我国司法制度的研究现状

我国司法制度的研究现状

顾培东的学术理论与他的独特学术经历密切相关。在法律上，很少有人读写政府官员、首席律师和教授的身份。顾培东司法学说建立在诉讼法学与经济法学,以及交叉学科法社会学与法经济学基础之上,因此具有广泛的社会视野与实用性。其早期的民事诉讼研究、经济法研究以及法理学、法社会学、法经济学的基础,可以说决定了他把司法制度作为研究方向之一,也是他在此领域取得研究成果的基础。本文主要基于顾培东近10年间在权威期刊上的10篇文章对其司法学说进行梳理及分析1。顾培东司法学说的核心内容可以用三个词概括:自主型、本土化与实用工具主义。概括来说,就是我国法治进路应当从“追仿型”向“自主型”转变,借鉴西方实用工具主义法学,从我国本土情况出发、围绕现有问题,建立符合中国特色的司法制度。顾培东司法学说以法治自主型进路为顶层设计。自主型进路要解决的重要问题就是司法不公正的问题,而司法公正的完善有赖于司法改革学说与司法开放性理论的支持。司法活动不是封闭循环的,而应具有开放性,主要包括合理吸收政治因素、媒体舆论以及公众判意等方面。而基于自主型法治进路的司法改革主要应当解决法律资源供给与社会需求之间的矛盾(具体体系如图1)。本文在对顾培东司法学说具体展开时,也将按照如上顺序进行论述,以便清晰地体现其司法学说体系。一、“自主型”法治进路顾培东认为应当基于我国社会转型时期的国情,开辟出一条与我国社会现状相适应的法治进路,并且将之前与今后的法治进路概括为“追仿型”法治进路与“自主型”法治进路,前者“偏重于学习和借鉴西方法律制度和理论”而后者“以适应中国具体国情、解决中国实际问题为基本目标,立足于自我发展和自主创新”。其法治进路学说基本上集中于《当代中国法治话语体系的构建》、《中国法治的自主型进路》、《中国法治进程中的法律资源分享问题》三篇文章中。概括来说,法治自主进路主要有以下两个目标:纠正现阶段借鉴西方法律制度和理论的态度;基于中国国情形成自主型法治进路［２］3-17。(一)合理借鉴西方的法治理论和制度1.法与法学的关系在法治进程中形成自主型进路,首先要对“追仿型”进路进行理性判断。追仿型进路偏重于学习和借鉴西方法治理论和制度,因此如何借鉴西方理论及制度是顾培东自主型进路首先要解决的问题。我国法治研究中一向重视以下两类西方法治理论:一是以洛克、卢梭和孟德斯鸠为代表的启蒙思想家有关法治的基本理论,二是以强调或推崇法治的某种价值或法律的某个特性为核心而建构的有关法治或法律的理论体系,如萨维尼、凯尔森、耶林、哈耶克等人的学说。但是顾培东认为这些学说并不具有非常高的价值,这是因为:首先,启蒙思想家对法治社会的描绘往往更符合人们的理想,即便是乌托邦式的设想,也能诱导人们心灵的向往。在西方,三权分立与司法独立只是政治建构中的一种假想。西方的司法从未摆脱政治的影响,法官也并非完全独立于政治因素。其次,启蒙思想家的这些理论已经成为西方国家意识形态的重要组成部分,同时也是西方国家用于对外部世界实施文化征服的武器。其中以自由主义法治理论为代表［２－３］。顾培东认为,真正值得我们重视和借鉴的应是以霍姆斯、庞德、卡多佐以及波斯纳等人为代表的现实主义及实用主义法学理论,即实用工具主义法学。从法学理论发展历史来看,实用工具主义法学已经成为具有主导作用的法治意识形态。在美国,“当代法官中有很大比例是司法实用主义者……今天的司法决定常规性的引述政策考量,考虑法律背后的目的,并且注意法律的社会后果”［４］。顾培东认为:“实用工具主义以社会经验作为法治实践的生命基础,把社会治理理解为综合性的系统工程,注重法治在社会中的实际运作状态,而不迷信或局限于法律概念的抽象意义,以及把成本与收益原理、边际效用原理、外部性原理等经济学原理恰当地引入法治领域等理论或主张,对于解决我国法治实践所面临的复杂问题,丰富和深化我国法治理论与知识都具有重要的启示意义。”［３］２３因此,实用工具主义应当成为我国借鉴西方的主要理论。2.学习借鉴西方资源对于顾培东的观点,应当从两个方面进行分析。首先,经过30多年的发展,我国社会已经形成具有特殊性的社会惯性,在这种情形下,对西方制度及法律资源简单移植并不一定适用于我国。西方的某些制度或理论虽然具有先进性,但是在借鉴时应当对我国做整体性的考虑,不仅对制度或理论本身的合理性进行论证,还要考虑到是否适应我国的司法现状及法治建设目标,特别是我国地区发展不平衡、群体性事件频发的当下,学习借鉴西方资源不再是我国法治建设的主要目标。波斯纳就曾对美国法官提出建议,不能“以外国的权威替代对问题的分析和对后果的考察”［５］１４。可见,顾培东对于西方资源有所取舍的态度对我国法学研究和法治进程具有重要意义。其次,具体哪些学说应当重点引进,则是仁者见仁智者见智。对于我国司法实践来说,实用工具主义法学具有重大借鉴意义,我国的司法活动也可以适应这一司法哲学。法治建设中的其他领域则可以借鉴不同学说,不必拘泥于实用工具主义法学。周永坤教授在对法治研究时对西方不同学者的法治学说、马克思主义法治学说以及中国古代的儒家思想中与法治相近的因素都进行了分析［６］。顾培东也承认,“应注重吸收域外综合运用多种理论和知识的研究和思维方式”。笔者认为,实用工具主义法学不足以满足我国法治进程中所有需求,对于域外其他学说,仍应当进行综合性的学习和借鉴。(二)独立的法治进入1.法律资源分配的主导思路基于影响我国法治和司法制度的“中国国情”,顾培东提出以下法治进路的主导思路:第一,以保证执政党的核心领导为前提,界定司法在我国政治结构中的地位;第二,以我国人口众多、地域广阔且区际发展极不平衡为背景,考虑法律及其适用的多样性;第三,以我国社会治理资源的多元性和司法资源的相对匮乏为基础,确定并发挥司法的职责与功能;第四,立足于社会阶层严重分化、利益群体及其诉求极为复杂的现实,重视司法行为的社会影响和社会效果;第五,以经济文化相对落后、社会公众对法律的认知能力普遍较弱为客观制约,把握法律专业化、技术化、程序化水准提升的进程。顾培东紧贴我国实践提出了法治进程的主导思路,这一思路主要涉及到司法与政治、我国发达地区与欠发达地区、社会治理资源与司法资源、社会纠纷解决与法律资源等内容的紧张关系。从整体来看,纠正法律资源分配失衡乃是法治建设的重要任务,主导思路第二、三、四点都涉及到了法律制度如何建设、法律资源如何合理分配的问题。学者一般将法律资源定义为法律规范及法律制度［７－８］,而顾培东的法律资源概念则更为立体,他认为法律资源是指“能够对主体产生利己效果的一切法律规范、法律程序以及法律活动、法律资源的分享状态,既体现社会成员的实际利益及欲求受到法律承认与保护的程度,也包括这些利益与欲求通过法律手段实现的可能。”［９］顾培东认为,对于法律资源分配纠偏,首先要把推行法治的重心从创造法律资源转向公平配置与分享法律资源。在《中国司法改革的宏观思考》一文中,他认为司法资源这一公共产品的产出与效率都应当受到重视2,但是在10年后,他认为我国“法律资源的产生与供给构架已基本形成”,如何公平分配才是现阶段的重点。对于法律资源的分配,合理界定政治权力与司法权有利于防止权力过度控制法律资源分配,平衡法律资源的流动。除此之外,顾培东还强调突出法律资源的“公共产品”属性,提升社会成员运用法律资源的能力。除了不因使用法律资源主体的社会地位而给予差别待遇以外,降低法律资源使用门槛,以及律师援助服务也是现阶段工作的重点。概言之,就是截长补短以消解资源流动的“马太效应”,即消解资源分配的不公平。2.法哲学与法治的关系虽然对法哲学、尤其是西方法哲学理论有深入研究,但是基于中国国情、面向中国问题,做具有实践性、具体性的研究一直是顾培东的研究思路。在全球化波及到法学研究的今天,他的思路对于我国具体法治进程具有十分重要的意义,首先,他对法治研究中过分热衷于西方法治理论的思路进行了冷却,为我们提供了一条更为理性的研究模式。并且,正是由于他对西方学说的深刻理解,他在对西方某些理论进行批判时也更具说服力。其次,他的法治进路具有实践性和具体性,在他的研究中“中国因素”始终作为具体变量得到考虑,这对司法制度的具体操作也有更强的指导意义。不能解决实践问题的法治研究与具体制度总是格格不入,而顾培东的理论则很好地化解了这一难题。在其法社会学、法经济学的学术背景基础上,顾培东的理论能够解决我国法治进路中的核心问题,为自主型法治进路扫除障碍。说到底,他的法治自主型进路就是坚持了本土化的立场。法治本土化的另一个重量级学者朱苏力也始终坚持法治建设应当从我国实际出发:“现代的作为一种制度的法治之所以不可能靠‘变法’或移植来建立,而必须从中国的本土资源中创造演化出来。”［１０］更为重要的是,这一研究范式也与我国法学研究转型的方向相契合,即从原来的比较方法为主、立法论为主转到实证研究方法和解释论上来［１１］。二、司法正义理论(一)司法不公正自主型法治进路要求从我国具体国情出发,而从我国司法活动现状来看,司法公正的问题无疑是最值得关注的问题。在我国社会转型时期,社会纠纷数量上升、类型日趋疑难复杂,司法公正的问题也自然而然受到更多瞩目。外界对于司法界批评诸多,而司法活动中的法官、律师、当事人之间则普遍出现互不信任、互相埋怨的现状。“司法不公现象的存在,司法公信力受到质疑,已构成我国司法现状中最突出、最主要的弊病,同时也成为人民群众抱怨和诟病较多的社会现象和社会问题。”［１２］由此可以看出,理清司法公正、司法公信力存在的问题及深层原因并进行相应完善,是走上自主型法治进路必需完成的一项任务。顾培东认为,“公正仍然是我国司法的主要基调”,但是司法不公正的现实确实存在。他将我国司法不公正现状总结为以下五点内容:一是司法未能摆脱权力、利益以及其他社会势力的影响;二是司法活动的质量和水平不高;三是不少案件久拖不决;四是司法腐败现象仍然较为突出;五是司法与社会存在一定程度的疏离。对于如何改善我国司法公正与司法公信力,顾培东从法院具体机制、司法制度以及与外部环境关系几个方面提出具体措施:在法院具体制度方面,要提升司法人员法治观念,完善审判机制、考核体系、考核方式等问题,协调调解与判决的关系;在司法体制方面,要规范最高人民法院对下级法院的指导、加强审判公开、将维护诚信作为司法审判的重要目标;在与外部环境关系方面,顾培东强调司法要从中国特定国情出发、培养司法与外部政治力量良性互动、协调司法与网络舆情之间的关系［１３］。(二)调解与判决的基准关系由于我国司法正义受到的质疑声不断上升,法院内部、学界以及社会各方面都在为如何改善我国司法正义、提升我国司法公信力提出意见。如我国某中级法院在对本院的具体情况进行调研后,从司法规范程度、司法公开工作、司法为民作风、司法效能以及司法民主几个方面提出了完善措施［１４］。相比之下,顾培东对法院具体机制和司法体制的建议更为具体,更加切合我国现状。对我国争议较大的调解问题,以及对涉及到司法公信力软肋的审判公开问题,他都提出具体解决的标准。顾培东对调解与判决在具体适用中的关系进行了细化:除了一般遵循“能调则调、当判则判”的原则外,更应把握的是:对于人民群众在日常生活中所发生的矛盾和纠纷应当坚持以调解为主,对于法律规定不够明确或存在明显冲突,以及简单地适用法律条款处理可能会形成实质上不公正的一些案件,也应立足于调解;而对于现代经济交往中所发生的各种纠纷,则应当在尊重当事人处分权的前提下,更多地采用判决的方式。这一具体标准有利于划清调解与判决的界限,使二者配合达到最优效果。至于审判公开的问题,不仅涉及到司法公正,更涉及到司法公信力的建立。最高人民法院常务副院长沈德咏认为,消除疑虑最好的办法就是公开。许多案件是否确为错案姑且不论,但由于长期拖延,真相迟迟不公布,让法院极为被动,最终结果无论如何都难以赢得信任［１５］。顾培东的审判公开不仅注重裁判结果及部分审判过程向社会公开,还包括重视审判行为的内部透明,公开范围更加全面。除了对具体制度提出完善意见外,在顾培东提出的诸点内容中,从外部环境角度提出的措施具有根本性。从我国现实情况来看,外部因素对司法公正的影响正不断加深,甚至可以说,改善司法公正与司法公信力现状,更为紧迫的是处理好司法与外部因素的关系。司法正义“必须依靠一种本身具有正义价值和维护这种价值的法律制度和政治制度来实现”［１６］。改变我国司法活动的现状、解决司法救济与社会纠纷之间的矛盾应当建立在相关制度的配套改革和社会环境的配合的基础上。要改变我国司法公正问题的现状,应当理顺司法与外部因素的关系,特别是与外部政治力量、新闻媒体和社会大众的关系。实际上,顾培东对我国司法公正提出的改善措施正是其司法改革学说和司法开放性学说的具体体现。我国司法改革已经从细枝末节逐渐发展为对我国司法体制进行完善的阶段,因此要改善我国司法公正,在司法体制内部,除了顾培东提出的数项具体措施外,应当从司法改革的重点问题入手,如大调解、能动司法等。在解决司法与外部因素关系方面,司法开放性学说具有重要意义。司法开放性学说着重处理司法活动与政治力量、新闻界和社会公众的关系。其中,网络舆情与司法的关系是我国司法公正与司法公信力改善的关键。可以说,司法改革学说和司法开放性学说是顾培东从自主型法治角度对司法公正问题提出的完善措施。三、司法改革理论(一)司法体制的基本内容法治建设与司法制度密不可分,司法改革是法治建设的核心内容,法治建设需要通过司法来实现。我国司法改革开始的具体时间,虽然学者在细微处有分歧,但是一般认为始于上世纪80年代3。时至今日,在“深化政治体制改革”的大背景下,司法改革的内容也应从“司法工作机制”上升到“司法体制”的层面［１７］。顾培东对司法改革的见解是基于以下分析:中国司法社会现状的矛盾集中体现在司法对社会主体权利保护能力和社会需求间的矛盾。“我国需要通过制度创新,消除或减缓司法所面临的现实矛盾,提高司法机构‘公共产品’的产出能力和产出效益,更有效、更充分、更完善地保护社会主体的正当权利。”故而司法改革的基本内容应当是“围绕更有效、更充分、更完善保护社会成员正当权利的要求,合理界定司法机构与其他相关主体的权力范围及相互关系,逐步形成现代化的、且富有中国特色的司法体制”。司法改革具体内容的切入点是司法机构与其他主体间的权力分配,对于这一涉及到政治体制的问题,他认为,虽然司法机构与其他不同主体之间权力关系调整的具体内容有所区别,但总体趋向上应当适度扩大司法机构的权力,尤其是减少其他权力主体对司法机构实施司法行为过程的干预,以保持司法地位的相对独立［１８］3-16。(二)诉讼模式的改革对于司法改革具体制度,如能动司法、大调解等制度,顾培东也以支持为主。对于能动司法,他认为我国的能动司法与美国的司法能动主义不同:“我国能动司法既有一定的创新性(如强调调解的常规化运用以及便民、利民),也有较大的保留(如不承认法官造法,也不倡导超越法律规定)。这不仅考虑了不同法系及司法制度之间的差异,更是对中国具体国情的尊重。”具体来说,我国能动司法主要包括以下几点内容:把追求社会目标的实现作为司法的基本导向,这是能动司法最根本、也是最富有实质性的内容;以多元社会规则、多重社会价值作为司法的考量依据;把调解作为处理社会纠纷的常规性司法方式;把便民、利民作为司法运行中应当考虑的重要因素［１９］５－２６。我国学者提起能动司法,或者进行彻底批判,或者先对其进行承认,接着又设置了一系列的限定条件,而实际上这些条件隐含着恢复司法中立性、被动性与独立性的要求4。顾培东属于后者,在最高人民法院的能动司法政策下,他分析了我国能动司法的实际内涵并对其进行了具体化建议,但是在他的司法学说中从未放弃对司法独立、中立等原则的维护。适度、温和、渐进,终极目标为扩张司法权的能动司法［２０］不仅是学者的追求,也应当成为我国司法改革的远景。对于调解制度,顾培东认为:首先,调解手段应当受到重视,特别是针对我国转型社会时期,群体性纠纷频发的背景下,调解的作用不可忽视。其次,虽然调解在社会转型时期受到重视,但应当注意审判始终是司法活动主流。至于司法实务中的“零判决”的追求则是对大调解的扭曲理解,这种现状应当被制止。第三,律师作为第三人进行调解解决争端的形式可以得到提倡。这几点在学界也产生了一定的共鸣［２１－２３］。顾培东对这两个具体制度的态度也鲜明地体现出他始终坚持的本土化立场。他以我国社会转型时期为大背景研究我国司法制度,在设计具体措施时从我国实际情况出发,但同时也始终坚持司法的中立性、被动型、独立性等原则。可以说,社会现实是顾培东司法学说所考虑的因素,但是他的学说并不对社会现实妥协,而是采用较为温和、折中的方法对社会进行改造。能动司法与大调解具有一定的优点,但是“楚王好细腰”的结果往往是下级法院过分追求这两个制度,并将其数字化、扩大化,这会导致司法公正与权威性的损害。诉讼的功能不仅在于纠纷解决,更在于建立和维护法律秩序［２４］。因此,对于司法公正的追求不仅是学术目标,更应当作为司法实践的导向。顾培东这种灵活性与原则性结合的研究方法值得我们学习和借鉴,尤其对于部门法学的学者而言更是如此。四、司法开放理论(一)培东司法开放性顾培东在其著作及论文中多次提到,不能将司法活动当作封闭的体系,而应该合理对待司法的外部因素,强化司法活动的社会监督,优化司法活动的社会效果［１８］７。美国最伟大的法官之一,本杰明·N·卡多佐也强调说,司法必须与社会现实相适应［５］１４９。在此理念下,顾培东司法开放性主要体现在各种外部力量对司法机关的影响上上,主要包括政治因素、媒体报道、公众判意三个部分。首先,司法与政治不可分割,司法活动需要考虑政治因素。司法应当配合国家的核心控制力,通过合力作用来解决我国社会矛盾［１９］１２。其次,应当强化对传媒的合理化约束,“这种约束机制足以使决策者和司法机构对传媒建立起基本信任后,传媒才可能获得更大的自由度”［２５］。第三,公众判意是司法机构处理个案的重要参考,对于司法公开化、民主化具有重要的作用［２６］。事实上,媒体舆论与公众判意是紧密结合的,甚至在某些时候新闻媒体可以操纵公众判意,因此,对于媒体舆论与公众判意,应当在理性思考、去伪存真后进行借鉴。朱苏力认为,民意是司法合法性的最终基础,司法当然应当回应,但更须有效回应［２７］。而这种有效回应主要应当防止的是媒体、公众判意通过影响相关机关从而破坏司法独立。(二)我国司法独立的司法表面上看,司法开放性与司法独立是相互矛盾的一对概念,但是顾培东的司法开放性却以司法独立为界限。与自主型进路的思路一致,顾培东对西方司法独立的制度进行了批判,并提出建立符合中国现状的司法独立。顾培东认为,西方法治理论中那种独立于政治、尤其是行政机关的司法独立并未真正存在过。当今西方司法独立的真正含义十分狭窄,实际上指的是审判的独立,这与我国宪法第126条的表述,即审判权独立是基本一致的［２］１０。我国的政治制度和政治建构的特殊性,以及社会矛盾解决的需求,导致我国司法与政治力量需要形成合力才能更好地解决纠纷,从而要求从我国实际情况出发,正确地理解和诠释司法独立的特定意义及涵义。具体来说,虽然法官在我国司法审判中具有核心作用,但是我国司法独立主要指的是审判独立,指审判权不受行政机关、社会团体和个人的干涉［２８］。因此,“现代各种诉讼制度都以一定程度的相对封闭来维系相对的司法独立,同时又在相对独立的前提下保证诉讼或审判的相对开放。相对独立和相对开放共同提供了对诉讼过程实施社会监督的可能”［２９］。笔者认为,司法开放性只是司法独立性的一种补充,处于辅助地位,司法开放性是为了司法制度更良好地运行、保障司法活动的结果公正和可接受,但是,只要触及到司法独立这一原则,司法开放性就应当止步,因为一旦司法独立受到影响,那么司法开放性