法理学 法与社会

第十四、十五讲法与社会专题讨论第一节法与社会的一般关系第二节法与经济第三节法与科学技术第四节法与政治第五节法与政策第六节法与国家的权力第七节法与道德第八节法与宗教第九节法与人权第十节法与可持续发展第一节法与社会的一般关系一、法以社会为基础1、法是社会的产物。社会的性质决定法的性质，社会生活物质条件最终决定着法的本质。2、社会是法的基础。一方面，新的法律不可能产生于旧的社会基础之上，旧的法律也不可能长期在新的社会基础上生存和延续；（强调法的变迁与社会的变革之间的关系）另一方面，国家以社会为基础，国家权力以社会力量为基础。国家法以社会法为基础，“纸上的法”以“活法”为基础。二、法调整社会1、法通过协调社会上各种冲突的利益，进而保证社会秩序得以确立和维护。2、通过法律对社会肌体疾病进行治疗，具体而言，就是运用法律解决经济、政治、文化、科技、道德、宗教等方面的各种社会问题。3、为了有效地通过法律控制社会，还必须使法律与其他的资源分配系统（宗教、道德、政策等）进行配合。名言社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。——马克思徒善不足以为政，徒法不足以自行。——孟子练习下列有关法与社会关系的表述哪些是正确的？A.社会是法的基础，国家法以社会法为基础B.调整社会只需要法律即可C.强调法与社会的关系是马克思主义法学的根本特征D.法以社会为基础，不仅是指法律的性质与功能决定于社会，而且还指法律变迁与社会发展的进程基本一致三、法与和谐社会的关系民主法治是和谐社会的基本特征之一，法治建设与和谐社会构建应该具有统一性。1、必须建立起理性的法律制度。2、必须确立实质的法治。即整个社会、一切人和组织都服从和遵守法律的统治。3、必须创新法律对社会的调整机制。尽快完善社会主体法律体系，建立以宪法为核心且体现公平正义的法律机制，加强行政法制建设，建立健全社会整合与平衡机制，逐步形成以法治政府为中心的新型社会管理模式，完善利益调控的法律机制，建立社会公平保障体系，加强社会综合治安治理，形成良好的社会秩序。第二节法与经济一、经济基础决定法1、法作为上层建筑的一部分，是由经济基础决定的。法要具有尊严和权威，就必须正确反映经济关系和社会发展的客观规律，符合作为经济基础的生产力的发展要求。2、不能因为经济对法的决定作用，就否认：法受其他因素的影响，或法与其他社会现象关系密切。（恩格斯）二、法反作用于经济基础法对经济基础具有能动的反作用，并且通过生产关系反作用于生产力。具体而言：1、法确认经济关系（eg.物权法）2、法规范经济行为3、法维护经济秩序4、法服务经济活动（eg.减少行政审批）讨论：在没有制度或制度不合理的情况下，勤劳并不能致富我们可以用劳动力成本和制度成本在一定范围内的替代性来解释中国过去二十几年的经历。中国拥有世界上最多、也相对很廉价的劳动力，这种劳动力优势在经济增长初期可以弥补、对冲高的制度成本对中国经济的负面影响。为了更形象地说明这一道理，我们不妨想像这样一种局面。假如郑州市要盖一栋特别的仿古中国戏曲大院，用料全部是传统的青砖青瓦，并且要用全国能找到的最好泥土烧出的青砖青瓦。结果其建筑公司找到江西景德镇，决定从景德镇买来1000万吨泥土，每吨售价为100元，共10亿元。为了说明问题，假设大家对法院解决合约纠纷的能力都不放心，由此导致的局面是，景德镇卖方在没有收到付款之前不肯发货，而郑州建筑公司又声明在没有收到货之前决不放款，原因是在没有可靠的正式司法的情况下，双方都不相信书面销售合约能值几个钱。怎么办呢？有两种选择：双方要么选择“绝对不跟陌生外地人交易”(那么跨地区交易无法进行，全国经济的发展会因此受阻)，要么通过某些运作上的安排来规避“交易制度风险”。一种规避交易合约风险的办法是把这笔“大交易”分成100份“小交易”，每次运10万吨泥土，等两天将泥土运到郑州之后，郑州公司立即付给景德镇卖方1000万元。这样，即使哪一次郑州方不能付款，卖方最多损失掉1000万元，而不是整个交易的10亿元。但问题是，如果分100次交货，而每次“小交易”又需要两天时间才能完成，那么整个交易需要200天才能做完。相比之下，如果正式司法能够非常可靠地处理合约纠纷，那么双方就能以交易合约为准，签约即可发货，整个交易可在两天里完成，而不是要等200天。在这里，“制度成本”包括以下几项。第一，郑州的中国戏曲大院工程被拖后200天，而不是立即就可以开始。当然，如果整个经济的市场交易环境都是如此，那么人们在单位时间里创造的价值就会在整体上很低，也就是生产率很低，每人每年能完成的交易次数和交易量都会很少，经济增长就慢。当然，也正因为如此，许多市场(比如跨区域市场)可能根本不会发展。第二，本来两天可以做完的交易被拖延到200天完成，在中国或许还能接受，原因是劳动力成本低，而且劳动力数量也多，只是“多辛苦一点而已，忍一忍就过去了”。相比之下，如果是在劳动力成本高的国家，这种规避交易风险的安排显然在经济上不可行。换言之，正是由于廉价的劳动力，我们才有对冲高制度成本的可能性。第三，正因为制度资本的欠缺才使人们单位时间的产出(生产率)不可能高，每天能创造的价值低，反过来又使人们的收入不可能高，迫使劳动收入只能很低。因此，制度成本的最终表现形式是人们的低收入水平。上面的例子只是谈到一类制度缺陷。制度障碍也可以体现为那些各式各样的行业准入审批、对市场的行政管制，还有许多灰色和朝令夕改的规章。这些都拖延了创业时间与交易速度。比如，从申请注册公司到真正得到营业执照以至开业，一层层审批过程是创业者要经过的第一道关，走完这一道关所需时间的长短基本能反映一国、一地区的制度环境是否有利于创业和更广义的市场交易。在加拿大,这一过程最快，只需2天，美国需7天，意大利最长，需时121天，在中国需要111天。按每年250个工作日计算，在中国和意大利，创业者平均要等待半年左右才可注册好一个公司并开业(参见《新财富》2002年11月号本栏文章《什么妨碍我们创业？》)。为了弥补这些制度成本、规避交易风险，人们不得不格外地勤奋、一天多工作几小时、少拿些收入，多把一些青春年华耗在饭局和没完没了的审批手续上。为什么我们一周七天都不分白天黑夜地工作，晚上十一、二点也还在通工作电话？这都是我们为制度成本必须付出的代价。第三节法与科学技术一、科技进步对法的影响1、对立法的影响2、对司法的影响3、对法律思想的影响4、对法律方法论的影响二、法对科技进步的作用科技进步对立法的影响1、科技发展对一些传统法律领域提出了新的问题，使民法、刑法、国际公法等传统法律部门面临种种挑战，要求各个法律部门的发展要不断深化；（eg.克隆人、ATM取款、南极岛主权）2、随着科技的发展，出现了大量新的立法领域，科技法日趋成为一个新的法律部门；3、随着科技的发展，关于科技法的研究也随之广泛开展起来；科技法学作为一个新的独立的学科，也得到越来越广泛的承认。科技进步对司法的影响事实认定法律适用（eg.电脑量刑）法律推理科技进步对法律思想的影响1、对立法起着指导作用的法律意识常常受到科技发展的影响和启迪；2、科技进步促进了人们法律观念的更新，出现了一些新的法律思想和法学理论；eg.神判-传统证据-电子证据3、科技进步对于历史上已经形成的各个法系和法学流派的产生、分化和发展，也发生着重要的影响。科技进步对法律方法论的影响科技和法律在方法论上并没有不可逾越鸿沟。这不仅仅是因为法律问题常常涉及到科学技术方面的内容，同时科技的长足进步也为处理复杂的法律问题提供了新的具体手段。纯粹理性-真-知识（科学、技术）实践理性-善-道德判断力-美二、法对科技进步的作用1、运用法律管理科技活动，确立国家科技事业的地位以及国际间科技竞争与合作的准则。2、法律对于科技-经济一体化，特别是科技成果商品化具有积极的促进作用。（eg.现代专利制度的诞生）3、在知识经济时代，法律具有对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题的预防和抑制作用。具体而言：（1）法律可以防治科技成果的误用、滥用以及非道德使用可能带来的现实或潜在危害，并对受害者给予救济；（2）法律还可以预先对科技成果应用范围与性质作出规定，以避免其应用可能危害社会，造成不可逆的后果。（eg.药品、医疗手段临床推广前的医学伦理评估）练习19世纪以来，科技进步对社会各个领域的变革起了极大的推动作用。下列说法中恰当描述了科技进步对法的影响的选项是？A.科技法日趋成为一个独立的法律部门B.科技的进步对于已经形成的各个法系以及法学流派的产生、分化和发展，产生重要的影响C.科技进步促进了人们法律观念的更新，出现了一些新的法律思想、法学理论D.事实认定、法律适用和法律推理的过程，越来越深刻地受到了现代科学技术的影响。练习1978年，第一例试管婴儿出生；世界瞩目的小绵羊“多利”于1996年7月5日出生。2001年，克隆人被提上日程；2004年，“克隆人类胚胎”在英国合法化；2005年，联大法委会通过《联合国禁止克隆人宣言》：要求禁止任何形式克隆人，中国、英国等国投反对票。我国在2006年《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》中表示要进行转基因生物新品种培育、开发功能基因克隆与验证、规模化转基因操作等核心技术，建立和完善优异种质创新、新品种培育和规模化制种三大技术平台。对于克隆技术与法律之间关系的表述，下列选项中正确的是：A.“克隆人类胚胎”在英国合法化，意味着法律能够管理科技活动B.《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》对于促进克隆技术的发展，推进科技经济一体化具有积极的作用C.“多利”的成功是克隆技术发展的明证，克隆技术的发展是当代知识经济迅速发展的产物，其对传统的国际法等法律部门都带来了挑战D.从《联合国禁止克隆人宣言》可以看出，克隆人受到了国际法的调控，体现了法律具有对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题的抑制和预防作用。作业：《大法官的智慧——美国联邦法院经典案例选》（邓冰、苏益群编译，法律出版社2004年版，第77-85页）记载了如下案例：一对美国夫妇朱利耶·路易斯·戴维斯和玛丽·苏·戴维斯结婚后长期没有怀孕，他们决定采用人工授精的方法生育孩子。1988年12月8日，妇科专家成功提取了9个单细胞受精卵并放于玻璃试瓶进行培育，使这些单细胞物质变成了4个或8个细胞。1988年12月10日，一个受精卵被植入玛丽·戴维斯的子宫，剩下的受精卵被冷冻保存起来，不幸的是她并没有怀孕。当诊所正要为她再一次植入受精卵时，朱利耶·戴维斯提出了离婚，那是1989年2月。他声称他早就知道他们的婚姻“不是很牢固”，因为相识只有一年多一点的时间，他希望孩子会改善他们之间的关系。玛丽·戴维斯说她不认为他们的婚姻出了什么问题。然而，由于有“冷冻胚胎”的问题，离婚程序变得复杂起来。玛丽·戴维斯首先要求拥有这些“冷冻胚胎”的所有权，因为在离婚之前受精胚胎是移植在她的体内使其怀孕。朱利耶·戴维斯反对说宁愿使胚胎保持原状直到他决定是否想成为父亲。此后，当事双方的情况发生了变化，他俩分别再婚，玛丽·戴维斯离开了美国，再也不想使用这些“冷冻胚胎”，她想把它们捐献给那些不能生育的夫妇。但朱利耶·戴维斯坚决反对，宁愿扔掉它们。事情再一次陷入僵局。必须提及的是，有两个重要因素影响诉讼结果：第一，当戴维斯夫妇与诺克思威利诊所拟订人工受精计划时没有签订书面协议说明怎样处理冷冻保存的多余无用的胚胎；第二，美国当时也没有法律对这样的问题做出规定。请根据法律与科技相互关系的学说，对上述案例进行分析评述。提示：1、分析材料，说明科技发展对法律的影响。Eg.什么是“人”？2、结合材料，说明法律对科技进步的调控和影响。Eg.法律对科学技术的调整任然是基于公平正义，其方法仍然是个案的利益平衡。第四节法与政治一、法与政治的联系和区别法与政治都属于上层建筑，都受制于和反作用于一定的经济关系。但二者的区别在于：1、政治通过把利益关系集中上升为政治关系来反映经济关系；而法则以规则程序和技术形式对经济关系作制度化表现。2、政治突出体现社会生活的组织性；法突出体现社会社会的规则性和程序性。3、政治的控制和调整功能通过政治行为和过程实现；法通过对主体权利义务的确认和保障来实现对社会的调整和控制。二、法与政治的相互作用1、政治对法的作用由于政治在上层建筑中居于主导地位，因而总体上法的产生和实现往往与一定的政治活动相关，并反映和服务于一定的政治活动。注意：这并不意味着每一个具体的法律都有相应的政治内容，都反映某种政治要求。因为有些法是没有政治性的，eg.《环境保护法》、《道路交通安全法》,etc.2、法对政治的作用虽然政治居于上层建筑的主导地位，但法作为上册建筑的独立部分，对政治并非无所作为。具体表现为：（1）法确认政治体制；（2）法保障政治功能的发挥；（3）法规范整治角色的行为；（4）法促进政治良性运行和发展。练习下列有关法与政治的说法正确的是？A.每一具体的法都有相应的政治内容，都反映某种政治要求B.法的相对独立性只是对经济基础的C.法与政治都属于上层建筑，都受制于一定的经济关系D.法将利益和价值的分配以规范、程序和技术形式固定下来，使之具有形式上共同认同的形式，并因此具有形式上的正统性讨论：从中共中央建议建议修宪到全国人大正式通过宪法修正案新华网北京2004年12月22日电中共中央关于修改宪法部分内容的建议22日提交全国人大常委会讨论。建议提出，将“三个代表”重要思想写入宪法，同时在宪法中规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”。中共中央政治局委员王兆国向十届全国人大常委会六次会议作了关于修宪建议的说明。根据建议，“三个代表”重要思想将与马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论一样，成为国家政治和社会生活的指导思想。王兆国说，根据十六大精神，在宪法中确立“三个代表”重要思想在国家政治和社会生活中的指导地位，反映了全党全国人民的共同愿望。

中共中央建议进一步完善对私有财产保护的规定。现行宪法规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”中共中央建议，以上条款修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿。”

中共中央建议增加规定：“国家尊重和保障人权”，“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”其他建议修改的内容有：增加推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展的内容；在统一战线的表述中增加“社会主义事业的建设者”；完善土地征用制度；进一步明确国家对发展非公有制经济的方针。中共中央还建议，将地方各级人大每届任期从三年到五年不等一律修改为五年。建议增加关于紧急状态的规定。建议修改的内容还涉及国家主席有关对外交往职权的表述以及国歌等事项。第五节法与政策法与政策的相同点：阶级本质经济基础指导思想基本原则社会目标法与政策的不同点法政策意志属性体现国家意志，具有普遍效力，向全社会公开体现全党意志，效力仅限于党的组织和成员，允许不公开规范形式规范性法律文件具有严格的逻辑结构，权利义务的规定要具体、明确没有明确、具体的规范形式，表现为决议、宣言、决定、声明、通知等，更多具有纲领性、原则性和方向性实施方式国家强制党的纪律调整范围具有交涉性和可诉性的社会关系和行为领域调整的社会关系和领域比法律广，对党的组织和成员的要求比法律高稳定化、程序化程度较高的稳定性，严格的程序性灵活多变，程序性约束不如法严格和专门化练习法与执政党政策在下列哪些方面是不同的？A.意志属性B.规范形式C.调整范围D.社会目标作业对于2004年和2005年爆发的高致病性禽流感疫情，政府明确提出对发生高致病性禽流感地区捕杀家禽的损失给与合理补偿，对家禽的强制免疫实行免费，使群众无后顾之忧。对按规定捕杀和强制免疫所需经费，由中央和地方财政分担。《中华人民共和国宪法》第十三条规定：“国家为了公共利益需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”根据法律价值冲突的基本理论，对上述政策进行分析评述。提示：1、这则材料反映了哪些价值之间的冲突？2、政策处理的这些价值之间冲突方法或原则是什么？3、政策与法在价值目标上的一致性作业某退休工人爱好弹钢琴，退休后在家支起两架钢琴，除自己弹之外，还招收了几个学生进行教学。但美妙的琴声并没有让小区的生活变得多姿多彩，反而成为影响邻居休息的罪魁祸首。在居委会、派出所多次协调未果的情况下，邻居把他告上了法庭。在本案中，由于钢琴声并没有达到环保法关于噪音的规定标准，邻居也没有证据证明自己的精神受到了损害，法庭以“公民在行使自己的权利和自由时，不得损害他人的权利和自由”为由判决被告在自己的房间中加装隔音设施，并承担本案的诉讼费用。请根据权利与权利冲突的相关学说，分析评述上述案例。提示：1、这则材料反映了哪些权利之间的冲突？2、你理解的“权利冲突”中的“权利”是什么？3、你认为“权利冲突”的实质是什么？利益的冲突意志的冲突4、判决对权利冲突的解决方式社会利益优先你对这种判决的看法：负面的正面的你总体的评判是什么？第六节法与国家的权力一、法与国家权力构成相互依存、相互支撑的关系1、法离不开国家权力（1）国家义务的实现需要国家权力（2）个人权利的保护需要国家权力（3）社会整合需要国家权力（4）法的创制和实施需要国家权力2、国家权力离不开法法表述和确认国家权力，以赋予国家合法性的形式，强化和维持国家权力。法所具有的形式化和程序性特征，易于使国家权力获得形式上共同认同的正统性和正当性。二、法与国家权力的紧张和冲突关系1、法对国家权力的确认，同时也是对权力的约束和限制。但是权力总是存在着凌驾于法及摆脱法的倾向。（权力寻租）2、对这种紧张和冲突的处理方法：控权，即对权力在形式和实质上的合法性进行强调，包括权力制约权力、权利制约权力和法律制约权力。3、控制公权力的机制是有限度的：（1）权力制约在根本上以不妨害权力效能为限Eg.古巴导弹危机（2）法在总体上不能高于或脱离权力存在（3）不被法完全控制的权利活动领域是存在的练习近现代法治的实质和精神在于控权。但是，控权机制的作用是有限的。下列哪个说法没有体现控权机制有限性的原因？A.现实中存在着“灰色领域”，即不被法完全控制的权力活动领域B.法在总体上不能高于或脱离国家权力存在C.权力制约以根本上不妨害权力的效能为限D.法的效力不能高于具体的国家权力第七节法与道德一、法与道德的共同点二、法与道德的联系三、法与道德的区别法与道德的共同点1、从来源上（发生学），都由原始习惯脱胎而来，而且在发展中又相互转化。2、在形式归属上，都属于社会规范，具有社会规范应该具有的一般特性，包括：规范性、概括性、连续性、稳定性、效率性（虽然二者在程度上有差别）3、在内容上，都蕴含和体现一定的社会价值，它们的总体精神和内容相互重叠渗透。（eg.改革开放后的道德与法律的变化）4、在功能上，都是社会控制的手段，都维护和实现一定社会秩序和正义使命。5、在发展水平上，都是社会文明进步的标尺，且在发展水平上互为标志和说明。法与道德的联系1、本质联系（1）法与道德的本质联系问题，讨论的是一个不符合道德的法是否是法的问题；（2）分析实证主义法学派主张恶法亦法；而自然法学派主张恶法非法。2、内容联系（1）法与道德的内容联系问题，讨论的是道德对法的渗透是否应有限度以及限度如何确定的问题；（2）大多数法学家认为，法律是最低限度的道德3、法与道德的功能联系（1）法与道德的功能联系问题，讨论的是在社会调整中应以何者为主的问题。