法理学-完整版-

法理学原理

1一法学、法理学、法哲学〔一〕法学与法理学法学，亦称法律科学〔ScienceofLaw〕，是专门以法律现象为研究对象的学科。对于法律之一社会现象的研究主要是为了法律调整的实际需要，保证法律正确、合理的创制，保证正确、合理的实现法律标准，以便确认和保护社会成员的行为自由、有序，合理的运用国家权力，调整保护一定的社会关系。故有学者认为：法学是正确组织和运用国家权力的一门学问，是治理国家、管理社会、保护社会成员正当权利的一门学问。〔孙国华?法理学?〕

2法理学〔Jurisprudence〕是关于法律现象的最一般的理论，或者说是以法律现象的开展规律为研究对象的一门社会科学，包括研究法律现象的根底理论和方法论。美国学者博登海默“法理学的对象是非常广泛的，其中包括法律理论的哲学成分、社会成分、历史成分及分析成分。〞英国学者哈里斯“法理学是一袋杂七杂八的东西，关于法律的各种各样的一般思辨都可以投入这袋中。法律是干么的？法律要实现什么？我们要重视法律吗？对法律如何改进？可以不要法律吗？我们应遵守法律吗？法律到底为谁效劳？等等。这些就是一般法理学所包括的问题。人们可以不管这些问题，但这些问题并不消失。〞3在中国，李达认为“一切成文法、判例法、习惯法，以及立法政策、执行政策等列入研究范围〞、“一切法制史、法学史等列入范围〞还“必须考察法律与其他领域的关系〞。可见，法理学的研究对象不仅包括古今中外一切类型的法及其开展阶段，还应考察其本质、开展规律、在社会中的作用，还要阐述法律中最普遍、最根本的理论和问题，除此以外将权力作为自己的研究对象。4小贴士：奥斯丁与?法理学范围之确定?1832年，已经在伦敦大学教了6年书的法理学教授约翰·奥斯丁出版了?法理学范围之确定?〔TheProvinceofJurisprudenceDetermined〕一书。在书中，他将其讲稿的前10局部压缩成了6章。尽管此时奥斯丁已经培养出了一些很出色的学生，但是他讲授的课题仍然未被认为是法律研究中的必要分支。到1835年，奥斯丁失望地辞了职。此后，他一直侨居国外，只在1848年回过一次英国。后来，因提出“在所有进步社会中，迄今为止是一个‘从身份到契约'的运动〞的观点而享有盛名的亨利·梅因，在讲授法理学时强调了奥斯丁对法律术语的含义和用法的研究的重要性，才引起了人们对奥斯丁的兴趣。1861年，在奥斯丁去世两年后，他的遗孀出版了新版的?法理学的范围?和奥斯丁的?法理学或实证法哲学讲演集?，并附了一份由她撰写的奥斯丁的传记大纲。?法理学范围之确定?和?法理学讲演集?对以后英国乃至各国的法理学都产生了深远的影响，其重要性在于对法理学的范围作了严格的划定，严格区分了法律与道德的界限，对法律是一种命令的观点进行了详细阐述，对那些常用的法律术语和概念的含义进行了仔细考证，如权利、义务、责任、损害、刑罚、对物权、对人权等。虽然奥斯丁的著述因冗长乏味和重复的文体以及过分依赖罗马法、英格兰法而逊色不少，然而他毫无疑问是英国分析法理学的创立人，因为在英国，直到20世纪中叶为止，法理学还多被认为就是分析法学。所以，仍有不少学者认为，现代意义的法理学的产生应当自奥斯丁的?法理学范围之确定?始。5黑格尔的“法哲学〞与穗积陈重的“法理学〞1820年，德国古典哲学家黑格尔出版了?法哲学原理?一书。该书问世后即成为经典，不断引起人们的研究和批判。例如，马克思就先后撰写过?黑格尔法哲学批判?和?〈黑格尔法哲学批判〉导言?等文章。恩格斯也非常重视这本书，说它是人类知识的大厦，形式是唯心主义的，内容是现实的。黑格尔的法哲学是以客观唯心主义为理论根底的，但也是资产阶级古典法哲学的最高成就。黑格尔按照三段论式构造了他的法哲学体系:〔1〕抽象法。这是以禁令为基础的抽象人格的权利，包括所有权、契约和不法三环节。〔2〕道德。这是客观的法能动地向着个人内心的开展的主观的法，包括成心和责任、意图和诱利、善和良心三环节。〔3〕伦理。这是通过群体〔共同体〕表现出来的法，包括家庭、市民社会、国家三环节。但是，1881年，日本法学家穗积陈重在学校讲授“法论〞〔理论法学〕时，认为当时日本流行的“法哲学〞的名称形而上学的气味太重，特提出并使用“法理学〞这个名词。6〔二〕、法理学与法哲学国内学者一般认为，法理学与法哲学是大体相当而又略有区别的一门学科，而在现代英语国家，法理学往往被当作法哲学的同义词，都是研究法的一般问题，有别于对某一法的部门和特定法律制度的研究。二者有一定的差异：1、法哲学注重从哲学方面研究、阐述法的一般问题2、法理学那么强调运用分析的方法研究实在法的一般问题。三、法理学的原理1、从哲学或伦理学角度，研究法律制度和法律学说的哲学根底，认识其根本原那么，从法律渊源中认识和组织其理论要素，并根据法律理论和法律自身设定的目标，对其加以开展和评价。这种方法有时又称作正义论。72、从历史的角度，研究制度的起源和开展，研究具体规定及其理论的演化和变革，把握其精神和根本原那么，并以原那么的历史开展为线索，归纳、整理各种资料。3、从比较法学的角度，从演化、范围、应用以及作用等方面考察处于同一开展阶段、属于不同法律制度的有关法律的制度、结构、概念及规那么。4、从分析的角度，研究法律的渊源、结构、论题、概念和规那么，以把握法律制度赖以建立的理论、原那么和观念，同时，为在该根底上作出司法决定和行政决定整理出权威性材料，以作为根据。5、从社会学或功能分析的角度，将法律制度作为一种对行为的社会控制制度，研究其功能，并研究为实现社会控制这一目标而确立的法律制度、法律学说和法律方法。8四、法理学的价值1法理学对法学其他分支学科的研究具有方法论原理意义。法理学从各部门法等分支学科中概括出一般原理，用以推动法学研究的进一步深入。2权利文化作为世界三大文化主流之一，而能答复是么是权利文化、怎样建立权利文化唯法理学一科〔徐显明?法理学?〕3有助于人们养成法律角色素质和培养法律思维模式。4有助于培养民主法制观念、提高公民意识〔以前是“义务本位〞现在是“权利本位〞，公民义务是权利派生的、是实现权利的条件，而法律那么是公民用以对抗滥用的国家权力、保护自身利益之盾。国家权力的执掌者的政治行为应受到法律的约束。〕9二法的概念与特征

〔一〕“灋〞的故事：“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去〞——〔东汉〕许慎?说文解字?獬豸〔xiezhi〕：“一角之羊也，性知有罪。皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪那么触，无罪那么不触。故皋陶敬羊。〞——?论衡•是应?10“律〞的释义：

“律，均布也。〞——?说文解字?“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也。〞——段玉载?说文解字注?“法〞“律〞同一：

“法亦律也，故谓之为律。〞战国李悝“集诸国刑典，造?法经?六篇……商鞅传授，改法为律。〞——?唐律疏议?

11平之如水——公平触其不直者而去之——正义所以范天下不一者而归于一——强制12〔二〕西方的法正义女神一手提着天平，用它衡量法，另一手握着剑，用它维护法。剑如果不带着天平，就是赤裸裸的暴力；天平如果不带着剑，就意味着软弱无力。两者是相辅相成的，只有在正义女神持剑的力量和掌秤的技巧并驾齐驱的时候，一种完满的法治状态才能占统治地位。13在拉丁语中，Jus和Lex分别代表了两种意义上的法。Jus是抽象意义上的法和权利，兼有正义、公平的道德意蕴，通常在形而上学的范围内讨论；而Lex那么是一个经验范围内的概念，原指罗马王政时期国王制定的法律和共和国时期各立法机构通过的法律，多用于司法领域。英文中“law〞即可指广义的法，又可指狭义的法，还指规律、法那么等意。14〔四〕现代法的概念与特征

法是由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的、以权利义务为内容的行为标准的总称。

法是调整人们行为的标准法由国家制定或认可法以权利〔权力〕、义务为内容法由国家强制力保证实施15法律是国家制定或认可并以国家强制力保证实施的、反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志的标准体系。注意有三层含义:161、法律是由国家创制并保证实施的行为标准法律是由国家创制的。制定认可法律是一种行为标准。创制法律由国家强制力保证实施。17法律所表达的是统治阶级的阶级意志，是整体意志而非个人意志。法律所表达的统治阶级意志不是统治阶级意志的全部，而是上升为国家意志的那局部意志。2、法律是统治阶级意志的表达18社会物质生活条件地理环境人口物质资料的生产方式3、法律由社会物质生活条件决定法律不是凭空出现的，而是产生于特定时代的物质生活条件根底之上。在一个社会中，有什么样的生产关系，就有什么性质和内容的法律。人类社会相应产生了四种类型的法律。19〔三〕法的现象与法的本质国内外法学界关于法的定义有各种观点，概括起来说，大体可以分为马克思主义与非马克思主义两大类。在我国，这一划分具有重要意义。以往的法律理论从方法论的角度看，可以分为三类：1、从法本身理解法律，认为法律产生、开展、变化的根源在于法的自身；〔规那么论、命令论〕2、从法的外部解释法律的根源，又都直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量，将法视为人类精神一般开展的产物；〔神意论、正义论、民族精神论〕3、从社会现象的交互作用的角度把握法的定义〔不再将法律视为孤立的、与社会脱节的现象，而是作为社会的组成局部，作为一种与其他社会现象交互作用的产物〕201、法的本质表现为法的正式性。法的正式性又称法的官方性、国家性2、法的本质反映为法的阶级性。3、法的本质最终表达为法的物质制约性。——“立法者不是在创造法律，而只是在表述法律〞。21当代中国法律的本质和特征一、当代中国法律的本质〔一〕当代中国法律本质上具有阶级性，是取得政权的工人阶级及其领导下的广阔人民群众共同意志和利益的表达。〔二〕当代中国法律反映全体人民的共同利益，这种共同利益与历史开展的根本方向和根本规律一致。〔三〕当代中国法律是国情与公理的统一利益性与公正性的统一二、当代中国法律的特征〔一〕当代中国法律是权利确认与权利保障的统一。〔二〕当代中国法律是强制性和自愿遵守性的统一。〔三〕当代中国法律是“一国〞与“两制〞的统一。〔四〕第四，当代中国的法律作为社会主义初级阶段的法律制度还存在着不纯粹性，不完善、不完备性和过渡性。22第三节法的作用一、法的作用〔一〕定义：是指法对人们的行为或一定的社会关系发生的影响。〔二〕分类：可以分为标准作用与社会作用。1、法的标准作用：是指法作为一种特殊的社会标准自身所具有的对人们行为发生影响的性能。〔1〕指引作用是指法通过授权性的行为模式的规定指引人们做出一定行为或不做出一定行为。在这里，行为的主体是每个人自己。〔2〕评价作用是指，法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。这里，行为的对象是他人。在现代社会，法律已经成为评价人的行为的根本标准〔3〕教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。这种作用又具体表现为示警作用和示范作用即法对违法行为予以制裁和对合法行为予以保护，从正反两个方面提高人们的法制观念和法律意识，到达预防违法犯罪的目的。〔4〕预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为以及行为后果。法的预测作用的对象是人们相互之间的行为，包括公民之间、社会组织之间、国家、企事业单位之间以及它们相互之间的行为的预测。〔5〕强制作用是指通过对违法犯罪行为的制裁，保护和恢复一定的社会关系和秩序。强制作用是指法可以通遵231、甲通过司法考试后申请领取职业资格证，根据相关法律规定，他认为有关部门会批准他的申请并颁给执业证书，这表达了法的什么作用？2、小林为盖房子欲砍伐几棵国有林木，小林的父亲对他说，未经许可伐国有林木属滥砍滥伐，是违反森林法的，小林从了父亲的劝说，这说明了法具有以下那些作用？A、引导作用B、教育作用C、评价作用D、强制作用3、法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，以下表述哪些属于有选择的指引？A、宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯B、合同法规定，当事人协商一致可以变更合同C、刑法规定，成心杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑D、民法通那么规定，公民对自己的创造或其他科技成果，有权申请领取荣誉证书、奖金或其他奖励242、法的社会作用：指法到达一定的社会目的或政治目的而对一定的社会关系产生的影响。主要涉及了三个领域和两个方向。三个领域即社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域；两个方向即政治职能(通常说的阶级统治的职能)和社会职能(执行社会公共事务的职能)。〔1〕法的政治作用：A、法是统治阶级对敌专政的统治武器B、是调整统治阶级内部及其与同盟者关系的工具C、是统治阶级保护其经济制度的工具〔2〕法的社会公共作用：a、b、c、d25法律不是万能的(1)法律是以社会为根底的，因此，法律不可能超出社会开展需要“创造〞或改变社会；(2)法律是社会标准之一，必然受到其他社会标准以及社会条件和环境的制约；(3)法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系(如人们的情感关系，友谊关系)不适宜由法律来调整，法律就不应涉足其间；(4)法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。在实践活动中，法律必须结合自身特点发挥作用。26

第四节法的价值一、定义：1、价值：所谓价值是从主体〔人〕同客体〔客观事物〕的普遍联系中产生出来的概念，它说明客体的存在、属性、功能、作用及其开展变化能满足主体的一定的需要，或者说客体对主体的意义、对主体的有用性。2、法的价值：即法作为客体对人们的意义，即能满足人们维护稳固开展一定社会关系与社会秩序的需要。简言之，法的价值就是法对人的有用性。〔二〕法的价值的种类1、秩序：主要是指社会秩序。任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。〔没有秩序的统治，根本就不是统治；秩序本身的性质决定了秩序是法的根本价值；秩序是法的其他价值的根底，没有秩序，这些价值的存在就会受到威胁或缺乏必要的保障，其存在也就没有现实意义了〕2、自由：自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规那么，而无法真正表达它在提升人的价值、维护人的尊严上的伟大意义〔马克思“法典就是人民自由的圣经〞。〕

〔273、利益：所谓利益，就是人们受客观规律制约的，为了满足生存和开展而产生的，对于一定对象的各种客观需求。离开了利益关系，法既无从产生，也无以存在。〔法对利益的调控，具体表现为：利益表达。法表达利益的过程，同时即是对利益选择的过程。利益平衡，法律必须对各种利益冲突加以平衡，从而不致使人类社会在无谓的利益纷争中消灭〕4、正义：正义就是〞各得其所〞。没有人与人之间的关系存在，就不会有正义问题的产生。〔正义是法的根本标准。也就是说，法律只有符合正义的准那么时，才是真正的法律；如果法律充满着不正义的内容，那么意味着法律只不过是推行专制的工具。正义是法的评价体系。正义也极大地推动着法律的进化〕28〔三〕法的价值冲突及其解决从主体而言，法的价值冲突常常出现于三种场合：一是个体之间法律所成认的价值发生冲突，例如行使个人自由可能导致他人利益的损失；二是共同体之间价值发生冲突，例如国际人权与一国主权之间可能导致的矛盾；三是个体与共同体之间的价值冲突，典型的即如个人自由与社会秩序之间所常见的矛盾情形。就理想的社会而言，可以形成一种涵盖、平衡各种价值冲突的社会宽容，立法作为一种确立普遍规那么的活动，也多是在这个意义上协调、平衡各种法的价值之间所可能会有的矛盾。然而，由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以防止，因而必须形成相关的平衡价值冲突的规那么。29法的价值冲突解决原那么1、价值位阶原那么。这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序那么表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束。因而，在以上价值之间发生冲突时，可以按照位阶顺序来予以确定何者应优先适用。2、个案平衡原那么。这是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。3、比例原那么。价值冲突中的“比例原那么〞，是指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度〞。换句话说，即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。30【案例】王斌余杀人案王斌余是一个在宁夏石嘴山市某工地打工的农民工。2005年5月，他向包工头吴某讨要自己的5000元工资，吴某只给50元，还以种种理由拒绝支付其余工资。王斌余找当地劳动行政部门要求解决，劳动行政部门建议其到法院起诉;王斌余到法院起诉时，被法院工作人员告知需要3个月到6个月的时间才能够受理案件，建议其去找劳动行政部门解决。王斌余遂又找到劳动行政部门。经过劳动行政部门调解，吴某容许给王斌余工钱，但后来并没有给王斌余剩余的工钱，反而找个借口将其开除。王斌余因其父治病急需用钱，遂携带刀子去找吴某讨要工钱。吴某拒绝其要求并辱骂，还叫来其他人驱赶王斌余。王斌余激愤之下，连杀4人，重伤1人〔这5人全是包工头叫来的〕。案发后，王斌余投案自首，后被宁夏石嘴山市中级人民法院判处死刑。31“SARS〞期间的秩序2003年4月，整个中国遭遇了一场事关国家、民族生死存亡的“SARS风暴〞。在“SARS〞期间，为能够有效控制疫情，保护广阔公民的生命财产平安，行政机关出台了一系列应急措施，包括:〔1〕非法定的行政即时强制措施，如对患者的强制隔离治疗、对疑似病例或接触者的隔离、对相关场所封锁和控制:〔2〕对不特定的公众科以非法定的义务，如要求公共场所的经营者对公共场所进行消毒，要求用工单位不得遣散员工并承担员工治疗费用，要求流动人口进行健康检查和登记;〔3〕公布公共警告、控制人员流动;〔4〕简化防治“SARS〞药物的行政许可程序，如新药许可和进口药物许可;〔5〕对相关商品进行限价;〔6〕对特定人员科以非法定的义务，如要求国家工作人员不得离职，否那么将重罚，等等。32第二章法的渊源及其分类〔一〕法的渊源的含义指法的效力来源具体指法获得成立的方式和各种表现的形式，这个意义上的法的渊源通常又被称为法的“形式渊源〞。〔二〕法的渊源的分类法的形式渊源大致可以归纳为制定法、判例法、习惯法、学说和法理等几种主要类型。〔1〕制定法又称成文法，指由国家机关依照一定程序制定公布的，通常以条文形式表现出来的标准性文件。〔2〕习惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可，被赋予法律标准效力的习惯和惯例。〔3〕学说是法学家对法律问题的见解或观点。〔4〕法理通常指法的根本精神。33〔三〕我国法的渊源1、正式渊源〔1〕宪法。宪法是规定一国政权运行的根本体制和根本原那么，是国家的根本法。〔2〕法律。这里专指由国家最高权力机关及其常设机关，即全国人民代表大会和全国人大常委会制定并公布的标准性文件，其法律效力仅次于宪法。〔3〕.行政法规。它是由国家最高行政机关即国务院在法定职权范围内，为实施宪法和法律而制定的有关国家行政管理的标准性文件，其效力仅次于宪法和法律。〔4〕地方性法规。〔5〕规章，包括部门规章和地方政府规章。34一、法的渊源释义在罗马法里称为FontesJuris，后在德文里称为Rechtsquellen，英文Sourcesoflaw。所谓法律渊源，就是指法的效力来源具体指法获得成立的方式和各种表现的形式，这个意义上的法的渊源通常又被称为法的“形式渊源〞。法的渊源又可分为两种。一种是有约束力的渊源。另一种是虽无约束力但却可以有参考作用，即说服力意义上的渊源。法的渊源理论具有重要的价值和功用。35二、法的渊源的种类瑞士民法典〔1907年12月10日通过，于1912年1月1日正式生效〕第一条：“如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法裁判，无习惯法时，应依据其作为立法者所提出的规那么裁判；在前款之情形，法官应遵循公认的学理和惯例。〞台湾现行“民法〞第一条规定：“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。〞现代国家法的渊源主要包括：①立法。②国家机关的决策、决定或阐释。③司法机关的判例和法律解释。④国家和有关社会组织的政策。⑤习惯。⑥道德标准、正义观念、宗教规那么。⑦理论学说〔特别是法律学说〕。⑧乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规那么。⑨外国法。⑩国际法。36第二节正式法源

一、正式法源的含义二、当代中国的正式法源三、正式法源的一般效力原那么37一、正式法源的含义

所谓正式法源，是那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的标准来源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种标准性文件。对于正式法源而言，法官必须予以考虑；或者说，法官的判决必然建立在正式法源之上。

38二、当代中国的正式法源〔一〕宪法宪法是国家的根本大法，是我国社会主义法的主要渊源。宪法所规定的内容、宪法的制定和修改程序以及宪法的效力，都不同于其它法律、法规。全国人民代表大会制定和修改。宪法的修改必须由全国人大常委会或五分之一以上的全国人大代表提议，并由全国人大以全体代表的三分之二以上多数通过。宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。39〔二〕法律法律有广义、狭义两种理解。广义上讲，法律泛指一切标准性文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的标准性文件。可分为两类：一类为根本法律，即由全国人大制定和修改的，另一类是根本法律以外的法律，是指由全国人大常委会制定和修改的。40法律中华人民共和国民法通那么(1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过、1986年4月12日中华人民共和国主席令第三十七号公布)中华人民共和国商标法〔１９８２年８月２３日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过、根据２００１年１０月２７日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议?关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定?第二次修正〕41〔三〕行政法规行政法规是指作为国家最高行政机关即国务院根据并为实施宪法和法律而制定的关于国家行政管理活动的标准性文件，是我国一种重要的法的渊源。

部门规章是国务院所属部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，所发布的各种行政性的标准性法律文件，亦称部委规章。42行政法规和规章中华人民共和国道路交通平安法实施条例〔２００４年４月２８日国务院第４９次常务会议通过〕交通事故处理程序规定〔2004年4月30日公安部部长办公会议通过〕比较：中华人民共和国道路交通平安法〔2003年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过〕43〔四〕地方性法规地方性法规是我国地方的人民代表大会及其常委会所制定的适用于本行政区域的一类标准性法律文件。根据宪法、1986年修改后的?地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法?和2000年7月1日生效的?立法法?的规定，省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市、经国务院批准的较大的市和经济特区所在地的市〔?立法法?通称为较大的市〕的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规。44国务院批准的较大的市国务院自从1984年、1988年、1992年和1993年先后批准19个市为较大的市：唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、青岛、无锡、吉林、齐齐哈尔、淮南、洛阳、重庆、宁波、淄博、邯郸、本溪、苏州、徐州。我国城市框架：1、直辖市；2、副省级城市及方案单列市〔如深圳、大连、青岛、宁波和厦门〕；3、普通省会城市〔哈尔滨，长春，沈阳，济南，南京，杭州，广州，西安，成都，武汉〕；4、较大的市；5、普通地级市。45地方政府规章

省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市、经国务院批准的较大的市和经济特区所在地的市〔?立法法?通称为较大的市〕的人民政府，可以根据法律、行政法规和本行政区的地方性法规，制定规章。

如：北京市道路交通管理规定〔１９９７年１２月４日市人民政府第１１０次常务会议通过〕46〔五〕民族自治法规民族自治法规是民族自治地方的权力机关所制定的特殊的地方标准性法律文件即自治条例和单行条例的总称。自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合的标准性法律文件。单行条例那么是根据自治权制定的调整某一方面事项的标准性法律文件。47自治条例和单行条例甘孜藏族自治州自治条例〔1986年6月4日甘孜藏族自治州第五届人民代表大会第三次会议通过，1986年7月12日四川省第六届人民代表大会常务委员会第二十次会议批准〕云南省文山壮族苗族自治州自治条例〔1987年11月20日云南省文山壮族苗族自治州第八届人民代表大会第三次会议通过1988年1月21日云南省第六届人民代表大会常务委员会第三十一次会议批准〕伊犁哈萨克自治州制定单行条例程序规定〔2004年3月29日伊犁哈萨克自治州十一届人民代表大会第二次会议通过2004年5月28日新疆维吾尔自治区第十届人民代表大会常务委员会第九次会议批准〕48〔六〕经济特区法规经济特区法规是指我国经济特区根据国家授权法所制定的一类标准性法律文件。有关经济特区的法规、规章，由于是由全国人大或全国人大常委会授权制定的，其法律地位已不同于一般法规和规章，因而可单列为法的渊源之一。49授权立法

?关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定?〔１９９２年７月１日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过〕?深圳经济特区改革创新促进条例?〔经深圳市第四届人民代表大会常务委员会第五次会议于2006年3月14日通过〕比较：?深圳市根本养老保险暂行规定?〔1996年6月3日深圳市人大常委会〕50〔七〕特别行政区的标准性文件宪法第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定〞。全国人民代表大会于1990年和1993年先后通过了?中华人民共和国香港特别行政区根本法?和?中华人民共和国澳门特别行政区根本法?，这两部法律分别于1997年7月1日和1999年12月20日正式生效。51在特别行政区实施的全国性法律在?中华人民共和国香港特别行政区根本法?附件三中增加以下全国性法律：1、?中华人民共和国国旗法?；

2、?中华人民共和国领事特权与豁免条例?；

3、?中华人民共和国国徽法?；

4、?中华人民共和国领海及毗连区法?；

5、?中华人民共和国香港特别行政区驻军法?。以上全国性法律，自１９９７年７月１日起由香港特别行政区公布或立法实施。52〔八〕国际条约

国际条约指两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定其相互关系中权利和义务的各种协议。不仅包括以条约为名称的协议，也包括国际法主体间形成的宪章、公约、盟约、规约、专约、协定、议定书、换文、公报、联合宣言、最后决议书等。条约在中国也是一种正式法源。

532、非正式渊源〔1〕政策。政策可以根据制定主体的不同分为国家政策和政党政策。〔2〕道德。道德是人类在共同生活中逐渐形成的关于是非善恶的社会标准。〔3〕习惯。习惯是民众在长时期逐渐养成的一种稳定的思维倾向和行为模式。〔4〕教规。教规不是我国法正式的法律渊源。54【案例】钱甲遗产继承纠纷案钱甲原是上海清凉寺的和尚，新中国成立后还俗、结婚，以设摊卖香烟为生，未生育子女。1973年其妻死亡。1981年，钱甲再次在上海玉佛寺出家当和尚。1984年9月26日，他因脑溢血死亡，其丧事由玉佛寺料理。1984年10月13日，其兄钱乙亦死亡。钱乙之子钱丙持上海市黄浦区公证处出具的继承权公证文书从银行提取了钱甲的遗产———1500元存款。此后，钱丙又去玉佛寺要求继承钱甲的其他遗产———存款2700元、国库券100元，被玉佛寺拒绝。钱丙因此向法院起诉，要求继承钱甲的上述遗产。玉佛寺那么认为根据佛教传统教规，“凡出家的僧人，色身交于常住，性命交于龙天〞，和尚从出家开始，生养死葬，皆由寺庙负责，与俗家无关，死后一切财物，统统归寺庙所有，俗家亲属无权干预。钱甲生前的一切生活费用由玉佛寺承担，死后由玉佛寺按照宗教仪式为他举行葬礼，他死后的遗物应归玉佛寺所有，钱丙无权继承55法的分类1．国内法与国际法_按照法的创制与适用主体的不同2．根本法与普通法_按照法的效力、内容和制定程序的不同3．一般法与特别法_按照法的效力范围的不同4．实体法与程序法_按照法规定的具体内容的不同5．成文法与不成文法_按照法的创制和表达形式的不同5657思考与讨论

1、讨论2002年，某省人大制定了一个有关本省未婚女性可以通过试管婴儿的方式生育后代的地方性法规，同时，国务院卫生部向全国医院系统下发了有关禁止通过试管婴儿的方式生育后代的规定。假设某女A要求B医院为其实施通过试管婴儿生育后代的某些医学措施，B医院拒不接受，后诉至C法院。问题：C法院的法官D如何对此案做出判决？为什么？

582、分析假设某家族存在如下习惯——“未按时参加家族祭祀祖先的活动者，视为藐视祖先，因而剥夺其继承权〞，假设家族成员A因为未能按时参加当年的祭祀活动而被剥夺了遗产继承权。后A诉至法院。他所持的理由有二：其一，A本身既缺乏劳动收入、又缺乏生活来源；其二，我国?继承法?13条第2款规定：“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。〞问题：如果你是一个法官，对于这个案件如何处理，请说明理由。59法的部门和体系

〔一〕法律部门，又称部门法，指的是一个国家根据一定的原那么和标准划分的调整本国同一类社会关系的法律标准的总称。划分法律部门的标准：1、根据法的调整对象：例如调整财产关系、人身关系属于民法；调整行政关系的属于行政法；2、根据法的调整方式：例如刑法调整对象非常广泛，但调整的方式〔利用刑罚方法〕具有特殊性，因此也归属于一个特殊的法律部门。〔二〕法律体系，也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律标准，按照一的标准和原那么，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。〔三〕当代中国的法律体系1、公法、私法与社会法公法是利用国家权力，宏观调整社会财富分配，调整国家与公民的关系的法律。私法是关于个人利益的法律。社会法是介于公法和私法之间的法律。2、当代中国法律部门宪法及宪法相关法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法法〔人大常委会立法规划〕60法的效力一法的效力及效力范围〔一〕法的效力，是指法律对于法律主体的约束力或者拘束力。1、法的效力专指现行法的效力。2、法的效力应当包含两个方面:一个方面涉及法律的效力等级，也就是在一个国家的法律体系中，不同形式的法律的效力是否相同，如果不同，那么他们之间的效力级别如何排序。另一个方面那么是指法律的约束力问题。〔二〕法的有效条件1、形式条件2、实质条件二、法的效力范围包括对象效力、时间效力、空间效力三个方面。611、法的对象效力指一个国家的法律对哪些人有效，也称“法律对人的效力〞。〔1〕“属人主义〞，即法对自然人的效力以其国籍为准，法律适用于本国人，不适用于外国人。〔2〕“属地主义〞，即法对自然人的效力以地域为准，不管本国人或外国人，凡居住在本国领域内那么一律适用本国法。〔3〕“保护主义〞，即以维护本国国家和公民利益为根据，不管是哪个国家的人，不管是在哪里作出的行为，只要侵害了本国的利益，就一律适用本国的法律。〔4〕“折中主义〞。这种做法是以“属地主义〞为根底，以“属人主义〞作为补充，兼及“保护主义〞。我国法律对人的效力的规定〔1〕对中国公民的效力。〔2〕对外国公民和无国籍人的效力。622、法的空间效力指法律在哪些地域有效力，适用于哪些地区的问题〔1〕.在全国范围内生效〔2〕.在局部地区生效〔3〕.在域外生效3、法的时间效力指法律何时开始生效、何时终止效力，以及法律对于其生效前的事件或者行为是否具有溯及力的问题。1〕.法律的生效时间〔1〕自法律公布之日起生效。〔2〕在法律中明确规定该法的生效时间。632〕.法律的失效时间〔1〕新法律公布后，原有的法律即丧失效力。〔2〕新法取代旧法，同时宣布旧法作废。〔3〕法律本身规定的有效期届满。〔4〕由有关机关颁发专门文件宣布废止某个法律。〔5〕法律已完成其历史任务而自行失效。3〕.法的溯及力也叫法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用的问题。当今世界绝大多数国家都采用“从旧兼从轻〞的原那么和“从旧兼有利〞的原那么:原那么上法不溯及既往，新法生效前的行为仍适用旧的法律，但如果新法的规定给公民的权利更多或惩罚更轻的话，那么可以适用新法，即成认新法具有溯及力641〕从旧原那么。按照这个原那么，新的法律公布后，对其生效以前发生的事件和行为一律不适用。〔2〕从新原那么。按照这个原那么，新的法律公布后，对其生效以前发生的事件和行为一律适用。〔3〕从轻原那么。按照这个原那么，在具体适用法律时要对新法与旧法的内容进行比较，从中选择对行为人更加有利的或者处分较轻的法律加以适用。〔4〕从新兼从轻原那么，即新法原那么上溯及既往，但旧法对行为人的处分较轻时，那么适用旧法。〔5〕从旧兼从轻原那么，即新法生效前发生的事件和行为原那么上应适用旧法，但新法的规定对行为人更有利或处分较轻时，那么适用新法。65【案例】四人共同盗窃不同受罚案1994年5月8日，周某和同乡孙某、冉某密谋行窃。次日中午11时左右，此三人和另一老乡在一立交桥底碰面，周某拿着平时用的铁凿，四人骑两辆自行车窜至事主郭某家。根据分工，冉某望风，其他人合力撬门，十几分钟后，铁门和木门相继被撬开，并在主人房间找到了保险柜。他们撬开保险柜，发现竟有七八十万元现金和一块“帝舵〞牌手表。下楼后，四人丢弃了自行车，乘出租车离去。事后，几人平分赃款，各得款17万。不久，孙某和冉某被公安机关抓获。1995年12月，孙某被判处死刑，冉某被判无期徒刑，而周某那么得以逃脱。2005年1月5日，在四川广元县隐姓埋名11年的周某终于被警方抓获。广州市天河区人民法院依据1997年公布的刑法，以盗窃罪判处周某有期徒刑15年，并处分金人民币5万元。66原因解读：1997年，我国新刑法公布，其第264条明确规定:“盗窃公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处分金或者没收财产;有以下情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产:〔一〕盗窃金融机构，数额特别巨大的;〔二〕盗窃珍贵文物，情节严重的。〞这就意味着，从侵害的对象上看，只有犯罪分子盗窃金融机构并且数额特别巨大或者盗窃珍贵文物且情节严重等两种情形下方可判处死刑，侵害普通公私财物等其他对象时，犯罪分子至多判无期徒刑而不是死刑。这一规定与1979年刑法有明显区别，即对于一般盗窃犯罪而言，处刑较旧刑法偏轻。依据1997年修订的?中华人民共和国刑法?第12条关于“从旧兼从轻原那么〞的规定，周某虽然案发时是1994年，即旧刑法实施期间、新刑法公布实施之前，但在量刑上那么应当适用处刑较轻的1997年刑法。67

法的效力等级及冲突解决根据我国宪法和立法法的有关规定，我国法律的效力等级分为下面几个层次:1、第一等级的宪法。2、第二等级的法律、国际条约。3、第三等级的行政法规。二、法的效力冲突及其解决1.立法法确立了立法过程中的备案和批准制度，力求在立法的源头尽最大可能消除法律冲突现象。2.立法法确立了法律冲突的审查和处理机制。3.立法法确立了法律适用过程中处理法律效力冲突的根本原那么和裁决机制〔上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法〕68七法律意识和法律行为一、法律意识〔一〕法律意识的概念和结构是社会意识的一种特殊形式，是指人们关于法和法律现象的心理、思想与评价的总称。从人的认识过程的角度，可分为法律心理、法律观念和法律思想体系。1、法律心理是低级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的感性阶段。2、法律观念是在法律心理与法律思想体系之间存在一个法律意识层次。指介于感性和理性阶段之间的、法律意识从法律心理向法律思想体系开展的过渡阶段。3、法律思想体系那么是高级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的理性阶段。69〔二〕法律意识的作用在法律的创制过程中，立法者的法律意识直接影响着法律创制活动的效果。法律意识对于正确适用法律和遵守法律也有重要作用。1、国家司法人员及执法人员法律意识上下，决定着他们对法律的精神实质的理解程度，并直接关系到对案件处理的正确与否。2、在某种特殊的条件下，法律意识还可以被当作法律的某种特殊表现形式而被直接适用。3、法律必须内化为人们普遍的法律意识，渗透于人们的心理之中，法律才能成为人们自觉奉行的行为准那么，法律的权威才能得以确立。〔三〕法律意识的培养70【案例】苏格拉底为什么不越狱公元前399年，古希腊著名思想家苏格拉底经常对雅典的劣质民主政治发表猛烈的批评意见。在他70岁那年，被三个卑劣政客指控犯下两项罪名:第一，恶毒攻击雅典的民主传统，犯了叛国罪。第二，有害思想误导青年，犯了煽动罪。当时的雅典司法制度，早已偏离了神话时代的“专业法官与普通民众相结合〞的合议庭制度，而是按极端民主的原那么从雅典10个部落自由平等地推选出501个无知无识的人组成公民大会，对苏格拉底进行审判。表决结果是281票同意、220票反对，苏格拉底被处以极刑。临刑的前一夜，来探监的老朋友克力竭力鼓励苏格拉底越狱。曾在法庭上痛斥雅典制度不良的苏格拉底这时却站到了雅典法制的一边，反问克力:难道越狱就符合公平、正义吗?雅典的法律虽然失去了公平、正义，但是服从它的判决，维护“法律至上〞的秩序，这不也是一个公民的义务吗?每个公民都要履行守法的义务，这也是一种导人向善的法律正义。如果人人都以自己的内心判断的是非为是非，人人都只随自己的喜恶去利用法律、玩弄法律甚至是敌视法律、抗拒法律，不履行自己的公民义务，这势必导致人心向恶，会造成社会秩序的大乱，最终一定会导致整个社会公平、正义的彻底崩溃。第二天黄昏，苏格拉底以哲人般的安详饮下了狱卒递过来的毒酒。14年后，雅典人民悲哀地为这宗冤狱平了反。曾经一度迷途的“公平、正义〞终于重返希腊的故土之路。71二、法律行为〔一〕法律行为释义法律行为是指具有法律意义，能够引起一定法律后果的社会行为。法律行为的特征:1、法律行为具有社会性。2、法律行为具有法律性。法律行为是由法律规定的行为。法律行为是产生法律后果的行为。3、法律行为具有意志性。意志性是人的行为区别于动物对外界的机械反射的主要之点。72〔二〕法律行为的结构1、法律行为的内在方面:行为意志和认知能力〔1〕行为意志是指人们基于需要、受动机支配、为到达目的而实施行为的心理状态。〔2〕认知能力即行为人对自己行为的法律意义和后果的认识。2、法律行为的外在方面〔1〕外在的行动即人们通过身体或言语或意思表现于外在的举动。〔2〕行为是法律行为构成的最根本的要素，是法律行为主体作用于对象的中介及方式。3、具有法律意义的结果。主要有两个判断标准:〔1〕行为造成一定的社会影响。〔2〕对该结果应当从法律的角度进行评价73【案例】马某成心杀人案被告人马某，系云南大学生命科学学院生物技术专业学生。2004年2月上旬，马某在昆明市云南大学鼎鑫学生公寓与其同学唐某等人在打牌过程中发生冲突，于是产生了杀害唐某等人的念头。2004年2月13日至15日，被告人马某采取“用铁锤打击头部致颅脑损伤死亡〞的同一犯罪手段，将唐某等4被害人逐一杀害，并把4被害人的尸体藏匿于宿舍衣柜内。马某作案后于2004年2月15日晚乘坐昆明至广州的火车逃离昆明。3月15日晚，被告人马某被海南省三亚市公安机关抓获归案。4月24日，昆明市中级人民法院一审判处马某死刑，剥夺政治权利终身。6月17日，云南省昆明市中级人民法院宣告了云南省高级人民法院对马某的死刑复核裁定。经复核，云南省高级人民法院裁定核准昆明市中级人民法院以成心杀人罪判处马某死刑，剥夺政治权利终身的刑事判决。宣判结束后，马某即被押赴刑场执行死刑。74【案例】5岁儿童承担侵权责任吗麦克和沙蓉住在同一条街道。麦克8岁，沙蓉5岁。一天，麦克在街上骑自行车，而沙蓉和其他几个孩子也在街上。麦克不止一次地将自行车骑到沙蓉身边，在沙蓉和其他孩子看来麦克是想撞沙蓉。一个名叫比宁的12岁男孩告诉沙蓉向麦克的自行车扔石块。沙蓉扔了一块石头，想击中麦克的自行车，这时，麦克骑自行车到了大街的另外一边，距离沙蓉15英尺到20英尺。那块石头击中了麦克的前额，有裂口，需要做手术。麦克的母亲代表她自己和她的儿子，对沙蓉的父母及沙蓉本人提起诉讼，称沙蓉成心和恶意地伤害了麦克，导致她儿子右眼处撕裂。被告在辩论状中否认了伤害的指控，特别声称:沙蓉才5岁，她不具备成心和恶意行为的能力。一审法院引用的法律是，未成年儿童成心和恶意的行为导致了他人的伤害，假使他的行为像成年人那样应该承担责任的话，那么，其父母要承担不超过750美金的赔偿责任。根据这个案件的具体情况，法院的结论有:第一，沙蓉没有想打击麦克;第二，沙蓉太小也不太成熟，不可能认识到向麦克自行车扔石块可能会发生的危险;麦克受伤并不是被告成心或者恶意的行为造成的。巡回法院认为原审法院的判决应当维持。75〔三〕法律行为的根本分类1、合法行为和违法行为标准：行为与法律的要求是否一致合法行为指行为人实施的符合法律标准要求的行为;违法行为指违反法律标准的要求、应受惩罚的行为。2、积极法律行为和消极法律行为〔作为与不作为〕标准：行为人的具体行为方式是积极的作为还是消极的不作为积极法律行为，就是行为人以积极的、主动作用于客体的形式表现的、具有法律意义的行为，表现为一定的动作或者动作系列，能够引起客体内容或性质的变化。消极法律行为，是行为人以消极的、抑制的形式表现的具有法律意义的行为，表现为不作出一定的动作，保持客体不变或者容许、不阻止客体发生变化。3、抽象行为和具体行为抽象法律行为是针对不特定对象而作出的、具有普遍法律效力的行为具体法律行为是针对特定对象作出的、仅有一次性法律效力的行为。76【案例】全国首例地域歧视案中的法律行为在无任何证据证明其辖区存在“河南籍敲诈勒索团伙〞的情况下，深圳市公安局龙岗分局龙新派出所在其辖区黄龙塘市场附近的大街上悬挂了“坚决打击河南籍敲诈勒索团伙〞和“凡举报河南籍团伙敲诈勒索犯罪、破获案件的，奖励500元〞字样的横幅。此行为引起了河南籍人士的不满。2005年4月15日，河南籍郑州市民任某和李某以深圳市公安局龙岗分局的行为侵害了二人的名誉权为由，要求被告在国家级媒体上公开赔礼抱歉。两名原告认为，被告下属机构龙新派出所对二原告家乡的地域歧视和对整个河南籍人群的否认性社会评价，不仅严重违背了?中华人民共和国宪法?第33条确立的“法律面前人人平等〞的宪法根本原那么，而且直接损害了二原告家乡及所有河南籍中国公民和河南籍侨民的声誉和名誉，伤害了二原告对家乡的感情及对家乡应有的荣誉感，因此被告的行为已侵害了二原告作为河南籍中国公民所应享有的名誉权和精神健康，故请求法院判令被告就其侵权行为对二原告公开赔礼抱歉，并就抱歉内容在一家人民法院认可的国家级新闻媒体上公开予以发表;判令被告承担本案的案件受理费。郑州市高新区人民法院正式受理这起全国首例地域歧视案。后经法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议:被告深圳市公安局龙岗区分局向原告河南籍公民任某、李某赔礼抱歉，原告任某、李某对被告深圳市公安局龙岗区分局表示谅解，原告自愿放弃其他诉讼请求。77八法律关系〔一〕法律关系的概念法律关系是在法律标准调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。〔二〕法律关系的性质和特征1、法律关系是根据法律标准建立的一种社会关系，具有合法性2、法律关系具有国家意志关系的属性3法律关系是特定主体之间法律上的权利和义务关系78〔三〕法律关系主体1、法律关系的概念及分类是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。〔1〕自然人〔2〕集体主体〔3〕国家〔4〕其它2、法律关系主体的构成资格与条件〔1〕权利能力、是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。〔2〕行为能力，是指法律关系主体能够通过自己的行为实际享有权利和履行义务的能力。

79〔四〕法律关系客体1、法律关系客体的概念指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。2、法律关系客体的种类〔1〕物指能满足人们需要，具有一定稀缺性，并能为人们现实支配和控制的各种物质资源。〔2〕非物质财富又称精神产品或精神财富，包括人们运用脑力劳动创造的智力成果。〔3〕行为结果包括主体积极的行为和消极的不行为或抑止一定的行为。〔4〕人身80【案例】天津荷花女案原告陈某以被告魏某、天津某报社侵害了她以及死去的女儿吉某〔艺名荷花女〕的名誉权为由，于1987年6月向天津市中级人民法院起诉。原告陈某系天津新中国成立前已故曲艺演员吉某〔荷花女〕之母，吉某15岁在天津登台演出，有一定名望，1944年19岁时病故。被告魏某于1985年着手创作以吉某为原型，表现旧社会艺人苦难生活的小说，写成后投稿到天津某报社，并于1987年4月开始连载。被告魏某所著?荷花女?一书使用了吉某的真实姓名和艺名，称陈某为陈氏。书中描写了吉某从17岁到19岁病逝的两年间，三次同人恋爱并接受对方聘礼，被天津帮会头目侮辱，影射吉某系患性病打错针致死。同时小说还描写了陈某同意女儿做某人之妾并接受聘礼。上述内容属魏某虚构。原告陈某在?荷花女?发表后，精神受到刺激，遭受医药费等实际损失404.58元。天津市中级人民法院经审理认为，被告侵犯了吉某和陈某的名誉权。因为作者使用了两人的真实姓名，虚构了有损二人形象的情节。根据?中华人民共和国民法通那么?的规定，公民享有名誉权，公民死后名誉权仍应受法律保护。1989年6月21日，天津市中级人民法院判决两被告为原告恢复名誉、消除影响，赔偿损失400元，停止侵害。魏某所著小说?荷花女?不得再以任何形式付印、出版发行。被告不服判决，上诉至天津市高级人民法院。天津市高级人民法院认为，原审认定事实清楚，证据充分可靠，适用法律正确。后由天津市高级人民法院调解结案。81〔五〕法律事实1、法律事实的概念在社会生活中能实际发生的，并且为法律所规定，能够引起法律关系的产生、变更、消灭的客观情况或现象。2、法律事实的分类〔1〕.法律事件和法律行为法律事件是指法律规那么所规定的，不以人的主观意志为转移，并且能够引起一定法律关系产生、变更和消灭的事实或现象2.确认式法律事实和排除式法律事实确认式法律事实指只有当该事实得到确认之后，才能引起一定法律后果的法律事实。排除式法律事实指只有该事实被排除后，才能引起一定法律后果的法律事实。3.单一的法律事实和事实构成单一的法律事实是无须其他事实出现就能单独引起某种法律后果的法律事实。事实构成是法律事实的复数形式，是由数个事实同时出现才能引起法律后果的法律事实82九权利、义务和责任〔一〕法律权利和人权1、法律权利〔1〕法律权利的概念及特征指法律所允许的，权利人为了满足自己的正当利益而采取的并为他人法律义务所保证的行为自由。有法定性、求利性、限度性特点。〔2〕法律权利的要素:利益——权利的价值所在权能——享有权利的前提条件自由行为——法律权利的核心〔3〕法律权利的界限指权利人享有的权利所能够延伸的最大限度。界定为立法的界限和权利在现实生活中运行的界限。83【案例】要健康还是要生命——钱某医患纠纷案江苏省祁江县一名40岁的纺织女工钱某突然脾动脉破裂，被送往卫生院抢救。经医生剖腹探查后发现，钱某已经出血4000毫升以上，也就是全身的血几乎流完，除了紧急输血，已经没有更有效的抢救措施。但是此时，卫生院没有备用血浆，血浆代用品已经用完;而离这家卫生院最近的扬州市中心血站却距卫生院25公里左右，天色已晚，送血用的摩托无法在数十分钟内赶到。眼看钱某即将严重失血而导致死亡，她的亲人们纷纷要求将自己的O型血抽出用于急救。然而卫生院的主治大夫坚持按照?中华人民共和国献血法?和?医疗机构临床用血管理方法?的要求，认为只能用血站的血，不能非法抽取亲属的血用于挽救钱某。1个小时后，钱某因严重失血性休克导致多脏器功能衰竭死亡。此时，血站的血刚刚送到卫生院。患者家属认为卫生院的行为是见死不救。医院辩白该院没有短时间内检查出丙肝、艾滋病的条件，不具备自采自供血液的条件，不能冒险违反规定自采自供血液。84〔4〕权利的滥用指权利人在权利行使过程成心超越权利界限损害他人的行为。权利滥用的构成包括四个要素:①主体是正在行使权利的权利人。②客体是国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由与权利。③主观方面是权利人损人利己的成心。④客观方面是有危害他人权利和利益后果发生的行为。权力滥用的法律后果：①滥用的权力归于消灭②对造成的损害引起法律责任人们在行使权利之前必须设想自己的利益、与自己对应的义务人的利益、权利人和义务人以外的第三方的即社会的利益。只有这三种利益互不冲突、和谐一致，权利才能得到真正的实现。852、人权〔1〕人权，指人的个体或群体，基于人的本性，并在一定的历史条件下基于一定的经济结构和文化开展，为了自身的自由生存、自由活动、自由开展，以便能够真正掌握自己的命运而必须平等具有的权利。〔2〕人权形态:应有人权,也称道德人权，是指人作为人所应该享有的权利，这是人权的根源。法定人权，也称法律人权，法律所确认和保护的人权，是应有人权的法律化。实有人权，也称现实人权，是指主体实际享有的人权。〔3〕人权的保障方式人权宣告制度，即人权宣言；公权力制衡机制；人权障碍的排除机制；人权的司法救济机制；人权的国际保护。86〔二〕法律义务〔1〕法律义务的概念和特点指法律所规定或认可的义务人以满足权利人的利益所必须从事的一定行为或不行为。法律义务具有法定性、强制性、附属性等特点。〔2〕法律义务的构成必须作为的义务：指义务主体必须采取一定的积极行动来履行的义务。必须不作为的义务：指义务主体不做任何可能侵犯权利主体行为自由和合法利益之事的义务。否认性法律后果：指义务主体不履行或未正确履行法定义务所应承担的法律上的责任。87【案例】李甲与女儿李乙教育费纠纷案李乙的父母李甲与孙某于1990年离婚。李乙由母亲抚养。初中毕业后，李乙曾考上沈阳铁路卫生学校，因筹不到学费而放弃就读。在母亲的鼓励下，她进入高中，1997年李乙考大学前，其父李甲容许供她读大学。1999年，22岁的李乙考入大学。已再婚的父亲给其2300元钱后，拒绝再提供学费。李甲称李乙直到1999年才考上大学，自己两年里生活发生了变化:1998年，经营的小吃铺由于生意不好被兑卖;再婚后又生一子，靠出租唯一的房产来维持生计;因此无力支付李乙的学费。李乙在学校要求缴费日期的前两天，以其母无经济来源为由，向法院起诉，要求李甲支付自己上大学期间的教育生活费用共计30000元。1999年12月10日，铁力市人民法院判决李甲给付原告李乙教育费15000元。2000年9月12日，铁力市人民法院将李甲所有的砖木结构房屋77平方米及地下室77平方米作价21500元出售，用其所得执行了判决。2000年10月11日，李甲以8000元的价格将自家的门市房卖出，开始流浪上访。2002年9月30日，伊春市中级人民法院作出撤销铁力市人民法院〔2001〕第26号民事判决，判决李甲将其所有的门市房出卖款8000元一次性支付给李乙。李甲不服，继续申诉。几年来，李甲父子俩上访、申诉，已身无分文，经常露宿街头。88义务的履行的限度：〔1〕实际履行义务的主体资格的限制，如务主体不具履行义务的行为能力权利主体不得强迫〔2〕时间的界限，指超过一定时效或时间界限，义务不复存在。〔3〕利益的界限，权利人不可能无限制享有利益。89〔三〕法律权利与法律义务的关系1、权利与义务的一致性关系2、价值定位中的主从性关系〔以权利为本位，还是以义务为本位，抑或走权利、义务并重的第三条道路〕3、权利与义务的相关性关系〔指二者互为存在的关系〕可以概述为：结构上的相关关系，指权利和义务是法这一事物中两个别离的、相反的成分和因素，是两个互相排斥的对立面。同时，它们又是相互依存、相互贯穿的。数量上的等值关系，是指一个社会的权利总量和义务总量是相等的。功能上的互补关系，是指法律权利和法律义务的功能是彼此独立而又互相补充的。90【案例】建设银行大庆分行诉姚某案1999年7月9日，建设银行大庆分行景园储蓄所遭到两名歹徒抢劫。女营业员姚某暗中按下了报警器，但警讯未能发出;在另一名女营业员假装找钥匙以拖延时间时，姚某又暗中再按下报警铃，报警铃仍然失效。结果，歹徒从姚某的钱箱抢走了13568.46元现金，从另一名女营业员的钱箱抢走了30190元现金。接着，歹徒又威胁姚某翻开保险柜，但被姚某瞒过，柜中的25万元现金才未受劫难。歹徒逃离现场后，姚某立即向“110〞报警。翌日，姚某从家里取出了1.3万元交还储蓄所，以弥补单位的损失。1999年8月，大庆分行的领导，对姚某作出如下处分，决定给予行政开除公职，开除党籍。姚某向劳动争议仲裁委员会申诉。仲裁委员会于1999年11月8日作出裁决，建设银行大庆分行对姚某开除公职的处分决定无效。建设银行大庆分行不服，向区人民法院提起诉讼。2000年1月26日，法院判处建设银行大庆分行败诉。建设银行大庆分行仍不服，上诉至市中级人民法院。终审判定建设银行大庆分行败诉。2000年6月7日上午，建设银行大庆分行宣布了大庆建行党委对姚某的最新处理决定:在开除姚某党籍的前提下，给予行政记大过处分，并由姚某补偿歹徒从她手中抢走的1.3万元钱。91〔四〕法律责任1、法律责任概念广义的法律责任可以从必须作为的法律义务角度理解，也可以从必须接受否认性法律后果的角度理解。狭义的法律责任仅指必须接受否认性的法律后果。这里的法律责任指行为人对自己的行为必须承担的具有强制性的不利后果。承担法律责任应遵循以下根本原那么:合法性原那么、公正性原那么、合理性原那么、及时性原那么、不可防止原那么。922、法律责任的构成指认定法律责任时所必须考虑的条件。〔1〕责任主体〔2〕违法行为或违约行为〔3〕损害结果〔4〕因果关系〔5〕主观过错933、法律责任的归责与承担〔1〕法律责任的归责是指损害事实发生后，由国家机关或其他社会组织依法进行判断，确认责任的归属和责任的范围的活动。归责是责任判断和责任归结的过程，是由具有法定归责权的国家机关，如司法机关、行政机关，进行认定和归结的。解决法律责任的归属，在思维方面所遵循的步骤主要是:〔1〕确定因果联系，即确认与损害事实有联系的因素，这种因果联系包括直接因果联系和间接因果联系。〔2〕确认行为性质。〔3〕确定主观责任状态。94【案例】在校学生成植物人诉学校案河南省新密市新世纪学校是一所全日制寄宿学校。该校二年级学生司某在1999年11月11日上午上楼时突然倒地，不省人事，被送往新密市中医院抢救。医生初步诊断为猝死。经医院全力抢救，司某的心脏恢复了跳动，神志却一直处于昏迷状态，病情危重。后经多家医院治疗，诊断为持续性植物状态，缺血缺氧脑病。目前，司某仍处于植物人状态。发病当天，医生抽取胃内溶物及血液送河南省公安厅毒物分析中心进行检验。检验结果为血液中含有除草剂乙草胺，结论为乙草胺中毒。据此，司某的家长认为司某发病系中毒所致，学校有不可推却的责任，遂于2000年5月向郑州市中级人民法院提起诉讼，要求校方承担民事责任，赔偿各种损失213.52万元。学校申请重新鉴定，司法部司法鉴定中心出具的审查意见书认为，司某发病系乙草胺中毒缺乏相关依据。2001年11月，该中心鉴定人在法庭上又就审查意见书作进一步解释:因这次未检查当事人，未直接取证，是否中毒，临床和实验室两方面都很重要。中毒还有一个致死量，但没有这些资料，毒物究竟是如何进入体内的，也没有资料，所以说“缺乏依据〞，没有认定是中毒。952002年2月，郑州市中级人民法院认为原揭发病原因尚无定论，经司法鉴定，判断发病系乙草胺中毒又缺乏相应的依据，遂判决原告败诉。司某的家长上诉于河南省高级人民法院。河南省高级人民法院裁定发回重审。2002年4月，郑州市中级人民法院重审后判决:司某血液中检出除草剂乙草胺，是在学校生活和学习期间发生的。至于乙草胺是怎么摄入的，因司某已成植物状态，确实无法查出。但司某在新世纪学校寄宿，并未离开学校，该校作为司某的临时托管人，对其所造成的不良后果，依法应承担监护责任。故判令新世纪学校承担全部责任，赔偿司某各种费用47万余元。双方对此判决均提起上诉。河南省高级人民法院2002年11月终审判决认为:司某中毒没有充分的证据证明是因学校提供的饮食导致的，也没有证据证明中毒事故与学校完全没有关系。考虑到本案的特殊情况，权衡双方的利益，依据公平原那么，判决新世纪学校赔偿原告损失的60%，即284631.69元。96〔2〕法律责任的承担法律制裁，即接受国家司法机关和专门机构对违法者应承担的法律责任而采取的惩罚措施。主要有刑事制裁、民事制裁、行政制裁违宪制裁。法律责任的减免，主要有时效免责、不诉免责、自首或立功免责、补救免责、协议免责和人道主义免责。

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十法的起源、开展和演进〔一〕法的起源关于法的起源的各种学说，主要有神创说、暴力说、契约说、开展说等。马克思主义认为法律不是从来就有的，是随着私有制，阶级和国家的出现而逐步产生的。在原始社会，人们之间的关系主要是靠习俗来调整。法是在原始社会的风俗习惯的根底上，随着社会生产力开展和人们之间关系的变化而产生的。98法律产生的三大根源1．私有制和商品经济的产生——经济根源。2．阶级的产生——阶级根源。3．社会的开展——社会根源。法律产生的三大标志1．特殊公共权力系统即国家的产生2．权利和义务观念的形成。3．法律诉讼和司法的出现。法律产生的三大规律1．法的产生经历了从个别调整到标准性调整、一般标准性调整到法的调整的开展过程。2．法的产生经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的开展过程。3．法的产生经历了法与宗教标准、道德标准的浑然一体到法与宗教标准、道德标准的分化、法的相对独立的开展过程。99

〔二〕法的开展1、法的历史类型：奴隶制法，封建制法，资本主义法和社会主义法。2、各历史类型法的代表：奴隶制法的代表：古巴比伦的?汉谟拉比法典?，古印度的?摩奴法典?，古罗马的?十二铜表法?。封建制法如我国战国时期李悝修订的?法经?，唐代的?唐律?。在资本主义社会，有反映自由竞争资本主义要求的?法国民法典?，反映垄断资本主义要求的?德国民法典?，当代中国的法律属于社会主义类型的法律。100古罗马的十二铜表法古巴比伦的汉谟拉比法古印度的的摩奴法典〔梵文〕战国时期的李悝及其法经101〔三〕各种历史类型的法的特征1、前资本主义法的特征〔1〕身份法。〔2〕等级特权法。2、资本主义法的特征〔1〕私有财产神圣不可侵犯的原那么。〔2〕契约自由原那么。〔3〕法律面前人人平等原那么。102法的开展的阶段和特点英国的梅因把法分为“身份〞的法和“契约〞的法；美国的庞德认为法的开展经历了五个阶段：原始的法，严格的法，17、18世纪的衡平法和自然法，成熟的法，社会化的法，后来他又补充提出下一阶段的法是世界法；德国的马克斯·韦伯把历史上存在的法分为形式不合理的法、实质不合理的法、实质合理的法、形式合理的法等；美国的昂格尔认为人类的法律类型有习惯法、官僚法、法秩序(法治)；日本的田中成明将法分为自治型法、普遍主义型法、管理型法等。 我国的不少学者将法的历史开展阶段区分为自然经济类型的法与商品经济类型的法；义务本位的法与权利本位的法；人治的法和法治的法、专制的法与民主的法等。总体上认识，法的开展呈现以下特点：(1)由低级向高级开展。(2)由野蛮向文明开展。(3)由简单向复杂开展。(4)由粗陋向完善开展。(5)由封闭向开放开展。(6)由进化向主动建构开展。法律开展是一个不断进步的过程。103

法系是由假设干国家和特定地区具有某种共性或共同传统的法律体系的总称。按照不同的标准，可以划分为不同的类别：穗积陈重：印度法、中国法、伊斯兰法、英国法、罗马法、斯拉夫法、日尔曼法七大法系。茨威格特：罗马法、日耳曼法、北欧法、普通法、社会主义法、伊斯兰法、远东法、印度法八大法系。达维德：大陆法、普通法、社会主义法、其他法四大法系。公丕祥：东方法律文明有中华法系、印度法系和伊斯兰法系；西方法律文明有大陆法系