能对有效的商品房预售合同予以登记备案;其次,在商品房预售合同中,预购方处于比较弱的地位,面临的风险比预售方要大得多。所以,如果认为登记备案是商品房预售合同的有效条件,那么没有经过登记备案的预售合同就是无效合同。这样,一旦商品房预售合同没有登记备案,预售方就不会受合同的约束,可以任意将商品房再预售第三人,预购方也就无法追究预售方的违约责任,这极不利于保护预购方的利益。所以,登记备案不是商品房预售合同的有效条件,而应当是对抗要件。我们认为,商品房预售合同的登记备案具有预告登记的性质。所谓预告登记,是指权利人在对未来取得的物权享有请求权时,法律为保护这一请求权的实现而对其进行的登记。预告登记的目的在于保全权利人的请求权,以确保权利人于将来能够取得物权,它具有排他性,可以对抗第三人。预告登记是将物权法的规则施加于债权法,给予属于债权法的请求权以排他的物权效力,其本质属于物权法向债权法的扩张。在商品房预售合同中,由于商品房尚未建成,也就不可能产生商品房的物权变更登记问题,而只能是进行预售合同的登记。预购方经过登记所取得的是待建房屋所有权的请求权,而不是一种物权。预购方根据这种请求权,就可以在商品房建成后,请求预售方交付房屋并办理物权的变更登记。同时,在没有交付房屋前,预售方将预售房屋转让给第三人的,对预购方也是无效的。可见,尽管预售合同登记所产生的仅是一种请求权,但却具有物权的排他性质,有学者将其称之为准物权。所以,商品房预售合同的登记具有预告登记的性质。但在我国的预售合同登记实践中,预售合同登记并没有此种对抗效力,预售合同登记仅仅成了预售行政管理的一部分,其本应有的债权保全作用却未得到发挥。在实践中,常有房地产开发商为取得融资,将已经预售合同登记的房屋及其土地使用权向银行或者其他人设立抵押权,当开发商资金周转不灵,陷入支付不能时,银行等债权人可以开发商抵押的房屋及其土地使用权优先受偿,而预购人虽然已经进行了预售合同登记,但却无法取得已建成的房屋的产权,也不能就已建成的房屋及其土地使用权优先受偿,最终两手空空。这对预购人极为不公,也违背了预售合同登记的宗旨。建议在进行《物权法》中的不动产立法时,明确规定预售合同登记具有对抗其后成立的物权变动的效力,损害已登记的债权的物权变动无效或不能对抗已登记债权。五、承包地期的债权优先受偿权的实现《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”如果作为预售人的发包人陷于支付不能,承包人的价款债权与已经预告登记的预购人的请求权何者优先?依一般法理,承包人的价款债权为共益债权,应优先于其他有担保的请求权受偿。关于这一点,在2002年6月27日起实施的最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)中已经得到了认可。依此,分期付款的预购人的债权面临极大的风险。而预购人作为一般公众,并且这些购买人大多数都是工薪阶层或者进城务工的农民、移民、失业救济人员等社会弱势群体。其债权实现与否与其生活关系至关重大,其利益当然应当得到更周到的保护。该司法解释第二条规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该水平房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”但是对于少部分付款者的债权就存在可能不能实现的问题了。与此同时,也不能因此让承包人承受本不应由其承受的风险,面临这样的艰难选择,我们建议参考韩国的做法,设立强制商品房预售保险制度,强制商品房预售人参加商品房预售保险基金,当开发商陷于支付不能时,若已经预告登记的预购人不能受偿时,由该保险基金赔偿预购人的损失。六、抵押权间的受偿顺位问题是否对购房消费者予以优先保护,是一个时代的政策价值取向问题。本文无意于对此问题进行探讨,仅从现有法律规定出发对消费者权和抵押权的受偿顺位问题提出浅见。《批复》仅解决了购房消费者权利与工程款优先受偿权的受偿顺位以及工程款优先权与抵押权的受偿顺位问题,对购房消费者与抵押权间的受偿顺位问题未作明确规定。根据物权优先于债权的原理,购房消费者能够对抗工程款优先权的权利性质应为一种物权,或为一种具有物权性质的特殊债权。在同一财产上并存多项物权性质的权利时,其受偿的先后顺位应由法律明确规定。在法律及司法解释未对购房消费者与抵押权人间的受偿顺位作出明确规定时,应怎样处理二者的关系?通常而言,同一标的财产上并存多项物权或物权性质的权利时,应遵循法定权利优先于意定权利,同一性质的权利并存时以权利成立的时间先后定其受偿顺位,成立在先的权利优先于成立在后的权利。虽然消费者对房屋有请求转移所有权的主张,但法律对抵押权的实现有明确规定,在法律未对购房消费者权和抵押权的受偿顺位作出明确规定时,我们不能以三段论推出消费者对房屋所有权的请求优先于或者能够对抗抵押权,应以权利成立的先后次序,优先顺位保护有效成立在先的权利。购房消费者权能否优先于抵押权,应区分不同情况而定。1.房屋抵押权的成立在商品房买卖合同有效成立后,出卖人在标的房屋上设置了抵押权,购房消费者起诉请求取得房屋产权的,可分别以下情况处理:(1)如果商品房买卖合同未为登记,由于该房屋上没有权利设定的外观特征,经登记的抵押权具有物权效力,可以对抗购房消费者的权利。但如果购房消费者有证据证明抵押权人明知该房屋已出售,而后为债权的实现就该房屋设定抵押权的,由于恶意损害第三人的行为违反了民法诚实信用的基本原则,该抵押权不受法律保护。(2)如果商品房买卖合同已经登记后,出卖人就该房屋向他人设定抵押权的,抵押权不能对抗购房消费者的请求权。因为登记的主要目的在于确保房地产管理部门对商品房预售活动的监管以及有效防范出卖人重复预售损害购房人利益的行为,登记的合同具有对抗第三人的效力,抵押权人应当通过登记簿查询抵押物的权属状况,其未尽审查义务所致损失不能由购房消费者承担。(3)如果商品房的所有权已登记转移给购房人,出卖人未经房屋所有权人同意,就购房人的房屋设定抵押,由于购房人已取得房屋所有权成为所有权人,出卖人对他人房屋设定抵押权的行为属于无处分权人处分他人财产的行为,根据《合同法》第51条的规定,除非该行为经所有权人追认或者无处分权人取得处分权,该合同无效。2.房屋转让行为无效的效力房屋设定抵押权并经登记后,出卖人将该房屋又予以出售,涉及抵押权与购房消费者权益冲突的,(1)如果出卖人未通知抵押权人或者未告知购房人抵押物设定抵押的情况,根据《担保法》第49条“抵押期间,抵押人转让已办理抵