2021年新《建设工程施工合同司法解释（一）》逐条解读-2

新《建设工程施工合同司法解释（一）》逐条解读--2XXX目录CONTENTS010203合同无效的损失赔偿挂靠的连带责任开工日期的确定04竣工日期的确定05工期顺延合同无效的损失赔偿01【条文】第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。【解读】建设工程施工合同确定无效后，折价补偿与赔偿损失是两种主要的处理方式。本条第一款是关于无效合同下损失赔偿请求举证内容的规定。对于无效合同项下，因工程质量、工期延误、停工窝工等原因导致的损失，发包人或者承包人有权向对方主张赔偿，但提出主张的一方需就对方的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证证明责任。本条第二款是关于损失大小如何确定的规定。在合同无效的情况下，当事人不能直接援引违约责任条款主张损失赔偿。发包人或者承包人主张因工程质量、工期延误、停工窝工等原因导致的损失赔偿，不仅损失大小难以确定，而且工程质量是否存在问题、工期是否存在延误、是否存在停窝工也都难以证明。基于这种考虑，本条规定沿用了2004年《建设工程司法解释》第2条的做法，允许当事人参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容为基础确定实际损失的大小。挂靠的连带责任02【条文】第七条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。【解读】本条是关于借用资质的建筑施工企业应对出借资质造成的损失向发包人承担连带责任的规定。建筑市场中，实际施工人借用他人资质承包工程的情形普遍存在，即挂靠经营。在挂靠关系下，由挂靠人和被挂靠人对外承担连带赔偿责任，符合我国司法实践的普遍做法。在建设工程领域，由借用资质的主体和出借单位对发包人承担因建设工程质量不合格等原因造成的损失，亦符合建筑法第66条的规定。此外，本条还强调了赔偿的范围限于出借资质造成的损失。实践中还有一种情形，即发包人明知甚至帮助实际施工人借用资质签订建设工程施工合同，如果发包人对建设工程质量不合格也有责任的，也应当承担相应的法律责任。开工日期的确定03【条文】第八条

当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。【解读】开工日期的确定对判断承包人是否按照约定的建设工期完工具有重要影响。如双方当事人能够协商一致，应以双方确认的日期为实际开工日期。当双方对实际开工日期有争议时，本条规定的开工日期是实际开工时间，区分为几种情形。第一种情形，开工日期以发包人或者监理人发出的开工通知载明的日期为准；第二种情形，开工通知发出后，如果工程尚不具备开工条件，则以开工条件具备后的时间为开工日期，但若因承包人的原因导致开工通知发出后又无法实际开工的，则仍以开工通知载明的时间为准；第三种情形，开工通知发出前，如果承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场时间为开工日期；第四种情形，发包人或者监理人没有发出开工通知，现有证据也无法证明何时为实际开工日期，此时需综合开工报告、合同、施工许可证等载明的时间和案件其他事实，认定开工日期。开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表对开工时间的证明力大小及顺序问题，实践情况较为复杂，需结合个案事实及工程施工惯例进行认定。竣工日期的确定04【条文】第九条

当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。【解读】本条是关于如何确定建设工程实际竣工日期的具体规定。第一种情形，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；第二种情形，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。本条规定以承包人提交验收报告之日为竣工日期是为了保护承包人的合法权益，强化发包人的及时验收意识。第三种情形是建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。工期顺延05【条文】第十条

当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。【解读】合同约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，但承包人往往提出工期顺延申请后，发包人或者监理人并未给予确认，这使得承包人实际处于比较被动的地位。从某种意义上看，发包人或者监理人针对承包人的合理申请未予确认，本身就是一种违约行为。因此，本条第一款规定，承包人申请工期顺延未得到确认，但只要能举证证明其是在约定的期间内申请，且申请的事由符合合同约定，人民法院就可以支持承包人提出的工期顺延的主张。同时，本条第二款规定，如果合同明确约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为不顺延的，通常应按照约定处理。不过，存在两种例外情形，如果发包人明确同意工期顺延或者承包人就未在约定期限内申请工期顺延提出了合理的抗辩理由的，人民法院应支持承包人提出的工期顺延的主张。【条文】第十一条

建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。【解读】建设工程竣工验收前，发包方与承包方双方