外国法制史-第12章-美国法

第十二章美国法【学习目标】通过本章的学习，掌握美国宪政法治的特点、司法违宪审查权、司法制度的特色、反垄断法【关键概念】违宪审查权(JudicialReview)美国1787年宪法(AmericanConstitution1787)人权法案(BillofRights)【引导案例】美国司法审查权的由来【分析提示】在马伯里诉麦迪逊一案的判决中，虽然马歇尔大法官主要基于当时党派斗争、政治因素的权衡，可能并未刻意追求创建一种制度，也没有过多地预见其判决对后世的影响，但该案被公认为是美国司法审查制正式确立的标志，是确认联邦最高法院有对联邦法律行使违宪审查权的先例，被誉为司法审查制的开端和起源。第一节美国法的形成发展及渊源与世界上许多文明古国相比，美国是一个年轻的国家。自1776年北美13个殖民地宣布独立至今，美国才走过200多年的历程。即使追溯到“五月花号”船在普利茅斯登陆的1620年或者英格兰移民在詹姆斯敦建立第一个殖民区的1607年，美国的历史也不过400年。一、美国法的形成与发展1．北美殖民地时期(17世纪初—1783年)2．独立后的美国法(1783—1861年)在此期间，美国人民也开始创制了自己的法律，其重要的法律活动有：1776年在费城召开的大陆会议通过了《独立宣言》，宣布北美独立，建立美利坚合众国。路易斯安那州编纂法典和纽约州的“菲尔德法典”——继成文宪法制定后，19世纪美国掀起改革法律、编纂法典的强大运动。1830年美国法学家肯特的《美国法释义》的问世以及各种美国法专著的出现，标志着美国法对英国法批判地吸收并走上独立发展的道路。一、美国法的形成与发展3．南北战争后的美国法(1861—19世纪末)在此期间，美国法进行了民主化改革，法律体系逐步完善。具体表现为：废除奴隶制的第13条宪法修正案正式生效，第14条宪法修正案为公民提供了更充分的宪法保障。在财产方面确立了土地的自由转让制度。对烦琐的诉讼程序实行了改革。建立了富有美国特色的判例法理论。法学教育从律师事务所转到法律院校，哈佛大学法学院院长创造了判例教学。增加了法律的确定性和统一性，各州法律出现统一化的趋势。一、美国法的形成与发展4．现代时期的美国法(20世纪初以来)19世纪末20世纪初，美国进入到垄断资本主义时期。与政治经济集中相适应，美国法较19世纪末之前有了较大变化。成文法增加，系统化加强。由于以总统为首的行政机关权力的扩大，行政命令的作用和地位日益显著，委托立法出现。（3）国家干预经济的立法大量颁布。此外，法律的民主性、科学性得到加强。二、美国法的渊源1．制定法2．普通法3．衡平法4．法律学说1）亚历山大•汉密尔顿2）约翰•马歇尔3）詹姆斯•肯特4）约瑟夫•斯托里第二节宪法在西方宪法史上，美国人做出了特殊的贡献，美国开创了普通法系成文宪法的先河，最先制定成文宪法，同时这部宪法自颁行以来一直适用至今，是世界上最稳定的宪法。这部宪法非常简单，除序言只有7条，是世界上最短的宪法。同时，它也是资本主义国家中最早确立联邦制与总统制的宪法，是最早严格按照三权分立与制衡原则组织国家政权的宪法。此外，美国作为最早建立的宪政国家之一，还创建了最具特色的联邦最高法院享有违宪法审查权制度。一、宪法的历史渊源1．《独立宣言》《独立宣言》是1776年7月4日由十三个州的代表在费城召开的第二届大陆会议上制定的，由资产阶级民主派代表托马斯•杰弗逊等人起草的。《宣言》的内容主要有三点：第一，宣告“天赋人权”原则，第二，宣告“人民主权”原则，第三，列举英国的罪状。2．《邦联条例》1777年11月15日，大陆会议通过《邦联和永久联合条例》（即《邦联条例》）。该条例1781年经各州批准后生效，在美国成立了邦联政府。《邦联条例》全文13条，其主要内容为：宣布13个州“缔结邦联和永久联合”；规定“各州保留其主权、自由和独立，以及其他一切非由本邦联条例所明文规定授予合众国国会的权力、司法权和权利”。条例宣布，建立同盟的目的，是为着“共同的防御，自由的保证和相互间的公共福利”，邦联各州之间“负有互相援助的义务”。二、1787年宪法1．宪法的制定背景2．宪法的主要内容3．宪法的原则1）分权与制衡原则2）联邦主义原则3）司法审查原则【案例12-1】布朗教育案4．宪法的特点第一，宪法规定美国是一个实行联邦制的总统制的共和国。第二，国家权力的分配采取“三权分立，相互制衡”的原则。第三，宪法关于公民的基本权利是以后追加的。5．宪法的修正6．美国宪法的影响一方面，它是美国经济和政治生活的最高准则。另一方面，美国宪法所设计的制度的影响。第三节民商法美国并没有大陆法系国家惯常所用的民商部门法典，而是以财产法、合同法、侵权行为法、婚姻继承法、公司法、票据法等形式独立存在。根据美国宪法原则，美国民商法领域的立法权由联邦与州共同行使，有关税收、通商、归化、破产、币制与度量衡、著作权和发明权的保护以及合众国已接受或购买的州领土范围内的一切事项的立法权由联邦国会行使，其他的民商事问题的立法权由各州行使。立法主要有：《统一流通票据法》、《统一买卖法》、《统一合伙法》、《统一信托收据法》、《统一商业公司法》。美国各州或采纳标准法或以标准法为蓝本制定相应的州法调整整个州的民商事活动。一、《美国统一商法典》1．法典的制定美国统一州法委员会和美国法学会联合着手起草并于1952年颁布了《美国统一商法典》，该法典颁布后，经多次修改，现行商法典是1998年修订本，除路易斯安那州外，其余的50个州都采纳之。2．法典的基本原则(1)灵活性原则。(2)现代化原则。惯例、协议优位原则。一、《美国统一商法典》3．法典的主要内容该法于1952年公布后，又作多次修改，现行的是1998年公布的文本。这部法典共10章37节。4．法典的主要特点这部法典不是由专门的立法机关组织编纂的，它只是一个“标准法典”或“标本法典”，是向各州的立法机关推荐的一个建议性法律文件；它对各州的商法典并没有支配和统领关系，其本身不是法律意义上的法典。从法典内容上看，这不是一个纯粹的商法典，既适用于商人也适用于一般民事行为，但法典以买卖为中心，只涉及动产交易，不包括破产、公司、合伙和海商法，在一定程度上是一部民商法合一的法典。二、《美国统一信托法》1．制定目前已有美国国会通过的四部成文信托法，分别是《信托公司准备法》TrustCompanyReserveLaw)、《统一信托收据法》(TheUniformReceiptofTrustAct＞《投资公司法》(TheInvestmentCompanyLaw)和《信托契约法》(TrustIndentureAct)。2．主要内容第一章是定义和贯穿整个法典的原则。第二章是与信托相关的程序问题，特别是信托关联到一个以上的州或国家时，法院的管辖权问题。第三章是关于受益人和其他利害关系人的代表人，包括他们的代理人(私人代表、监护人、福利监督官)和其他合法代表人的规定。第四章是信托的设立、有效、变更和终止。第五章是债权人请求、浪费与裁量信托。第六章是可撤销信托。第七章是一系列关于受托人职责的默认规定，即所有的规定都可在具体的信托合同中变更。第八章是受托人的基本义务和权利。第九章提供了一个适用《统一谨慎投资人法》的空间，可以看做是对《统一谨慎投资人法》的直接采纳。第十章是受托人责任及其关系人的权利。第十一章附则。三、《美国标准公司法》1．制定为了促进各州公司立法的统一，美国国会制定了有关公司的成文法，主要有1890年《谢尔曼法》、1933年《证券法》、1934年《证券交易法》。1950年，美国律师协会还制定了《标准公司法》，提供各州制定或修改公司法时的参考。2．《标准公司法》主要内容1)公司的特征2)公司的成立3)公司的权利4)公司的管理5)公司的解散三、《美国标准公司法》3．20世纪美国公司法的特点英美法中的公司一般仅指有限责任公司，凡股东负无限责任的属于合伙，法律不承认其为公司。美国公司一般是指有限责任公司。美国公司可分为封闭公司与开放公司。美国公司法按公司股票掌握的对象，将公司进行了这种分类。封闭公司的股票全部或几乎全部由建立该公司的少数人占有，股票不上市、转让或公开出售。封闭公司股东的最低法定人数为2人，总数控制在50人以下；开放公司的股东数不得低于7人，没有对最高人数的限制。四、侵权行为法【案例12-2】“麦当劳侵权赔偿案”【分析提示】这起诉讼后，全世界任何一家麦当劳热咖啡都因此变成了温咖啡。而且杯子上还标有警告性提示：热饮，请勿使用吸管。【案例12-3】“流浪汉案”【分析提示】随着社会的发展，侵权法所保障的权利在扩张，生命权、健康权成为其保护的对象，没有什么利益能超越于生命的利益。【案例12-4】夏威夷椰子夺命案【分析提示】判决生效以后，夏威夷州政府把海滩上的椰子树都砍掉，种上不结果的椰子树。这里充分显示了美国对公营物造成的侵权国家要承担赔偿责任。四、侵权行为法1．19世纪前的侵权责任原则过错责任原则风险负担原则3)近因原则4)豁免原则2．19世纪末的侵权责任原则严格责任原则无过失责任原则3．伴随侵权行为而产生的新法《产品责任法》2)隐私权法《联邦侵权赔偿法》五、契约法1．契约法的发展在美国，最初契约法的发展较缓慢。进入19世纪后，契约自由的原则得到强调与重视。特别是在1897年的一项判决中，美国联邦最高法院认为契约自由属于宪法第14条修正案中的正当程序条款所保护的内容。美国对契约自由的原则加以了限制，一是通过立法或司法判决对资本家雇佣工人的条件予以规定，如规定最低工资、最高工资时和禁止雇佣童工；二是对铁路、水电和航空等公司契约成立的条件加以限定。在美国，契约法从英国普通法发展而来，其主要渊源有普通法与制定法。美国法学会以《契约法重述》的形式阐述的契约理论和原则对美国契约法的实践也起着重要的指导作用。五、契约法2．契约法的主要内容契约必须是基于双方当事人的要约与承诺。契约必须具备有价值的对价。契约当事人必须具有订约的能力或资格。契约必须具有事实的真实性。契约的内容必须合法。3．契约的分类盖印契约简式契约记录契约准契约六、破产法1．破产法的产生破产法在美国属联邦法范畴，其核心是破产程序。19世纪中叶以前，美国曾经分别于1800年和1841年颁布过两部联邦破产法，但这两部法律都实施不久即被废止。19世纪末，美国才真正制定出有影响并得到真正贯彻实施的破产法，即1898年《联邦破产法》。1978年又对《联邦破产法》进行修改，颁布了《破产改革法》，这部法律在1984年与1986年又进行过修改。1988年和1990年国会分别通过了关于专利及知识产权破产事项的修改案和个人债务人的债务解脱修正案，从而形成现行破产法体系。2005年进行了最大的一次修正，为现行破产法。2．破产法的主要内容现行的美国破产法分8章，除个别章以外，各章均按单数编号，即第1、3、5、7、9、11、12、13章。《破产改革法》将破产程序分直接破产程序和协商改组程序两种。于2005年开始生效的修订后的破产法对个人申请破产的条件规定较为严格，对申请破产企业的重组问题规定更严格，要求申请破产企业必须在18个月内提出重组计划，以保护债权人利益。七、财产法1．财产法的渊源2．财产法的基本原则3．动产法4．不动产法第四节反垄断法美国是世界上第一个制定反垄断法的国家。根据美国宪法的规定，管理对外贸易和州际(Interstates)贸易的权力属于联邦国会，因而美国的反垄断立法主要属于联邦法，并且主要表现为联邦国会的制定法，其立法根据是联邦宪法关于联邦管理州际商业和对外贸易权力的条款。1879年美孚石油公司即美国石油业第一个托拉斯的建立，标志着美国历史上第一次企业兼并浪潮的开始，托拉斯从而在美国成为不受控制的经济势力。谢尔曼法是世界上最早的反垄断法，从而也被称为世界各国反垄断法之母。从《谢尔曼法》问世到第二次世界大战结束，这期间除美国在1914年颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》作为对《谢尔曼法》的补充。一、《谢尔曼反托拉斯法》美国第一部反垄断法是1890年国会制定的《谢尔曼反托拉斯法》该法因参议员约翰•谢尔曼在国会上提出而得名，其正式名称为“保护贸易及商业免受非法限制及垄断法案”。《谢尔曼法》是美国联邦第一个反托拉斯法，也是美国历史上第一个授权联邦政府控制、干预经济的法案，奠定了美国反垄断法的基础，至今仍然是美国反垄断的基本准则。1911年，联邦最高法院又在“美孚石油公司诉美国案”的判决中裁定，限制商业的活动是否非法，取决于这种限制活动是否“合理地进行”。仅1890至1897年间，联邦最高法院就根据该法做出12项不利于工会的判决。二、《克莱顿反托拉斯法》1914年，美国国会制定了另一项反垄断行为的重要法律，作为对《谢尔曼法》的补充。该法规定以下行为属非法行为：“可能在实质上削弱竞争或趋向于建立垄断”的商业活动；价格歧视，即同一种商品以不同价格卖给不同买主从而排挤竞争对手的行为；搭买合同，即厂商在供应一种主要货物时坚持要买方必须同时购买搭卖品的行为；在竞争性厂商之间建立连销董事会，即几家从事州际商业的公司互任董事的行为；在能够导致削弱竞争后果的情况下购买和控制其他厂商的股票。《克莱顿反托拉斯法》的主要目的是制止反竞争性的企业兼并及资本和经济力量的集中，关于非法兼并和合法兼并的确认原则是在该法的实施中不断完善的，它在反托拉斯法体系中占有重要地位。1936年《罗宾逊——帕特曼法案》对其第2条进行了修正，主要目的是禁止那些会削弱竞争或导致市场垄断价格歧视，鼓励价格统一，保护中小厂商利益。三、《联邦贸易委员会法》1914年，美国国会还制定了另一项反垄断行为的重要法律，即《联邦贸易委员会法》，该法规定设立联邦贸易委员会，负责执行各项反托拉斯的法律。其职责范围包括：搜集和编纂情报资料、对商业组织与商业活动进行调查、对不正当的商业活动发布命令、阻止不公平竞争。该法的主要目的是禁止不正当竞争与不公正或欺骗性的商业行为。在1938年《惠勒•利法》修改了其第5条的内容，规定除了不正当竞争方法外，不正当或欺骗性行为也属于违法行为，这一修改的目的是将该法的适用范围扩大到那些直接损害消费者利益的商业行为。四、美国反托拉斯法所规制的托拉斯行为美国反托拉斯法的执法机会主要是司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会。前者成立于1913年，主要负责《谢尔曼法》与《克莱顿法》的实施；后者是根据《联邦贸易委员会法》创立的，其基本职能是制止商业或贸易领域中不正当竞争方法。美国在实施反托拉斯法的一百年中，制定法与判例法规范了以下反竞争的行为：1．对贸易的横向限制行为2．对贸易的纵向限制行为搭售独占交易限定分销价格垄断兼并第五节刑法一、刑法的历史发展美国独立前在刑法方面适用英国普通法，罪名多、刑罚残酷，任意适用死刑。独立后，各州在沿用普通法的同时，开始制定单行刑事法规，并以新判例形式对普通法进行改造，创立了以成文法为主导地位的刑法制度。同美国的国家结构形式一样，美国刑法也有联邦与州之分。1948年，整理和编纂后形成《美国法典》第18篇，即《犯罪与刑事诉讼》篇，经过多次修改，成为美国现行的联邦刑法典。美国各州议会有极为广泛的刑事立法权。美国法学会从20世纪50年代初就开始就草拟《标准刑法典》，由总则、具体犯罪、刑罚与矫正、矫正机构四部分组成。二、刑法的基本内容1．有关犯罪的分类美国刑法对犯罪的分类很具体，主要有：对个人的犯罪（如谋杀与强奸）；对财产的犯罪（如偷窃与纵火）；对公共秩序的犯罪（如危害治安的行为和暴乱）；对家庭的犯罪（如重婚罪与乱伦）和对公共行政的犯罪（如行贿和作伪证）。另外，根据不同的标准还可划分为不同的种类：按犯罪行为的危害性程度划分，有重罪与轻罪。按法律渊源划分，有普通法的犯罪与制定法的犯罪。2．有关刑罚由于美国刑法体系多样，刑罚体系也很复杂。有死刑、监禁刑、缓刑和罚金等。第六节法学教育与法律职业一、法学教育1．概述就法律教育而言，英国式学徒制度在19世纪就渐渐让位给大学法律教育，并建立了独一无二的研究生院性质的法学院体制。“学徒制”法学教育是指人们学习法律是在律师事务所完成的，在18世纪末19世纪初，一些律师事务所就是一所小型的培养律师的专门学校。1923年，美国法学院协会制定了进入法学院必须受过一年大学教育的入学标准，1925年提高到2年，1952年又提高到3年，直到后来要求受过完整的大学教育。1870年，兰德尔被任命为哈佛大学法学院院长并开始进行对哈佛法学院的一系列在美国法律教育史上具有“革命性”意义的改革，其创立的案例教学为美国法学教育奠定了基础。1900年，美国已有102所法学院，法学院的学习正规化，学制为2至3年。法律学习是一种职业学习，美国律师协会在批准律师从业时通常要求有一个已立案法学院授予的学位以及通过律师考试。一、法学教育2．美国法律教育的特点美国的法律教育是职业教育法律人才的精英化3)案例教学法法学教育的管理形成严格的行业化标准二、法律职业1．律师(1)队伍最庞大。(2)取得资格十分严格。律师服务多元化。律师在政治、社会上的影响力巨大。对律师管理实行属地主义。2．法官1)联邦法官州法官3．检察官1)检察官的选任2)独立检察官第七节司法制度【案例12-5】O.J.辛普森案【分析提示】大多数美国人在判决出来之后，都还是认为辛普森是杀了人的。问题是，不管辛普森是有罪还是无罪，这样一个事实总是无可置疑地摆在所有的人面前：在美国，这两个被害人被以十分残忍的方式杀害了，尼科尔的头颅几乎被割了下来，但是凶手并没有归案。也就是说，不管辛普森是否寻到了他的“正义和公道”，被害人的正义和公道肯定尚未得到伸张。美国的司法制度的价值追求是“正义和公道”，但它承认在案情复杂的情况下，做不到“不错判一个好人，也不放过一个坏人”。因此，它并不强求一定要找出罪犯。同时，在对一名被告判断困难的时候，它倾向于“错放”而不是“错判”。在此案中，法庭上辛普森“谋杀罪名不成立”并不意味着事实上辛普森未杀人，而是“证据不足，不能定罪”。【案例12-6】“米兰达法则”【分析提示】美国宪法第五条修正案规定：无论何人，不得在任何刑事案件中被迫自证其罪。但其远不如我们通常在美国警匪大片中所看到的警察对嫌疑人所说，“你有权保持沉默，否则你所说的一切，都可能作为指控你的不利证据。你有权请律师在你受审时到场。如果你请不起律师，法庭将为你指派一位。”“米兰达法则”体现的是美国法律中遵循宪法保护人权的原则。虽然它可能会给办案带来一些麻烦，也可能使律师钻法律的空子，却是可以通过正当程序予以修补的。一、美国司法的组织结构1．联邦法院系统1)联邦最高法院2)联邦上诉法院联邦地区法院联邦专门法院2．州法院系统1)最高法院2)上诉法院3)基层法院3．美国司法组织的特点1)美国的法院系统的“双轨制”2)联邦最高法院拥有违宪审查权3)司法独立二、司法审查制度司法审查是西方国家通过司法程序，审查和裁决立法和行政是否违宪的一种基本司法制度美国联邦最高法院的司法审查权，是指美国联邦最高法院有权通过审查有关案件解释宪法审查联邦和州立法机关颁布的法律、联邦和州的行政措施，宣布违反联邦宪法的法律和行政措施无效。美国联邦最高法院的司法审查权不是由宪法规定的，而是通过联邦最高法院在1803年审理“马伯里诉麦迪逊案”中确立的。“马伯里诉麦迪逊案”确立的司法审查的宪法原则是：联邦宪法是效力最高的法律，一切法律均不能与宪法相抵触，违宪的法律不再具有效力。这极大地提升了美国联邦宪法的地位同时使得宪法更稳定。三、诉讼制度1．诉讼制度1)陪审制2)对抗制3)辩诉交易制2．诉讼程序1)民事诉讼2)刑事诉讼3)行政诉讼一是司法审查的主体是美国联邦法院和州法院，各级法院分别依照相应的法律行使审查权二是司法审查的客体是一定的行政行为，其范围除法律明确规定外，还由判例确定三是司法审查的申请人范围较广。四是美国行政诉讼采用民事诉讼程序。4)行政行为司法