浅析倒签提单和预借提单的法律性质

./论文提纲提单的简单概述〔一提单的概念〔二提单的性质二、倒签提单和预借提单的简单概述〔一倒签提单和预借提单的概念〔二倒签提单和预借提单的联系、区别三、关于倒签提单和预借提单法律性质的几种学说〔一合同责任说〔二侵权责任说〔三竞合责任说〔四缔约过失说四、倒签提单、预借提单法律性质的分析〔一我们先从违约说说〔二从缔约过失说看〔三侵权说五、结语容摘要目前关于倒签提单和预借提单法律性质的说法较复杂,主要有：合同责任、侵权责任、缔约过失责任等,但他们都不能很好地解释倒签提单和预借提单的法律性质。本文尝试分析者几种学说的实质,结合提单的性质、海上运输合同的性质以及倒签提单和预借提单到底侵犯了收获人何种权利等问题,最终找到解释倒签提单和预借提单法律性质的合理理论。关键词：提单的性质倒签提单预借提单法律性质正文提单的简单概述〔一、提单的概念提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或者装船,以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物,或者按照指示人的指示交付货物,或者向提单持有人交付货物的条款,构成承运人聚义交付货物的保证。[1]〔二、提单的性质我国海商法第77条规定："除依照本法第75条规定作出保留外,承运人或者代其签发提单的人签发的提单,是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证明；承运人向善意受让提单的包括收货人在的第三人提出的与提单所载状况不同的证据,不予承认。"第78条规定："承运人同收货人提单持有人之间的权利义务关系,依据提单的规定确定。"再结合上述概念,我们可以简单概括提单的法律性质：提单是承运人与托运人之间国际海上货物运输合同的证明,而非运输合同本身。提单是承运人接管货物或者货物装船的收据。提单债权性。即提单能证明其持有人与承运人之间有特定债权债务关系。提单持有人可以直接要求承运人货物,并在发生货损货差时直接向承运人起诉赔偿。提单物权性。即提单是承运人保证向货运人交付货物的物权凭证。其功能具体体现在：〔1、只有可转让的提单才具有货物所有权凭证的功能；〔2、提单是代表和象征货物的一种单证,提单的交付与货物的交付具有同等效力；〔3、提单的所有权效力集中体现在于其转让对货物所有权转移的重大影响,但这种影响的效果受当事人转让货物所有权的合意等民商法中货物所有权转移条件的制约。〔4、提单足以证明其合法持有人对其代表的货物享有接收、占有和处分的权利。倒签提单和预借提单的简单概述〔一、倒签提单和预借提单的概念倒签提单是指货物装船后,承运人签发一种遭遇货物实际装船日期的提单,承运人签发这种提单主要是应托运人的要求,以及符合信用证规定的装运日期,使其能达到顺利结汇的目的。[2]预借提单是指货物尚未全部装完,或货物已在承运人的接管下,但尚未开始装船的情况下签发的提单。它通常是因信用证的装船日期和交单结汇日期将届满,应托运人的要求签发的。[2]〔二、倒签提单和预借提单的联系、区别根据海牙规则第3条第7款及我国海商法6第71条的规定,承运人或其代理人应当在货物装船完毕后签发已装船提单,或者在收货待运提单上加注承运船舶的船名和装船日期,使收货待运提单成为已装船提单。预借和倒签提单相同之处均是在托运人请求之下,谎报提单签发的日期,使提单上注明的提单装船日期早于实际装船日期以符合信用证的规定"因托运人未备妥货物,或船舶迟到,为使信用证不因过期作废,托运人通常出具保函请承运人在尚未装货时签发已装船提单"有时虽己开始装货,但不能在信用证有效期满前装完,托运人也会请承运人签发己装船提单"这两种提单均是托运人和承运人在合谋之下签发的不符合实际装船日期的提单,以致均构成虚假行为,其根本目的就在于使提单符合信用证的要求,便于托运人结汇"这两种虚假行为的后果均是对收货人<买方>利益的损害"所以预借和倒签提单行为的本质是一样的。倒签提单和预借提单的主要区别在于提单签发的时间上,倒签提单是在货物装船后签发的,而预借提单则是在货物还未装船或还未完成装船时签发的。三、关于倒签提单和预借提单法律性质的几种学说关于倒签提单的法律性质,无论是在理论界还是在实务界都还没有达成共识"目前,对于倒签提单法律性质的认定主要有四种观点:违约责任说、侵权责任说、责任竞合说和缔约过失责任说、合同责任说合同责任说认为,提单是承运人与收货人、提单持有人和提单受让人之间的合同,在倒签提单和预借提单的情况下,货物还是装上了船的事实,因此,承运人的这两种做法违反了合同法规定的强制性义务,而承运人对这种违约行为所引起的法律后果就承担合同责任。[3]对于这里的合同的理解有三种观点：第一种观点说,提单是承运人与收货人、提单持有人和提单受让人之间的合同,海上货物运输习惯法中规定的承运人如实签发提单的义务构成海上货物运输合同中的默认义务,承运人倒签提单、预借提单违反了合同法规定强制性义务；第二种观点,倒签提单、预借提单涉及两个合同的违约行为。由于卖方没有按合同约定时间将货物装上船,违反了与买方之间的货物买卖合同。由于承运人没有履行运输合同成立后期应有的履行义务,因此违反了海上货物运合同；第三种观点,提单持有人凭借单向提单向承运人提货,承运人放货是,两者之间形成一份新的合同,二这份合同的容与提单证明的海上运输合同容一致,其效力可以追溯到货物运输开始。、侵权责任说[4]侵权责任说认为：承运人倒签提单或预借提的行为符合侵权的一般特征,满足侵权行为成立所必须的四个要件。他们认为承运人倒签提单或预借提单违反了国际海上运输习惯法上规定的如实签发提单的任务和我国《海商法》规定的货物装船后才签发"已装船"提单的法定义务。这些义务并非基于海上货物运输合同的约定产生,并且切当收货人因倒签提单、预借提单遭受损害时,要求赔偿的具体数额只能通过诉讼确定,而没有一份所谓的合同约定具体的赔偿数额。〔三、竞合责任说责任竟合说是指违约责任和侵权责任的竞合"此种观点认为:同一行为既可以符合违约责任的构成要件,又可以符合侵权责任的构成要件,具有违约和侵权的双重特征"[5],倒签提单、预借提单带有双重法律特征,其行为过程是由违约与侵权行为的结合而形成的,该行为本身侵犯了两种法律关系,引起两种法律关系后果,是违约和侵权的竞合,侵权是其主要特征。[6]该说认为,卖方是在没有按合同约定的时间装船交货,为了掩盖其违约事实而实施倒签提单、预借提单。其行为构成货物买卖合同的违约,而承运人则是构成侵权。倒签提单既有违约特征,又符合侵权的要件,由此便形成了合同责任与侵权责任的竞合〔四、缔约过失说缔约过失行为的实质是特定当时之间在订立合同的过程中故意或过失违反公共秩序或诚实信用原则的行为。缔约过失责任就是缔约人对该行为应当承担相应法律责任。目前对于该说学界存在两种观点:第一种观点认为根据《合同法》第42条第2款和第3款:"当事人在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,或者有其他违背诚实信用原则的行为,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任"之规定,首次承认了缔约过失责任,而倒签提单属于故意提供虚假情况《海牙规则》《海牙一维斯比规则》《汉堡规则》及我国《海商法》的相关规定,明确了引起缔约过失责任的行为包括货物没有完全装上船的情况下倒签提单的行为"同时,法律规定货物装船以后,承运人才能签发已装船提单,这是法律要求承运人在缔结提单合同时必须遵守的诚实信用义务,承运人却不遵守"从承运人与提单持有人的合同关系上考证,承运人是违反了先合同义务"。[7]第二种观点认为,提单是承运人与收货人提单持有人之间的合同,承运人签发提单的过程就是其订立合同的过程,倒签提单的行为违反了法定的诚实信用义务并侵害了另一方的信赖利益,符合缔约过失责任的特征主缔约过失说的人认为,倒签提单、预借提单是在明知情况下产生的,属于欺诈行为。承运人应当向收货人赔偿因延迟交货而引起的损失,符合缔约过失责任的概念与特征,因此,倒签提单、预借提单行为的民事责任属性应为缔约过失责任。[8]四、倒签提单、预借提单法律性质的分析从上述几个学说来看,倒签提单、预借提单法律性质的争论实质上是侵权说与违约说的争论。在分析之前之前先强调一点,倒签提单、预借提单是托运人和承运人合谋实施的掩盖其未按时交货的违约行为,企图按正常交货状态要求买方履行全部付款义务,自己却不必承担迟延交货的违约责任。因此,倒签提单、预借提单的行为性质就必须将承运人和托运人的行为性质分开来看。我们先从违约说说起在论证倒签提单、预借提单具有违约性之前,需先判断倒签提单、预借提单的效力,若提单无效,它所证明的运输合同也归于无效,收货人与托运人就没有合同上的权利义务关系,也就谈不上违约。当然,倒签提单、预借提单让然具有效力,它们本质上还是提单,只是提单上注明的装船日期与实际装船日期不符,而这并不会改变提单具有债权性和物权性的本质。违约责任,又称为违反合同的民事责任,是合同当事人一方不履行合同义务,或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任根据我国法律规定,一项违约行为必须具备以下条件:第一,合同必须有效存在,没有合同或当事人订立的合同无效,则不能发生违约行为；第二,违约责任的产生是以合同债务的存在为前提的,合同债务包括当事人在合同中约定的义务和法律规定的义务,只有当事人不履行债务才会产生违约责任；第三,违约责任只能在合同当事人之间产生,违约责任具有相对性和特定性。债务人只向债权人承担违约责任;同样的道理:合同关系以外的人也不对合同当事人承担违约责任,这就是我们常说的合同相对性；第四,违约责任可以由合同当事人自行约定。.违约,就是首先于特定当事人之间存在一个合同,该合同约定了当事人之间的特定权利、义务,之后,当事人实施了违反合同义务的行为.所以,违约说成立的关键就是看承运人与托运人签发提单前或当时,他们与收货人之间是否存在合同关系。1、从托运人角度。托运人一般是买卖合同中的卖方,与收货人<买方>之间是一种买卖合同关系,卖方与买方都应按合同约定全面地适当地履行自己的合同义务.卖方的主要义务当然是应当按合同约定标的、数量、质量、时间交付货物,主要权利是收取货物的价款。卖方如果没有完全遵守自己的合同项下义务,包括不按照约定的时间交付货物的,都应承担相应的责任。而卖方通过倒签提单、预借提单的行为,将自己迟延交货的事实掩盖了,其本质就是想逃脱自己的违约责任。因此,倒签提单违反了货物买卖合同,托运人的倒签提单、预借提单行为对收货人应承担的是合同责任。2、从承运人角度。如果承运人在签发提单之前或者当时就与收货人存在海上货物运输合同,则可以认为承运人的行为该合同中规定的承运人应如实签发提单的"模式条款"义务。但承运人在签发提单之前和当时与收货人之间不存在海上货物运输合同。原因有：〔1、海上货物运输合同非为收货人利益定力的"涉他合同"[9]这里的涉他合同是托运人为了收货人利益与承运人订立的,收货人作为该合同第三方受益人成为当事人之一。这样,收货人得以自己名义直接请求承运人履行运输合同义务,海上货物运输合同仅仅是"束己"合同,而非涉他合同。承运人与提单持有人〔包括收货人之间建立海上货物运输合同,不是因为该合同具有涉他性,而是因为托运人的转让行为。前面提到的提单的性质表明提单具有债权性和物权性,可以转让,但它是合同的证明,不是合同本身,这样就解释了提单持有人收货权利不是因为他与承运人之间有合同关系,而是因为提单的转让以及提单的债权性、物权性。另外,根据我国海商法第62条第2款规定,如托运人与承运人约定运费由收货人支付,并且此项约定在提单会为其他运输单证中载明,则收货人具有支付到付运费的义务。所以,托运人与承运人之间的海上货物运输合同对收货人不仅设定了利益,还设定了与托运人相同的义务。〔2、海上货物运输合同不是三方合同。[10]这里的三方是指托运人、承运人、托运人义以外的持单人三方当事人。当事人是具有特定性的,这种特定性是在合同成立之前,缔结过程中,一方当事人发出要约时就存在的。而托运人以外的提单持有人在海上货物运输合同缔结是仍处于未知状态,是将来的、不特定的,因为托运人未必一定将提单转让给与其订立买卖合同的买方,而且即便卖方受让了提单也可能在将提单转让出去,这样一来,最终的提单持有人在货物运输合同缔结时是无法确定的。所以,缔结海上货物运输合同时,提单持有人不是当事人。另外,托运人以外的提单持有人为参加海上货物运输合同的缔结,其成为合同的一方当事人是因为托运人转让提单的行为,而托运人同事因转让行为不再是海上运输合同的当事人。所以,海上运输合同是三方合同是没有根据的。综上两点,海上货物运输合同既不是涉他合同,也不是三方合同,所以,海上货物运输合同在成立指时,承运人倒签提单、预借提单之前,就承运人和收货人的法律关系而言收货人与承运人之间不存在海上货物运输合同,而只是提单的债权关系。承运人倒签提单、预借提单不是违反与收货人之间的海上货物运输合同规定的如实签发提单的义务的行为,根本不是对收货人的违约,所以不应承担违约责任。3、所以违约说明显存在一定的缺陷,认识倒签提单、预借提单必须必须将承运人和托运人的行为性质分开来看。倒签提单、预借提单的行为是卖方违反货物买卖合同约定的行为,应对买方负违约责任〔二、从缔约过失说看。托运人和承运人倒签提单、预借提单同样不是缔约过失行为。有人认为,收货人受让提单后,提单就成为承运人与收货人之间的海上货物运输合同。承运人签发提单是与收获人订立合同的行为。承运人倒签提单、预借提单,违反了合同工缔结过程中的诚实信用义务,导致合同无效。[11]笔者不赞同这个观点,上面已经论证了承运人与收货人之间发生权利义务关系不是因为缔结了合同,而是因为提单的转让。同时,根据提单的性质,提单只是海上货物运输合同的证明,就承运人与收货人而言,提单只是海上货物运输合同的最终证明。提单与海上货物运输合同有两点不同：〔1合同是当事人双方达成一致的意思表示,而提单只是一方签发的；〔2时间上,运输合同在提单签发前就存在并生效,并且是提单签发的原因和根据。所以,提单不是合同,承运人签发提单不是缔约行为,当然,倒签提单、预借提单就更不是缔约过失。另外,承运人倒签提单、预借提单未及于提单实质,提单对价并未完全丧失。所以,倒签提单、预借提单不会导致提单无效。[12]〔三、侵权说。承运人和托运人倒签提单、预借提单构成共同侵权行为。所谓侵权责任,就是指公民、法人实施侵犯社会公共财产或者他人财产、人身权利的侵权行为应承担的民事法律后果。我国《民法通则》第106条第2、3款规定:"公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任""没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任"。这是我国现行立法对侵权行为概念所作的规定".[13]据此,侵权行为的构成必然符合下列条件:第一,必须有损害事实。损害作为一种事实状态,是指因一定的行为或事件使某人受法律保护的权利和利益遭某种不利益的影响。[14]构成损害事实的损害必须具有可补救性和确定性,必须是对权利和利益损害的结果,这里所说的合法利益主要是合同利益之外的利益,包括物权、人身权、知识产权等权利和利益。第二,行为人必须有过错,过错是侵权行为构成要件中的重要因素,它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态。第三,侵害事实与主观过错间具有因果关系,这里的因果关系是指行为人的行为与损害之间的因果关系,侵权行为与违约行为最主要的区别就在于侵权行为侵害的是绝对权,而违约行为侵害的是相对权"违约行为是行为人违反了合同债务,而侵权行为则是行为人违反了法律规定的不得侵犯他人权利的禁止性义务侵权行为是违反了法律规定的、针对一般人的义务,而不是违反了由当事人自行协议所规定的、针对特定人的合同义务,违反该义务的补救办法,就是通过诉讼对未定数额的损害予以赔偿。[15]承运人倒签提单或预借提单违反了国际海上运输习惯法上规定的如实签发提单的任务和我国《海商法》规定的货物装船后才签发"已装船"提单的法定义务。这些义务并非基于海上货物运输合同的约定产生,并且切当收货人因倒签提单、预借提单遭受损害时,要求赔偿的具体数额只能通过诉讼确定,而没有一份所谓的合同约定具体的赔偿数额。构成侵权行为必须要达到四个要件,下面从侵权行为的构成要件分析承运人和托运人倒签提单、预借提单的法律性质。倒签提单、预借提单给收货人造成了损害。倒签提单的直接后果就是造成跟单信用证单证相符,买方付款赎单,致使买方丧失了对货款的所有权;同时,买方还会因未能按时收到货物或货物变质等而造成的其他损失,从而使自身利益受到严重损害。[16]倒签提单还会对买方撤销合同的权利造成损害"同时,还会导致相关损害的发生,例如,因丧失采取补救措施的适当时机而产生的损失,或者因不明真相而继续履行合同所支出的费用。[17]2、倒签提单、预借提单与收货人收到的损害结果之间有直接的因果关系。因果关系是行为人对于其不法行为或损害结果承担民事责任的必要条件""确定因果关系的有无也是确定侵权行为的关键所在"要判定倒签提单与损害事实之间因果关系的有无,可以通过以下几种方法来检验。[18]首先是,"要是没有"检验法,要是没有倒签提单行为,卖方<托运人>就不能向银行提供与信用证相符的提单而获得货款,买方<收货人>只要持有合法有效的提单,他就会顺利地取得货物,顺利地履行转售合同,还可以行使自我救济权,从而不会蒙受损失;其次是"代替法",把倒签提单的不当行为替换成合法签署提单,即按事实签署提单的行为,损害结果就不会发生"最后是"剔除法"如果剔除倒签提单的行为,按装货时间如实签发提单,买方<收货人>则可以拒付信用证项下货款,行使自我救济权,损害结果得以避免"因此,倒签提单是买方上述一系列损失的起因,该行为与损害结果之间存在因果关系是明显的"。[19]承运人和托运人主观上存在过错倒签提单一般是承运人应托运人的要求或者在托运人提供保函的前提下而签发的早于装船日期的提单"通过倒签行为使各单证与信用证单单一致!单证一致,最终达到顺利结汇的目的"法律上为了维护交易的安全,要求承运人谨慎签发提单".但事实上,承运人通常明知倒签会给收货人造成损害,即承运人在倒签提单、预借提单时,能遇见到未来的提单持有人会依据这份提单作出一系列行为并肯因此遭受经济上的损失.而收货人的这种损失是否发生都不违背他的主观意志,他对该损害结果持放任状态,但他还是仍然为之,最终还是出于对自己经济利益的考虑。所以,承运人倒签提单或预借提单时,主观过错形式是间接故意.而对托运人而言,倒签提单、预借提单是承运人应托运人的请求而与之共谋掩盖托运人迟延交付货物的事实,使得单证表面相符,达到托运人银行汇结的目的,可以看出托运人的主观过错很十分明显,形式表现为直接故意.承运人或者托运人倒签提单或预借提单具有性。承运人和托运人倒签提单、预借提单的行为违反了国际海上货物运输习惯法上规定的如实签发提单的义务。从民法角度分析,承运人与托运人隐瞒了真实情况,共同欺骗收货方,给卖方造成损害,构成欺诈行为,违背了诚实信用原则。综上,我们得出承运人和托运人倒签提单、预借提单构成共同侵权行为。五、结语提单是一种用以证明海上货物运输合同和货物己经由承运人接收或者装船,以及承运人据以交付货物的单证,而倒签提单!预借提单属于特殊情形下签发的提单。倒签提单是航运贸易中常见的一种海事行为。基于提单本身所具有的债权性和物权性的双重特性,使得倒签提单的法律性质天生根植于提单本身之特性。倒签提单主要涉及到了四方当事人,包括托运人<卖方>、承运人、收货人<买方>和提单持有人。而他们之间的关系则较为复杂,主要包括了托运人与收货人之间的货物买卖合同关系,托运人与承运人之间的海上货物运输合同关系,承运人与提单持有人之间的提单关系。所以要解释承运人和托运人倒签提单、预借提单的法律性质,就要分别从承运人和托运人角度出发：托运人与收货人之间是货物买卖合同关系,托运人倒签提单、预借提单构成违约,同时也构成侵权行为；从承运人角度,签发提单之前或当时他与收货人不存在任何合同关系,不构成违约行为,但构成侵权行为。所以,关于倒签提单、预借提单法律性质的解释,相比较而言竞合责任说更合理些。参考文献著作类贺小勇主编：《国际经济法学》,中国政法大学,2008版郭瑜：《海商法的精神-中国的实践和理论》,大学2005版[3]丽英：《国际经济法》,法律,2007[4]参见湘兰、邓瑞平、天冲主编：《海商法论》大学,2001版[5],《海商法研究<总第11辑>》,法律2004年版[6]王利明：《侵权责任法研究》,中国人民大学,20XX版[7]。王家福主编:《中国民法学#民法债权》,法律,1991年版二、重要论文类1、王晓凌:《再论预借：倒签提单的法律贵任》,《当代法学》,20XX第11期2、徐孝先:《再论倒签提单的贵任属性一兼论民事责任构成体系》,《中国海商法年刊》第6卷,1995年版3、悦志:《试论倒签提单的缔约过失责任》,《世界海运》,1998年第5期4、左海聪、笑迎：《论承运人倒签提单或预借提单的法律性质》,法学杂志·2011年第8期5、雅君:《论倒签提单的法律性质及法律责任》,《大学社会科学导报》,2